Categoria: rinvio della mediazione

Ecco il testo della nuova mediazione italiana: convertito il decreto del fare

In data 20 agosto 2013 è stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale  (GU Serie Generale n.194 del 20-8-2013 – Suppl. Ordinario n. 63; clicca qui per la gazzetta integrale Gazzetta ufficiale del 20 agosto 2013)  la Legge 9 agosto 2013, n. 98. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia. (13G00140)

L’entrata in vigore del provvedimento è fissata per oggi 21/08/2013.

La mediazione civile e commerciale di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 trova modifiche importanti nell’art. 84 (clicca qui Art. 84).

Le più rilevanti novità riguardano:

a) l’inserimento di un criterio di competenza territoriale (art. 4),

b) il ripristino della condizione procedibilità (seppure in relazione al solo primo incontro di programmazione; cfr. artt. 5 e 8),

c) l’esclusione dal novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilitàdelle controversie in tema di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (cfr. art. 5),

d) l’aggiunta nel novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di  risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria (cfr. art. 5),

e) l’assistenza dei legali in mediazione (cfr. artt. 5, 8, 12),

f) la riduzione del termine della procedura da 4 a 3 mesi (cfr. art. 6),

g) la nuova disciplina in materia di  efficacia esecutiva ed esecuzione dell’accordo di mediazione (cfr. art. 12)

h) la formazione dei legali mediatori (cfr. art. 16);

i) la gratuità del  primo incontro di programmazione nel caso di mancato accordo (cfr. art. 17)

Si può scaricare qui una versione non ufficiale a cura dello scrivente del testo del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato appunto dall’art. 84 (clicca qui Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato dal decreto del fare convertito).

Le nuove disposizioni in materia di mediazione si  applicano  decorsi  trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto (art. 84  c. 2) .

Si deve considerare però in questa breve nota anche l’art. 84 bis che emenda l’art. 2643 Codice civile, articolo quest’ultimo recante gli atti che sono soggetti a trascrizione.

La nuova norma prevede che siano da rendere pubblici mediante trascrizione gli accordi di mediazione che accertano  l’usucapione  con la sottoscrizione del processo verbale  autenticata  da  un  pubblico ufficiale a ciò autorizzato. La qualcosa dovrebbe rimuovere – negli intenti del legislatore – gli ostacoli che in passato si sono riscontrati in materia di mediazione e usucapione.

Ancora si rileva che in materia di condominio il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 va letto anche unitamente alle disposizioni della legge dell’11 dicembre 2012, n. 220, “Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici”, che stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17/12/2012. Le nuove norme sono in vigore dal 18 giugno 2013. Vi è poi da segnalare il decreto legislativo 23 maggio 2011, n. 79 (in vigore dal 21 giugno 2011) che in materia di turismo prevede una disciplina peculiare.

Sistemi di composizione dei conflitti in Germania

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1. Cenni generali. 2. L’arbitrato in Germania. 3. La conciliazione di cui al § 15a EGZPO. 4. La conciliazione nel consumo. 5. La conciliazione e mediazione del lavoro. 6. Il componimento bonario per il Codice di procedura civile. 7. La mediazione familiare e gli altri strumenti di regolamentazione dei rapporti familiari. 8. La legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie.

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1. Cenni generali

La Germania è una Repubblica federale composta da 16 Länder. È importante sottolineare subito che la Costituzione individua una competenza legislativa esclusiva della Federazione ed una concorrente con i Länder.

La potestà legislativa è in particolare concorrente per il diritto civile, penale e della circolazione stradale, nonché per il diritto di associazione, il diritto di soggiorno e stabilimento dei cittadini stranieri, il diritto dell’economia, quello del lavoro e particolari aspetti della tutela dei consumatori.

Con riferimento ad alcuni ambiti elencati all’articolo 74[1] della Costituzione e rientranti  appunto nell’alveo di questa potestà legislativa concorrente, la Federazione può adottare leggi solo se, e nella misura in cui, la creazione di condizioni di vita equivalenti in tutto il territorio federale oppure il mantenimento dell’unità economica o giuridica rende necessaria una regolamentazione federale nell’interesse nazionale.

La disciplina dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie ha negli anni  risentito di quest’ultima previsione costituzionale[2].

Così per parlare di conciliazione extragiudiziale all’interno dei Länder si è dovuto attendere sino al 1999 quando vi è stata una legge quadro in proposito[3]. E nonostante una pratica della mediazione consolidata una legge vera e propria (Mediationsgesetz)[4] è stata approntata solo nel 2012 e dunque fuori dal termine imposto dalla direttiva 52/08.

L’ambito di applicazione della legge sulla mediazione tedesca peraltro va oltre i requisiti della direttiva europea. La legge sulla mediazione tedesca comprende tutte le forme di mediazione attuate in Germania, indipendentemente dal tipo di controversia e dal luogo di domicilio delle parti[5].

Questa scelta di politica legislativa è in linea con quanto è accaduto sino ad ora nel paese: l’economia tedesca trova grande giovamento ed alimento dalla varietà e capillarità degli strumenti alternativi presenti sul territorio.

L’intento è, in altre parole, quello di favorire il più possibile gli strumenti alternativi al giudizio. Non tanto perché si ritenga che il giudizio dia risposte insoddisfacenti, ma perché si è convinti che siano un’utile alternativa ai procedimenti giudiziari tradizionali.

Tale convinzione investe in primo luogo gli avvocati che già con l’introduzione nel 2002 della conciliazione preventiva obbligatoria operata dal giudice, hanno iniziato a pensare che il loro compito professionale fosse quello di aiutare il cliente a comporre le controversie. Più scettici verso la mediazione – dobbiamo dirlo – appaiono i giudici tedeschi[6].

Ormai tutti gli Stati federali della Germania hanno introdotto i progetti pilota che si occupano di mediazione all’interno dei Länder: alcuno desiderava che anche lo Stato federale riprendesse il modello della Bassa Sassonia, la Gerichtsinterne Mediation, ma alla fine ha vinto un altro schema, quello della Baviera e della Turingia, legato alla figura del Güterichter di cui parleremo diffusamente.

In materia di consumo la Germania ha notificato alla Comunità Europea ben 230 organismi[7] che adottano metodi ADR ai sensi della raccomandazione del 1998[8]; tanto per avere un termine di paragone, l’Italia ne ha notificato 4[9].

La Germania considera con grande serietà anche la mediazione transfrontaliera: nel giugno del 2011 ha siglato un accordo di cooperazione con la Polonia per i settori della potestà genitoriale e dell’infanzia; un gruppo misto di lavoro cercherà di pianificare il futuro in materia[10].

Per agevolare i privati componimenti il Codice civile tedesco prevede che se il debitore ed il creditore iniziano una trattativa la prescrizione rimanga sospesa sino che i negoziati perdurino[11].

Parimenti determina sospensione della prescrizione la notifica della domanda di conciliazione depositata presso un Organismo di conciliazione[12].

La medesima conseguenza è determinata dall’avvio del procedimento arbitrale[13].

Il mancato rispetto dell’obbligo previsto per contratto di fare ricorso ad una procedura di ADR (pactum de non petendo) prima di intentare un’azione giudiziaria permette al convenuto di sollevare un’eccezione, col risultato che la domanda viene respinta in quanto inammissibile[14].

Dal 2012 si è poi introdotta la possibilità che a seguito di studi effettuati presso le Corti locali, ci possano essere programmi finanziati da accordi tra la Federazione e i singoli  Länder per i soggetti che, per condizioni personali e finanziarie, non possono sostenere parzialmente o totalmente i costi della mediazione[15].

Il legislatore tedesco ha, nello stesso senso, consentito ad una localizzazione degli incentivi: concede ai Länder di utilizzare strumenti statutari per ridurre entro un certo importo o per annullare i costi processuali se il processo si è interrotto con il ritiro del ricorso o con l’accettazione della offerta di mediazione o di altro strumento di risoluzione extraprocessuale o con la prospettazione di procedere con questi strumenti negli atti introduttivi del giudizio o ancora con l’accettazione dell’invito del giudice a perseguire la via degli strumenti alternativi; e ciò vale sia per il primo grado sia per l’appello nei tribunali dei Länder[16]. E la stessa provvidenza sussiste anche per il processo della famiglia[17].

Praticamente in ogni tipo di processo (compreso quello a quella dei marchi[18] e brevetti[19]) ad eccezione di quello penale[20], viene data la possibilità di rimettere le parti davanti ad un conciliatore di giustizia (Güterichter) che è un giudice non investito di poteri decisionali sul caso che può utilizzare od agevolare il mezzo di ADR meglio visto per comporre la lite, al di fuori dell’arbitrato.

La figura non è nuova all’ordinamento tedesco, ma comunque la tendenza appare quella di un avvicinamento al modello statunitense (in particolare a quello californiano ove abbiamo il Referee che opera in modo analogo).

Detto questo sulle politiche di favore si può aggiungere qui che le procedure più utilizzate in Germania per la composizione alternativa delle controversie sono sicuramente da individuare nell’arbitrato, nella  conciliazione e nella mediazione.

Questi strumenti, che possono integrarsi reciprocamente, hanno caratteristiche diverse.

La mediazione in particolare e facilitativa pura e pertanto si distingue nettamente sia dalla conciliazione, sia dall’arbitrato che è un mezzo aggiudicativo.

Sino all’emanazione della Mediationsgesetz  si era in presenza di una mediazione soltanto se durante la procedura sussistesse una posizione di indipendenza e neutralità del mediatore che non poteva imporre una soluzione alle parti le quali  dovevano elaborarla di comune accordo.

Tale impostazione perdura anche per il testo di legge attuale[21].

Il Ministero peraltro crede da ultimo anche nella co-mediazione e dunque in una pluralità di soggetti con le caratteristiche predette, ma con differenti compiti all’interno della procedura [22].

A differenza del giudice o dell’arbitro il mediatore non ha, infatti, alcun potere decisionale, né propone direttamente soluzioni come potrebbe fare il conciliatore.

Il mediatore tedesco agevola la comunicazione e fornisce semplicemente sostegno durante le trattative e il raggiungimento dell’accordo.

La mediazione è inoltre in linea di massima facoltativa, mentre la conciliazione preventiva può essere condizione di procedibilità quando il Land abbia deciso di attuare la legge federale in tal senso e anche il Codice di rito prevede che si debba celebrare una conciliazione obbligatoria (per le parti) preventiva.

Vi possono essere sessioni informative obbligatorie, ma non vere e proprie mediazioni.

La mediazione è oggi permessa ogniqualvolta le parti siano autorizzate a ricorrere a metodi di risoluzione stragiudiziale delle controversie e dei conflitti[23].

Sino alla fine degli anni ’90 solo l’arbitrato aveva spazio tra gli strumenti alternativi  e la procedura di ordine negoziato era confinata alla materia ambientale[24] e al divorzio[25].

Ancora oggi peraltro nella Repubblica federale di Germania le procedure di mediazione sono utilizzate in casi che investono il diritto pubblico o in procedimenti amministrativi, in particolare nell’ambito del diritto ambientale[26].

Negli ultimi decenni però le cose sono progressivamente cambiate, svariati sono stati i settori di utilizzo: diritto successorio[27], commerciale, civile[28], diritto edilizio e delle costruzioni dei grandi impianti,  pubblica amministrazione (mediazione ambientale), diritto penale in relazione al risarcimento autore-vittima, conflitti scolastici, conflitti politici[29], conflitti tra partner commerciali, specie nelle ipotesi di controversie transfrontaliere.

La mediazione non veniva invece frequentemente utilizzata nel settore del lavoro ove si praticava soprattutto la conciliazione.

La legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie[30] – in cui la Mediationsgesetz occupa solo un articolo – conferma alcuni settori di influenza (famiglia, P.A.) ed estende l’applicazione dei metodi alternativi al processo[31], alla materia del lavoro[32], si osserva davanti ai tribunali sociali[33] e alle Commissioni tributarie[34].

La mediazione è un servizio a pagamento. L’onorario del mediatore è soggetto a un accordo stipulato tra quest’ultimo e le parti interessate.

Non esiste una norma che disciplina le tariffe del servizio di mediazione, né vi sono statistiche sulle spese ad esso correlate.

Si considera realistico un costo orario compreso tra 80 e 250 euro[35]: perdura pertanto la situazione dell’istituto antecedente alla Mediationsgesetz.

In linea di massima è possibile l’esecuzione di un accordo frutto di una mediazione attraverso l’intervento di un avvocato[36] o di un di un notaio[37][38]: anche questa scelta faceva già parte dell’ordinamento antecedente alla modifica del 2012.

Non esiste in Germania un profilo professionale del mediatore e non ci sono limitazioni all’accesso. Non sono necessari un’età minima né una formazione con diploma di laurea.

Al momento in Germania lavorano come mediatori soprattutto i seguenti soggetti: psicologi, sociologi, laureati in scienze sociali/assistenti sociali, avvocati, notai, giudici[39], economisti, commercialisti, laureati in scienza della comunicazione, ingegneri, laureati in scienze politiche, educatori e persino i teologi[40].

Il mediatore deve assicurare sotto la propria responsabilità, tramite un’adeguata formazione e l’aggiornamento professionale, di disporre delle conoscenze ed esperienza necessarie per poter orientare con sicurezza le parti durante la mediazione[41].

Secondo la legge una formazione iniziale adeguata dovrebbe fornire la conoscenza: 1) dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) della gestione dei conflitti, 4) della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione. A tutto ciò si devono aggiungere esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione[42].

Chiunque soddisfi queste condizioni – che allo stato sono appunto enunciate dalla legge,  ma non regolamentate nel dettaglio dall’ordinanza che dovrebbe essere emanata dal Ministro della Giustizia Federale – può esercitare la professione di mediatore.

Una persona può essere poi autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza[43] che appunto non è stata ancora emanata e che riguarda anche la formazione successiva.

La formazione alla professione di mediatore è fornita da associazioni, organizzazioni, università, imprese e da singole persone fisiche.

[1] Per quanto ci pertiene il diritto civile, il diritto penale, l’ordinamento giudiziario e la procedura (ad esclusione della disciplina dell’esecuzione in materia di carcerazione preventiva), l’avvocatura, il notariato e la consulenza legale. Cfr. la costituzione (Grundgesetz) modificata da ultimo nel 2010:http://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/index.html

[2] Ed infatti, in un primo momento se ne sono occupate delle ONG.

[3] Articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO).  http://dejure.org/gesetze/EGZPO/15a.html

[4] Mediationsgesetz – articolo 1 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie, Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung; la legge è stata pubblicata nella Bundesgesetzblatt I¸ p. 1577.

[6] F. DIGMEYER, Mediation in Germany, 1° luglio 2012, in http://www.in-mediation.eu/en/mediation-in-gerrmany#_ftn10

[7] Lo stesso Ministero della Giustizia si è notificato al proposito.

[8] Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998 riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (98/257/CE).

[10] http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Verstaendigung_deutsch_polnische_grenzueberschreitende_Mediation_Polnisch.pdf?__blob=publicationFile

[11] § 203 BGB.

[12] § 204 n. 4-12 BGB .

[13] § 204 n. 11 BGB. La sospensione cessa peraltro entro il semestre dalla conclusione dell’attività o dalla pronuncia definitiva (§ 204 c. 2).

[14] Se tale clausola è tuttavia contenuta nelle condizioni generali di contratto, il suo contenuto è soggetto al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 307 del codice civile (BGB). In base ad esso, la clausola di un contratto non è valida qualora rechi ingiustificatamente svantaggio alla controparte del contraente che l’ha fissata. In questo contesto, dovrebbe essere verificato soprattutto se la procedura è corretta e equilibrata e se sia sensato per il contraente attenersi alla clausola o adire direttamente il giudice. Occorre inoltre considerare che ai sensi dell’allegato 1, lettera q), della direttiva 93/13/CE, una clausola è ingiustificatamente pregiudizievole, quando sopprime o limita l’esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore.

[15] Art. 1 § 7 (2) Mediationsgesetz.

[16] Articolo 7 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[17] Articolo 7a della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[18] § 82 punto 1 comma 1 Trademark.

[19] § 99 punto 1 della legge sui brevetti.

[20] http://www.gueterichter-forum.de/gueterichter-konzept/

In Germania la mediazione penale svolge un ruolo marginale, almeno rispetto ad altri paesi europei come ad esempio la Svezia. Con riferimento agli adulti ha preso campo dal 1994 quando è stato introdotto nel codice penale il § 46b che regola quella che i tedeschi chiamano compensazione autore-vittima (“Täter-Opfer-Ausgleich”, TOA).

[25] La soppressione (nel 1977) del principio di colpa nel procedimento di divorzio e il riconoscimento (dal 1982) della responsabilità congiunta hanno permesso di creare i presupposti fondamentali per ricorrere alla mediazione come strumento per raggiungere, in caso di separazione o divorzio, un accordo comune sotto la responsabilità di entrambe le parti.

[26] Pianificazione del territorio, approvazione di progetti e procedure di autorizzazione.

L’obiettivo è ottimizzare la cooperazione e conferire maggiore flessibilità ai procedimenti amministrativi grazie a soluzioni concertate.

La complessità crescente dei temi di molte decisioni amministrative costituisce un campo di applicazione idoneo per la mediazione, dato che questa permette di considerare diversi fattori influenti e vari aspetti pluridimensionali.

Ciò vale, in particolare, laddove sono in gioco non solo gli interessi dei singoli ma anche quelli della collettività, come nel caso della pianificazione. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ger_it.htm

[27] Cfr. § 363 FamFG

§ 363Antrag

(1) Bei mehreren Erben hat das Gericht auf Antrag die Auseinandersetzung des Nachlasses zwischen den Beteiligten zu vermitteln; das gilt nicht, wenn ein zur Auseinandersetzung berechtigter Testamentsvollstrecker vorhanden ist.

(2) Antragsberechtigt ist jeder Miterbe, der Erwerber eines Erbteils sowie derjenige, welchem ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch an einem Erbteil zusteht.

(3) In dem Antrag sollen die Beteiligten und die Teilungsmasse bezeichnet werden.

[28] Rapporti di vicinato, leasing, diritto dei consumatori.

[30]  Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung.

[31] Codice di procedura civile § 278 comma 5, § 159, comma 2, alinea 2.

[32] § 54 comma 6 e 54a ArbGG.

[33] § 202 c.1 SGG.

[34] § 155 c. 1 FGO.

[36] § 796a c. 1 ZPO.

§ 796a

Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des Anwaltsvergleichs

(1) Ein von Rechtsanwälten im Namen und mit Vollmacht der von ihnen vertretenen Parteien abgeschlossener Vergleich wird auf Antrag einer Partei für vollstreckbar erklärt, wenn sich der Schuldner darin der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat und der Vergleich unter Angabe des Tages seines Zustandekommens bei einem Amtsgericht niedergelegt ist, bei dem eine der Parteien zur Zeit des Vergleichsabschlusses ihren allgemeinen Gerichtsstand hat.

[37] § 796c ZPO.

§  796c

Vollstreckbarerklärung durch einen Notar

(1) Mit Zustimmung der Parteien kann ein Vergleich ferner von einem Notar, der seinen Amtssitz im Bezirk eines nach § 796a Abs. 1 zuständigen Gerichts hat, in Verwahrung genommen und für vollstreckbar erklärt werden. Die §§ 796a und 796b gelten entsprechend.

(2) Lehnt der Notar die Vollstreckbarerklärung ab, ist dies zu begründen. Die Ablehnung durch den Notar kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei dem nach § 796b Abs. 1 zuständigen Gericht angefochten werden.

[38] Articolo 794, comma 1, punto 5 ZPO.

5. aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;

[39] Se non giudicano quella data controversia o se sono stati autorizzati a lavorare fuori dalla loro sede giudiziaria.

[42] Art. 1 § 5 (1) Mediationgesetz

Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere

vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3. Konfliktkompetenz,

4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.

[43] Art. 1 § 5 (2)

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.

Istruzioni ai padri di famiglia per la condotta dei loro affari

Mediazione

Museo Nazionale Romano

Una lite è sempre una disgrazia, ed un padre di famiglia non deve indursi ad intraprenderla se non quando vi sia costretto dalla necessità. La via che deve sempre tentare, prima di lasciarsi trarre a tale estremo, è quella degli accordi. Egli non deve mai trascurarla né fuori del giudizio, né quando la controversia è già portata davanti al giudice; appena che i termini della transazione siano equi, egli deve accettarla senza esitanza. Tale partito è utile in ogni caso; è tanto più utile poi, quando l’importo del diritto controverso non superi la somma di alcune centinaja di lire.

Qui si noti che intendiamo parlare di pretese controversie, di tali pretese, cioè, di cui non si abbia già la prova legale irrecusabilmente stabilita, ma che bisogni correrne sulle tracce con lunghe indagini o con difficili ragionamenti legali.

Egli è ben vero che nel nostro paese il povero ha diritto di essere assistito gratuitamente in un giudizio da un avvocato, e che non gli è forza di incontrare spese per tasse e bolli; ma s’egli fa esattamente i suoi calcoli, troverà che la lite gli porta sempre danni reali. Perdita di tempo per procurarsi il certificato di miserabilità, necessario per ottenere un patrocinatore gratuito; perdita di tempo per rintracciare il patrocinatore che gli viene nominato, per informarlo dello stato della controversia, per raccogliere documenti e testimonj: e la perdita del tempo deve al certo entrare nel calcolo per chi vive delle giornaliere fatiche. Si devono aggiungere alcune spese che sono indispensabili, come sarebbero: indennizzazioni ai testimonj, spese di perizie, tasse d’intimazioni, – spese che toccano pure anche il povero – perdite, certe che devono entrare nel computo di chi vuole intraprendere una lite, e devono deciderlo ad accettare una transazione di una causa dubbiosa nell’esito, accontentandosi di una parte, per non arrischiare il tutto. E non si dimentichi che questo è l’unico mezzo per prevenire l’amaro disgusto che deve restare nei buoni dalle contese forensi, le quali disviano la mente dalle ordinarie occupazioni e fanno correre ai meno integri il pericolo di acquistare la trista abitudine al litigio.

Il nipote del Vesta-Verde, strenna popolare per l’anno bisestile 1848, Vallardi, Milano, 1848, p. 142-143.

Mediazione obbligatoria?

In Italia si parla da qualche tempo di ambulatori medici aperti 24 ore su 24 perché la salute è considerato un bene primario.

Anche in Giappone la sanità è un bene primario, ma sullo stesso piano ci sono le dispute mediche che sono oggetto di mediazione anche la notte per la comodità di coloro che mediano[1].

In Giappone si va in mediazione preventiva obbligatoria in tre ipotesi: 1) quando i diritti e le obbligazioni delle parti sono chiari e necessita solo un aggiustamento nell’interesse della relazione, 2) non ci sono norme legislative o regolamentari relative alla fattispecie ovvero sussistono settori in cui il Governo è meglio che non entri; 3) in casi dettagliati e specifici che sono più adatti ad essere risolti con la mediazione.

Siamo abbastanza lontani dunque dalle dispute sulle materie oggetto della condizione di procedibilità che travagliano i nostri confini, ma è anche probabile che in Giappone siano anni luce dal nostro modo di concepire il valore della relazione tra gli uomini.

Forse non tutti sanno che la conciliazione preventiva obbligatoria è prevista in Algeria sin dal lontano 1966[2]: ciò non dipende probabilmente dai Francesi perché l’Algeria si rese indipendente nel 1962.

La mediazione è obbligatoria anche in Afghanistan con riferimento alla materia del lavoro[3], nel caso di separazione dei coniugi[4] e quando lo richiede il giudice commerciale[5].

La disciplina dell’arbitrato afghano[6] è poi davvero peculiare: non impedisce mai alle parti di una disputa commerciale di negoziare ed accordarsi sulle loro dispute attraverso dirette negoziazioni o attraverso la mediazione, od altri mezzi simili di risoluzione delle dispute commerciali. Il Tribunale arbitrale non può operare da mediatore, ma le parti sono sempre libere di nominare un terzo[7].

Può essere di interesse notare che la legge in materia di separazione risale al 1977 quando esisteva la Repubblica democratica di Afghanistan, quella del lavoro è stata varata nel 1987 durante l’invasione russa e quella commerciale ed arbitrale dovrebbe invece essere di paternità americana[8].

E dunque sull’utilità dell’obbligo hanno convenuto ben tre diverse popolazioni sullo stesso territorio.

Non è un caso quindi che anche l’ONU ancora nel 2011 abbia raccomandato la mediazione come strumento di pacificazione tra i popoli[9].

Da buoni mediatori è ora il caso di dare voce alle opinioni dei Paesi che non condividono che uno strumento come la mediazione possa essere obbligatorio.

I Portoghesi[10] affermano che tre stati considerano costituzionale la mediazione obbligatoria: Italia, Germania[11]  e Stati Uniti[12].

A questi noi ne possiamo aggiungere altri e l’elenco non è certo esaustivo:

La Costituzione delle Cina[37]prevede che venga creato obbligatoriamente un sistema di mediazione[38]; e la mediazione obbligatoria in tema di divorzio[39]e di lavoro[40];si sta peraltro lavorando all’obbligatorietà nel settore del consumo e alla mediazione obbligatoria preventiva[41]; dal 2011 si è prevista una mediazione obbligatoria preventiva per le controversie sino a 3000 $.[42]

Hanno poi forme di negoziazione obbligatorie o di ADR in Europa (conciliazione, mediazione familiare, arbitrato, mediazione delegata ecc.):

Si può rilevare inoltre ed in via generale che in Europa, anche nel settore del consumo dove operano spesso e per fortuna vari Ombudsman,  si va avanti a forza di provvedimenti che in qualche modo vincolano le parti forti del rapporto: chi non adempie alle raccomandazioni, pareri o delibere dell’Autorità corrisponde, in alcune nazioni, il costo del procedimento di reclamo ed in altri finisce su una sorta di “libro nero” del Ministero dell’Economia[55].

Né possiamo sostenere che questi interventi dei legislatori stranieri siano contingenti ed estemporanei: dall’età Barocca sino alla caduta di Napoleone la conciliazione è sempre stata obbligatoria.

In Francia vi sono state ben tre costituzioni[56] che hanno disposto l’obbligatorietà della mediazione ed anche negli Stati Uniti a metà dell’Ottocento è partito un processo di costituzionalizzazione[57].

La mediazione obbligatoria è dunque anche  un parto della democrazia moderna.

Gli stessi Portoghesi che oggi hanno cambiato parere avevano a metà del secolo XIX un arbitrato obbligatorio anticipato da conciliazione in materia mercantile.

Un’altra cosa che dicono i Portoghesi è che l’obbligatorietà è sì resa possibile dalla direttiva 52/08[58], ma contrasta sia con l’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo[59] e sia contro il loro articolo 20 della loro Costituzione che prevede – in modo analogo al nostro articolo 24 – la garanzia dell’accesso alla giustizia[60].

La contrarietà all’art. 6 della Convenzione viene in genere dedotta da una pronuncia degli anni ’80[61] con cui la Corte di Strasburgo ha sentenziato che il diritto all’accesso alla giustizia può essere derogato, ad esempio attraverso al predisposizione di una clausola arbitrale, ma che questa deroga deve essere valutata con particolare attenzione, per garantire che il soggetto non sia soggetto a vincoli.

A ciò si è aggiunto il Libro Bianco (2003)[62] che in sostanza ha precisato che il segno distintivo e forse l’efficacia della mediazione riposa proprio nel carattere volontario e non vincolante, per cui una corte non potrebbe disporre una mediazione, ma soltanto incoraggiarla.

Vi è poi stata la pronuncia di una Corte inglese del 2004[63], su cui ci diffonderemo in seguito, che ha stabilito un’equazione tra la clausola arbitrale richiamata dalla Corte di Strasburgo e l’ADR costrittivo, anche se imposto da una Corte.

Molta acqua è passata sotto i ponti in Europa e nel Mondo da allora: vi sono oggi mediazioni delegate obbligatorie così come mediazioni preventive obbligatorie; e l’equiparazione tra clausola arbitrale e mediazione come condizione di procedibilità, sinceramente io non riesco a vederla.

Vi è anche da dire che in passato era controverso che le clausole di mediazione contenute nei contratti fossero vincolanti, mentre oggi è pacificamento ammesso; vedi da ultimo in merito ad esempio la legislazione spagnola[64].

Aggiungerei che la legge Pinto da ultimo emendata[65] prevede che nell’accertare la violazione il giudice valuta la complessità del caso, l’oggetto del procedimento, il comportamento delle parti e del giudice durante il procedimento, nonché quello di ogni altro soggetto chiamato a concorrervi o a contribuire alla sua definizione e dunque anche del mediatore ma aggiunge che “Si considera rispettato il termine ragionevole di cui al comma 1 se il processo non eccede la durata di tre anni in primo grado, di due anni in secondo grado, di un anno nel giudizio di legittimità… Si considera comunque rispettato il termine ragionevole se il giudizio viene definito in modo irrevocabile in un tempo non superiore a sei anni”[66].

E dunque non si comprende davvero ragionevolmente quale lesione del termine ragionevole – perdonate il bisticcio di parole – possano causare i quattro mesi della procedura su un primo grado di tre anni, peraltro quando non si gode nemmeno della sospensione feriale del termine (sic!).

Mi pare che quando si parli di giusto equilibrio tra mediazione e processo si debba anche valutare il tempo che viene messo a disposizione dell’una e dell’altro.

Ma i Portoghesi aggiungono che sono comunque possibili dei correttivi[67] alla lesione dell’art. 6 della Convenzione, tra i qualila mediazione obbligatoria ristretta ad alcune aree che non escluda l’accesso alla giustizia: questa è proprio la soluzione che è stata adottata dal decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Se ci soffermiamo invece sulle pronunce di incostituzionalità della mediazione obbligatoria si può dire che appartengono a tre Stati, se escludiamo il nostro: al Mozambico nel 2012, all’Austria nel 1997[68] e all’Inghilterra appuntonel 2004.

In Mozambico che adotta la lingua portoghese, la Consulta ha dichiarato la mediazione obbligatoria “materialmente” incostituzionale, ma le parti sociali stanno cercando di risolvere il problema come in Italia perché era uno strumento molto utile[69].

La sentenza austriaca del 1997 riguarda invece la mediazione familiare[70]; l’Austria ha una mediazione volontaria, ma in alcuni settori la conciliazione[71] e la mediazione[72] sono obbligatorie: il tutto dipende dunque da una valutazione per materia e comunque, anche con riferimento alla mediazione familiare, in Europa ci sono molti stati che spingono per l’obbligatorietà e tra questi vi è la stessa Inghilterra e soprattutto citerei la Repubblica Ceca che prevede una norma di segno contrario proprio nel settore dell’affidamento dei figli affrontato dalla Suprema Corte austriaca.

Resta la già citata pronuncia inglese del 2004 della Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division)[73] che cerca di rispondere a questa domanda: ”Quando la corte dovrebbe imporre la sanzione dei costi al litigante vincitore sulla base del fatto che ha rifiutato di prendere parte ad un ADR? “[74].

Con questa sentenza è (almeno provvisoriamente) finita nel Regno Unito l’era della mediazione obbligatoria inglese che peraltro era durata pochi mesi; è iniziata però quella della mediazione raccomandata dalle Corti.

Il Portogallo che, come abbiamo visto, non condivide la mediazione obbligatoria risponde al quesito della Corte Inglese con una norma del codice di procedura Civile assai perentoria. Art. 447.º – D (Costi delle parti) “È stabilito che i costi propri dell’attore sono sopportati da lui se, messo in grado di fare ricorso ai metodi alternativi di risoluzione delle dispute, egli ha scelto di non farlo”[75].

E dunque pur avendo una mediazione volontaria i Portoghesi non transigono sulla mancata partecipazione. Così potremmo dire anche, ad esempio, per la legislazione di Honk Hong in vigore dal 2010: chi si rifiuta di mediare corre un alto rischio di essere sanzionato in tema di spese dalla Corte[76].

Di diverso avviso è la Corte inglese[77].

Il Giudice inglese in primo luogo assume che tutti gli avvocati che conducono una lite dovrebbero oggi pensare ordinariamente a considerare con i loro clienti se le loro dispute sono adatte per la mediazione.

Su questa base il 22 aprile del 2005 il Comitato della Law Society’s civil litigation ha emesso un “practice advice” sugli ADR destinato a tutti gli avvocati di Inghilterra.

Sarebbe auspicabile che anche il nostro CNF si facesse latore di una tale indicazione nei confronti degli avvocati italiani, a prescindere dal fatto che ritorni o meno la mediazione come condizione di procedibilità.

Aggiunge però la Corte che la deviazione dal principio generale che le spese seguono la soccombenza[78] dovrebbe essere una eccezione[79] alla regola che non è giustificata a meno che non sia dimostrato dall’altra parte che il vincitore della causa ha rifiutato irragionevolmente di aderire all’ADR.

Il fatto che una parte creda irragionevolmente che il suo caso sia “blindato” ossia di aver ragione inoppugnabilmente, non è una giustificazione sufficiente per rifiutare la mediazione. Ma il fatto che una parte creda ragionevolmente di aver ragione può essere una sufficiente ragione per rifiutare la mediazione.

La parte che rifiuta l’ADR può dire di aver agito in modo ragionevole se sussiste un motivo  inerente a qualsiasi dei seguenti fattori:

  • La natura della disputa, dal momento che non tutti i casi sono adatti alla mediazione; quando ad esempio vuol essere stabilito un principio da applicare nelle altre dispute;
  • Il merito della causa, dal momento che una parte che crede ragionevolmente di avere una posizione inoppugnabile può rifiutarsi di mediare, mentre una parte che tiene irragionevolmente questo punto di vista non può essere giustificato;
  • La misura di tutte le alternative al processo che si sono già tentate[80];
  • I costi dell’ADR. In molti casi i costi sono modesti, specie se confrontati con quelli di un lungo processo; ma per i casi di basso valore il costo può essere sproporzionato (v. dunque il parere della Commissione Europea nelle osservazioni per la Corte di Giustizia);
  • L’effetto dannoso che può derivare dal ritardo legato ad un procedimento di ADR, specie quando la data del processo è imminente: ricordiamo che in Inghilterra il vero e proprio trial dura però una giornata.
  • Se l’ADR non ha ragionevoli possibilità di successo.
  • Se, e quanto robustamente, il procedimento di ADR è stato incoraggiato dalla Corte[81].

Un ex Lord Cancelliere, Philips, in una conferenza a Nuova Delhi nel 2008 ha dichiarato quanto segue: ” Un ordine della Corte a mediare si limita a ritardare brevemente lo stato di avanzamento del processo e non priva una parte di qualsiasi diritto a un processo” … “La mediazione è ordinata in molti giurisdizioni che non hanno avuto ripercussioni significative sulle prospettive di successo “.

Philips ha descritto inoltre come “follia” sostenere “la spesa considerevole del contenzioso …. senza fare un deciso tentativo di raggiungere una composizione amichevole”[82].

Prima di lui Voltaire nel 1742 aveva peraltro affermato lo stesso concetto in una celebre lettera: “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda; ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati, fattori di pace… I fattori di pace dicono alle parti:<<Voi siete dei grandi pazzi nel voler consumare il vostro denaro per rendervi scambievolmente infelici; noi vi accomoderemo senza costarvene nulla.>> Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero”[83].

Il Ministro inglese della giustizia in carica, Kenneth Clark, sembra condividere la posizione dell’ex Cancelliere dato che sta pensando di inserire la mediazione obbligatoria nel Regno Unito almeno per la small claim track innalzando la soglia a 25.000 sterline[84].

Intanto il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sotto le 100.000 sterline[85].

E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP[86] si è stabilito per un periodo di 6 mesi che la County Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi[87] che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione[88] alla Corte di essere disponibili a mediare.

Le cose stanno cambiando dunque anche nel Regno di Sua Maestà.

Ciò che sta accadendo in Italia oggi non va d’altro canto demonizzato: è per così dire una occasione per migliorare il meccanismo, anche perché siamo tutti convinti che se al conflitto subentra il confronto ed il dialogo possono nascere grandi opportunità.

La critica all’obbligatorietà del resto non è una peculiarità del nostro paese, ha trovato campo in diverse parti del mondo e va dunque presa in modo costruttivo.

L’esempio più recente che si può fare è appunto quello dell’Inghilterra ove in questi mesi il dibattito è assai vigoroso: si afferma tra le altre cose che i mediatori non sarebbero sufficientemente preparati ad affrontare una mediazione obbligatoria, che la mediazione obbligatoria potrebbe ledere il prestigio delle Corti, che la mediazione, a detta dei mediatori statunitensi non darebbe garanzie di essere lo strumento più adeguato ad affrontare i rapporti commerciali[89]; obiezioni analoghe sulla cui buona fede e serietà non è produttivo dibattere, ci sono state nel passato anche in Pakistan, piuttosto che in Colombia.

Si tenga anche conto che tale atteggiamento riposa spesso sui fatti e non su petizione di principio: ci sono Paesi ove effettivamente la mediazione facoltativa, sia giudiziale sia stragiudiziale, funziona bene e dunque non si comprende perché cambiare un modello collaudato.

Ma da noi invece e purtroppo ciò non è sostenibile e per vari motivi.

Restano comunque i fatti con cui confrontarci: oggi gli investimenti sono indirizzati verso quei paesi che possiedono un sistema diversificato che consente anche di affrontare e superare la conflittualità secondo modelli negoziali.

[1] HUANG Y, Research on Mediation Specialization in Japan, 20 giugno 2012 in Canadian Social Science, 8 (3), 103-106. Available from URL http://www.cscanada.net/index.php/css/article/view/j.css.1923669720120803.3711

DOI: http://dx.doi.org/10.3968/j.css.1923669720120803.3711

[2] Articoli 17-20 Ordonnance n° 66-154 du 8 juin 1966 portant code de procédure civile.

[3] Labour Court of the Democratic Republic of Afghanistan (1987) artt. 139-140. Delle dispute di lavoro si occupa la Labour Dispute Commission la quale assume una decisione sulla base del mutuo consenso delle parti. La decisione è vincolante per le parti e dotata di esecutività. Ricorda molto questa norma l’attuale mediazione indiana.

[4] Civil Law of the Republic of Afghanistan (Civil Code) – Official Gazette No. 353, published 1977/01/05 (1355/10/15 A.P.) Articoli 186-190. Non è stato possibile purtroppo reperire un testo completamente integro.

Article 186:

(1)          Mediators shall be XXXX and one from the relatives of the husband and the other from the relatives of the wife. In the event when there are no relatives of the two sides, the mediators shall be appointed from those who would have sufficient information about the conducts of the couple and would be able to get the difference of the spouses resolved.

(2)          The mediator shall take XXXX in the court that he would discharge his duty XXXX and honestly.

Article 187:

Persons appointed as mediator shall find out the causes of differences between the spouses and then try to iron them out.

Article 188:

(1)          Where the mediator does not succeed in reconciliation between the couple and the source of difference is the husband or the couple, or it is indeed not know, the court shall decide on separation between them.

(2)          If the wife is the XXXX of difference, the mediator shall take decision an separation against the payment of all or part of marriage-portion.

Article 189:

(1)          If there appears difference of opinion between the persons acting as mediators, they shall be ordered by the court to review the case.

(2)          In case the difference continues, the court shall appoint other persons as mediators in accordance XXXX article (186) of this law.

Article 190:

The mediators shall present their decisions to the XXXX XXXX court shall issue its verdict accordingly.

[5] Art. 40 LAW OF COMMERCIAL COURT RULES in Official Gazettes 1-4, 1342-43, amended OG# 273

[6] In the Name of Almighty Allah, the Beneficent, the Merciful COMMERCIAL ARBITRATION LAW CHAPTER ONE GENERAL PROVISIONS ARTICLE 5. Direct Negotiation.

[7] Art. 44. COMMERCIAL ARBITRATION LAW.

[8] Purtroppo non è dato allo stato di conoscerne con precisione la datazione.

[9] Resolution adopted by the General Assembly 65/283. Strengthening the role of mediation in the peaceful

settlement of disputes, conflict prevention and resolution 22 giugno 2011 in http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/refworld/rwmain?page=search&amp;docid=4e71a20f2&amp;skip=0&amp;query=mediation

[10] R. PEREIRA- S. GARCIA, Mandatory mediation, Facultade de direito Universidaded Nova di Lisboa, http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/MFG_MA_16667.ppt

[11] Section 15a of the Introductory Act to the Code of Civil Procedure (EGZPO)

A state (Land) law can determine that the filing of the action in minor cases is not permissible before an attempt has been made by a conciliator set up or recognized by the Land administration of justice, to resolve the dispute by mutual agreement.

Dal 1° settembre 2009 è possibile poi che il Tribunale della famiglia tedesco obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR.

Sono obbligatori i procedimenti in merito di formazione professionale e di diritto finanziario.

Addirittura in materia di immatricolazione di veicoli a motore c’è un arbitrato obbligatorio.

[12] Qui a seconda delle Corti può essere facoltativa od obbligatoria. Gli Stati che sono particolarmente coinvolti sono California, Florida, Oregon, and Texas. Cfr. Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide for Practitioners on Establishing and Managing ADR Centers, 2011, in https://www.wbginvestmentclimate.org/advisory-services/upload/15322_MGPEI_Web.pdf

[13] Conciliere directa.

[14] Mediazione preventiva

[15] Con riferimento alla materia dei danni alla persona.

[16] Nell’aprile del 2010 con pubblicazione il 3 maggio 2010 sul Boletìn official è stata varata la Ley Nº 26.589 – Mediación y Conciliación. A tale provvedimento è seguito il regolamento attuativo che è stato pubblicato sul B.O. il 28 settembre 2011. Si stabilisce l’obbligatorietà della mediazione prima di qualsivoglia processo  per tutte le materie  e con poche eccezioni che appaiono abbastanza residuali.

[17] La conciliazione preventiva è obbligatoria dal 2001. Si differenzia dalla mediazione per il solo fatto che il conciliatore fa delle proposte. Il conciliatore è un avvocato addestrato in ADR che deve essere registrato in un Organismo di ADR e che deve avere competenza e formazione in materia commerciale. La conciliazione obbligatoria può essere gratuita o a pagamento. Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide,  op. cit. E dunque le nostre questioni sull’onerosità della mediazione obbligatoria sarebbero per i Colombiani prive di significato.

[18] Su ordine del giudice. Sulla costituzionalità della mediazione ordinata dal Giudice si è peraltro pronunciata la Corte Suprema del Nuovo Galles del Sud nel 2000.

Ci sono anche alcune prove che gli indigeni australiani un tempo abbiano ricorso ad un metodo di risolvere i conflitti basati su principi simili a mediazione contemporanea. Cfr.  P. McCLEAN, Some benefits of mediation, April 2008, in http://www.lawlink.nsw.gov.au/lawlink/Supreme_Court/ll_sc.nsf/vwFiles/mcclellan20408.pdf/$file/mcclellan20408.pdf

[19] Per la mediazione familiare e la mediazione civile preventiva.

[20] Mediazione preventiva obbligatoria in tutta una serie di casi. As mentioned earlier, in accordance with the Article 403 of the Code of Civil Procedure, before instituting legal action with the court, there are several items required to “compulsory mediation”(Mediation First System) by the court. This is in-court mediation which refers disputes between employer and employee, real estate and superficiary, partner and partner, partner and sleeping partner, real estate owners for boundaries, co-owners of real estate, landlord and tenant for rental, disputes of road accident and medical cure, property dispute among spouse, relatives, and any other property dispute under the amount of NT$100,000. In addition, under the Article 404 of the Code of Civil Procedure, a party to an action not coming within the meaning of provisions of the proceeding article may also apply for mediation before instituting legal proceedings”. Cfr. G. C.C. CHEN, ADR System in Taiwan, in http://www.softic.or.jp/symposium/open_materials/11th/en/Chen.pdf

[22] The High Court in Auckland, New Zealand is introducing a pilot program using private mediators for court-ordered mediations in certain civil disputes. Judges had previously conducted all mediations or settlement conferences, which were successful but took a great deal of judicial time. The Chief High Court Judge is creating a roster of 12 to 15 mediators, who will be paid NZ$1,500 (US$1,000) for half-day and NZ$3,000 for full-day mediations. The pilot begins on November 1 and will be reviewed in June 2010. Cfr. K. SEATH, New Zealand Court Mediation Turning to Private Mediators, 22 September 2009 in http://www.mediate.com/asia/.

[23] Courts of Justice Act R.R.O. 1990, REGULATION 194 RULES OF CIVIL PROCEDURE

Consolidation Period: From July 1, 2012 to the e-Laws currency date.

RULE 24.1 MANDATORY MEDIATION PURPOSE

24.1.01  This Rule provides for mandatory mediation in specified actions, in order to reduce cost and delay in litigation and facilitate the early and fair resolution of disputes. O. Reg. 453/98, s. 1; O. Reg. 198/05, s. 2; O. Reg. 438/08, s. 15.

Anche se la Corte può emettere un ordine che costituisce eccezione al principio generale.

EXEMPTION FROM MEDIATION

24.1.05  The court may make an order on a party’s motion exempting the action from this Rule. O. Reg. 453/98, s. 1.

In Ontario dal 18 luglio 2011 è pure obbligatoria la sessione informativa in materia di divorzio. http://pswlaw.ca/2011/07/ontario-rolls-out-procedural-reform-on-family-law/

[24] La mediazione preventiva obbligatoria è legge dal 15 settembre 2009. http://hsf-adrnotes.com/2009/11/04/dubai-compulsory-mediation-to-be-introduced/

[25] Il 12 settembre 2012 sono state presentate nuove norme delle Corti (le precedenti erano del 2004) che prevedono   una mediazione preventiva obbligatoria.  http://hsf-adrnotes.com/2012/09/22/new-lagos-high-court-rules-make-adr-compulsory/

[26] Sussiste la mediazione obbligatoria in materia di lavoro e in quanto pattuita con clausola contrattuale.

[27] Obbligo di mediare per 30 giorni su ordine del giudice.

[28] La mediazione può essere obbligatoria con la predisposizione di clausola contrattuale.

[29] È disposta dal Presidente della Corte nel caso lo ritenga opportuno.

[30] Mediazione preventiva obbligatoria.

[31] In materia di lavoro vi è un tentativo di conciliazione obbligatorio nel caso in cui si scelga l’arbitrato.

[32] Mediazione obbligatoria in materia di lavoro e quella prevista con clausola contrattuale.

[33] Vi è una fase di pre-trial in materia commerciale in cui si tenta obbligatoriamente di risolvere la controversia.

[34] La mediazione è obbligatoria in materia civile e commerciale

[35] Davanti alla Corte commerciale è obbligatoria la court-annexed mediation.

[36] Vi è una pre-trial conference obbligatoria in cui le parti tentano la mediazione. Cfr. Africa: approaches to ADR in arbitration and litigation proceedings, in http://hsf-adrnotes.com/2012/09/22/africa-approaches-to-adr-in-arbitration-and-litigation-proceedings/

[37] I Cinesi (e i Coreani) peraltro hanno un istituto che si definisce in inglese ARB-MED nel senso che prima si introduce l’arbitrato e poi sono gli arbitri che mediano o conciliano a seconda del caso; si tratta di un  unico procedimento anche in termine di costi e non di due fasi distinte. L’eventuale accordo è incorporato nel lodo e può essere reso esecutivo (a differenza dell’accordo in mediazione che non può essere reso esecutivo). GU XUAN, The Combination of Arbitration and Mediation in China Research Paper on Arbitration Law, may 2008 in http://www.unige.ch/droit/mbl/upload/pdf/Gu_Xuan__s_paper.pdf

[38] “Mediation has a long history in China, and the constitution of the People’s Republic of China even mandates a mediation system: “residents’ and village committees shall establish sub-committees for public mediation, security, and health in order to manage public affairs and social services in their area, mediate civil disputes, help maintain public order, and convey the opinions and requests of the residents to the people’s government along with suggestions for improvement.” Until recently, however, there has been no law for the implementation of a mediation system, only administrative rules, such as the Rules on People’s Mediation issued by the Ministry of Justice in 2002. Moving to fill that gap, the Standing Committee of the National People’s Congress has enacted the People’s Mediation Law (Mediation Law), which took effect on January 1, 2011”.Cfr. F. B. DANIELS, Y. LI and W. YAN, PRC People’s Mediation Law, in http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=ac73c8b6-a6ef-4ff1-bda5-2d2a28d853b4

[39] C. R. CHYI, Lessons from China?: Keeping Divorce Rates Low in the Modern Era ,23 Pac. McGeorge Global Bus. & Dev. LJ 285. Le Corti generalmente non esaminano il ricorso per divorzio se le parti non sono andate dal mediatore.

[40] Dal 30 novembre 2011. Cfr. http://www.ihlo.org/LRC/W/000112.html

[41] L’università Cinese sta spingendo per la mediazione obbligatoria in materia di consumo. Cfr. K. LING-ZHANG, Compulsory Mediation: Institutional Choice for the Settlement of Consumer Disputes——From the perspective of the empirical research, in http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTOTAL-HBFX201009005.htm

Nel marzo 2012 è stato votato un emendamento al Codice di procedura civile cinese che così recita: “La mediazione sarà adottata per le dispute civili prima che sia portata davanti alle Corti del popolo”, ma gli studiosi ritengono che non possa essere di diretta applicazione nella pratica perché troppo astratta. Cfr. X. SHAO-JING, On Constructing of Civil Pretrial Mediation Procedure, in http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTotal-HDLB201203013.htm

[42] Presente anche in Taiwan sotto ai NT$100,000 . Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: a Guide, op. cit., p. 11.

[43] Conciliazione preventiva, conciliazione delegata e mediazione in materia di separazione; conciliazione locazione, vendita diretta e pubblicità.

[44] Con riferimento alla mediazione in riferimento ai prodotti finanziari e alla sessione informativa in caso di divorzio.

[45] La mediazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori: telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari.

[46] La conciliazione è obbligatoria per le imprese nel settore del turismo in merito ai viaggi e all’alloggiamento  e nel settore dei mutui ipotecari .

[47] La conciliazione è obbligatoria per la locazione commerciale.

[48] In materia di assicurazione l’arbitrato è obbligatorio per le imprese.

[49] Tentativo preventivo di conciliazione.

[50] Tentativo preventivo di conciliazione.

[51] Partecipazione obbligatoria a sessione informativa su richiesta del giudice

[52] Sessione informativa in materia di affidamento dei figli minori.

[53] Tentativo di conciliazione in materia di consumo.

[54] Per le controversie di lavoro.

[55] V. ad esempio il caso  della Danimarca.

[56] 1791,1793, 1795.

[57] Tra il 1846 ed il 1851 negli Stati Uniti il principio della conciliazione venne costituzionalizzato in diversi Stati: New York, Wisconsin, in California, Michigan, Ohio e Indiana. Cfr. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[58] Due provvedimenti in itinere in Europa, prevedono la stessa formulazione della direttiva 52/08

[59] ARTICOLO 6

Diritto a un equo processo

1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia.

[60] “Article 20

(Access to law and effective judicial protection) 

1. Everyone shall be guaranteed access to the law and the courts in order to defend those of his rights and interests that are protected by law, and justice shall not be denied to anyone due to lack of financial means. 

2. Subject to the terms of the law, everyone shall possess the right to legal information and advice, to legal counsel and to be accompanied by a lawyer before any authority. 

3. The law shall define and ensure adequate protection of the secrecy of legal proceedings. 

4. Everyone shall possess the right to secure a ruling in any suit to which he is a party, within a reasonable period of time and by means of fair process. 

5. For the purpose of safeguarding personal rights, freedoms and guarantees and in such a way as to secure effective and timely judicial protection against threats thereto or breaches thereof, the law shall ensure citizens judicial proceedings that are characterised by their swiftness and by the attachment of priority to them”.

[61] Deweer contro Belgio (1980) 2  439 EHRR. http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1980/1.html

[62] Civil Procedure, Sweet & Maxwell (2003) Paragrafo 1.4.11. Si tratta della pubblicazione delle Civil Procedure Rules 1998 (CPR) con ampio commento e materiale aggiuntivo.

[63] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004).

[64] Art. 6 2. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

« Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste.”

[65] D.L. 22 giugno 2012 n. 82.

[66] Art. 2 ter Legge  –  24/03/2001 , n. 89 e successive modificazioni.

[67] A mediation “try-out” as a necessary step before resorting to the justice legal system

Mandatory session of information on mediation before being able to resort to the justice legal system (Ursula Caser)

[68] Austrian Superior Court 17 luglio 1997.

[69] Ruling on mandatory mediation AIM

The Constitutional Council recently concluded that a provision of the Labour Law making mediation a prerequisite for a case to proceed to labour court is “materially unconstitutional.” Social partners attacked the council for issuing language that appeared to outlaw the Labour Dispute Mediation and Arbitration Commission. Tripartite negotiations to clarify this matter are expected to result in a constitutional amendment enshrining both arbitration and the labour courts. http://www.mercer.com/newsletters/1452630

[70] La vicenda riguardava due genitori che si disputavano il figlio.

[71] Per le controversie in tema di locazione ed in tema di proprietà immobiliare anche pubblica.

[72] Per le liti di vicinato.

[73] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004). Gli Inglesi non hanno una Corte Costituzionale. I casi riguardavano la mediazione in tema di responsabilità medica e sinistro stradale.

Nel caso Halsey C era morto nell’ospedale D probabilmente per un tubo di alimentazione che non era stato inserito correttamente nel naso.  L’ospedale avea rifiutato di mediare con gli eredi della vittima.

Nel caso Steele, C a seguito di un sinistro stradale avea rifiutato un’offerta di mediazione.

[74] “when should the court impose a costs sanction against a successful litigant on the grounds that he has refused to take part in an alternative dispute resolution (“ADR“)?”

Dobbiamo però sottolineare che ci sono state delle decisioni di senso contrario:

McMillan Williams v Range 2004 con la quale sono stati sanzionati sia attore sia il convenuto che si erano rifiutati di mediare.

Dunnett v Railtrack 2002 con cui è stato riconosciuto al vincitore il pagamento delle spese perché aveva rifiutato categoricamente di mediare.

Cable & Wireless v IBM United Kingdom Ltd 2002 in merito ad una clausola di mediazione riconosciuta come vincolante.

In senso conforme a Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday è Hurst v Leeming 2002, ma qui l’onere della prova è a carico di chi ha rifiutato mentre in Halsey v Milton è a carico del chiamante in mediazione. 

[75] Dobbiamo però aggiungere che la norma è in attesa di attuazione regolamentare e quindi allo stato non è direttamente applicabile.

[76] “Practice Direction 31 (PD 31), which went into effect on January 1, 2010, aims to encourage parties to settle disputes through mediation. It applies to all civil proceedings in the Court of First Instance and the District Court that have been commenced by writ. According to the CJR, parties are required to complete a timetable questionnaire that indicates to the court whether or not they have attempted to settle the case through alternative dispute resolution − eg, mediation. If any party is unwilling to attempt mediation, it will run the risk of judicial censure, and adverse cost orders may be imposed by the court on a party that has “unreasonably failed to engage in mediation.” N. ROSE LLP, J. JAMES, R. COWLEY e N. CATON, Hong Kong’s civil justice reform, http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4348514a-de1f-47d7-a90f-4d6f0508e6d8

[77] This decision establishes three new principles which lawyers should note:

1. “The value and importance of ADR have been established within a remarkably short time. All members of the legal profession who conduct litigation should now routinely consider with their clients whether their disputes are suitable for ADR.”

2. “The fundamental principle is that [a] departure [from the general rule that costs follow the event] is not justified unless it is shown (the burden being on the unsuccessful party) that the successful party acted unreasonably in refusing to agree to ADR.”

3. “The fact that a party unreasonably believes that his case is watertight is no justification for refusing mediation. But the fact that a party reasonably believes he has a watertight case may well be a sufficient justification for a refusal to mediate.” http://consensusmediation.co.uk/mediationnews.html

[78] “The general rule is that the unsuccessful party is ordered to pay the costs of the successful party (CPR 44.3(2)(a))”

[79] “…but (b) the court may make a different order”. CPR 44.3(4) provides that “in deciding what order (if any) to make about costs, the court must have regard to all the circumstances, including-(a) the conduct of the parties”. Rule 44.3(5) provides that the conduct of the parties includes “(a) conduct before, as well as during, the proceedings and in particular the extent to which the parties followed any relevant pre-action protocol”.

[80] Anche se lo stesso giudice inglese ha osservato che spesso la mediazione  ha successo laddove altri metodi falliscono (“But it is also right to point out that mediation often succeeds where previous attempts to settle have failed”).

[81] Questi sono fattori importanti da considerare, ma siccome l’onere della prova incombe al soccombente il vincitore rischia seriamente di dover affrontare dei costi.

[82] “Lord Phillips, the former lord chief justice, refuted these contentions at a Delhi Conference in 2008, stating “court ordered mediation merely delays briefly the progress to trial and does not deprive a party of any right to trial”…“Mediation is ordered in many jurisdictions without materially affecting the prospects of success”. He described it as “madness” to incur “the considerable expense of litigation….without making a determined attempt to reach an amicable settlement”. P. RANDOLPH, Compulsory mediation, 27 luglio 2011, in http://www.civitas.in/legal_solutions/articles/11/Compulsory_Mediation

[83] F.-M. AROUET, Fragmente d’une lettre sur un usage très utile ètabli in Hollande, 1742, in Oeuvres complètes de Voltaire avec des remarques et des notes historiques, scientifiques et littéraires …: Politique et législation, Tome I, Baudouin frères, Paris, 1827, p. 29. Ne dà notizia tra gli altri A. SCIALOJA, Commentario al Codice di procedura civile per gli Stati sardi, vol I parte II, Procedura davanti ai giudici di mandamento, Unione Tipografica Editrice, Torino, 1857, p. 110.

[84] Non la pensava  così per la verità nemmeno il Lord Cancelliere nel 2001 (“7. We are also mindful of the position which has been taken by Government on this issue. Thus, in March 2001, the Lord Chancellor announced an “ADR Pledge” by which all Government departments and Agencies made a number of commitments including that: “Alternative Dispute Resolution will be considered and used in all suitable cases wherever the other party accepts it” . Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004)).

[87] Non se riguardano però lesioni personali e sinistri stradali (rule 1.4).

[88] V. il precedente contributo in questo sito sulla mediazione nel Regno Unito.

[89] Cfr. J. AMES, Dangers of compulsory mediation, 9 February 2012, http://www.thetimes.co.uk/tto/law/article3313514.ece

La mediazione ed il mediatore non possono essere frutto di un sillogismo

In questa nota intendo soffermarmi su un passaggio della famosa ordinanza[1] del 12 aprile 2011 resa dalla sezione I del Tar Lazio[2] in materia di mediazione civile e commerciale (clicca qui Ordinanza Tar Lazio).

I promotori[3] dei ricorsi[4] chiedono al Tar Lazio che sia annullato il decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n. 180[5] di attuazione del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e agiscono altresì per la dichiarazione della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 5 e 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, in riferimento agli artt. 24[6], 76[7] e 77[8] Cost.

In estrema sintesi possiamo dire che viene contestata la costituzionalità della mediazione obbligatoria e come condizione di procedibilità del giudizio e si assume la inadeguatezza dei requisiti che la legge/regolamento richiedono per organizzare ed erogare il servizio di mediazione.

È noto che con il provvedimento del 12 aprile 2011 il Tar Lazio ha investito la Consulta la quale dovrebbe[9] il 23 ottobre 2012  affrontare diverse questioni di costituzionalità relative all’art. 5 c. 1 e all’art. 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28[10].

Peraltro segnalo, anche se non ce ne sarebbe bisogno, che il 23 ottobre 2012 sul ruolo della Corte Costituzionale dovrebbe andare in trattazione anche l’ordinanza 18 novembre 2011 del Tribunale di Genova (clicca qui ordinanza-Trib.-GE-del-18.11.11 ) che solleva problemi solo in parte comuni a quelli dell’ordinanza del Tar Lazio, questioni di certo non meno rilevanti, specie dal punto di vista pratico, in merito alla mediazione civile commerciale.

Si va dall’individuazione dell’oggetto delle materie indicate dall’art. 5 alla vessata questione di una mediazione che sia al contempo onerosa ed obbligatoria, dalla possibilità di non aderire al procedimento di mediazione e di non pagare le “spese di mediazione”, alla possibilità di trascrivere la domanda ed il verbale di mediazione con efficacia “prenotativa” della prima anche rispetto al provvedimento giurisdizionale conclusivo del procedimento giudiziario,  quando oggetto della procedura sia un diritto reale.

Non entro qui nel merito di quel che potrebbe decidere la Corte Costituzionale[11], né mi interrogo sulle ragioni che sarebbe comunque interessante indagare, per cui la maggior parte dei 40.000 mediatori italiani e degli Organismi sono rimasti silenti nel giudizio amministrativo.

Vorrei piuttosto soffermarmi a commentare un passo dell’ordinanza citata: “In particolare, le disposizioni di cui sopra  – ossia gli art. 5 e 16 del decreto 4 marzo 2010, n. 28 –  risultano in contrasto con l’art. 24 Cost. nella misura in cui determinano, nelle considerate materie, una incisiva influenza da parte di situazioni preliminari e pregiudiziali sull’azionabilità in giudizio di diritti soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale statuale, su cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce. Ciò in quanto esse non garantiscono, mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”.

Come mediatore non posso che pormi alcune domande sia sul mio ruolo sia sulla natura della procedura che ho avuto sino ad ora il privilegio di condurre. E ciò perché, lo anticipo, non mi ritrovo nella costruzione delineata dal Tar Lazio e in verità non vorrei nemmeno ritrovarmici.

Del resto lo stesso Tar Lazio, qualche pagina innanzi del citato passaggio, si pone “l’interrogativo di quale sia il ruolo che l’ordinamento giuridico nazionale intende effettivamente affidare alla mediazione”. Dal ruolo che la mediazione riveste deriverebbero – secondo il Consigliere – i requisiti che “è legittimo richiedere al mediatore ovvero da cui è legittimamente consentito prescindere”.

a) Quale funzione della mediazione aveva dunque in testa il Giudice?

In sintesi la risposta che mi sono dato scorrendo tutta l’ordinanza è la seguente.

Il legislatore delegato ha attribuito alla mediazione obbligatoria una funzione deflativa e dunque la procedura costituisce una fase processuale; da ciò consegue che vi deve essere una coincidenza tra l’oggetto della procedura e quello del successivo processo; se così non fosse si correrebbe il rischio di pregiudicare i diritti da evocare giudizialmente. Ergo la figura del mediatore deve essere “adeguatamente” conformata per fare sì che venga assicurata detta coincidenza in modo che non vengano pregiudicati i diritti. E ciò anche perché il verbale di conciliazione può divenire titolo esecutivo e dunque è equiparato dalla legge alla sentenza.

L’argomentare del Giudice è logico e pregevole: se le cose stanno esattamente in questi termini, il decreto legislativo 28/10 ha creato probabilmente un’inutile bizzarria di cui io, a questo punto, come mediatore sono figlio.

L’operazione descritta dal Giudice appare però, ai miei occhi di giurista, sostanzialmente quella che usualmente pongono in essere gli avvocati quando curano una transazione per conto dei propri clienti: valutati i diritti evocabili in giudizio essi fanno sì che i loro clienti rinuncino consapevolmente ad una parte della loro pretesa, in virtù appunto dei diritti che sono in gioco e/o delle loro convenienze.

b) Se la mediazione è una fase processuale “sui diritti” ha senso che la legge richieda al mediatore (che può non essere giurista) di svolgere le stesse operazioni effettuate che gli avvocati compiono in una transazione?

Non ha effettivamente alcun senso. L’opinione del Giudice è dunque condivisibile.

Sarebbe stato più coerente per il legislatore,  se proprio voleva deflazionare il contenzioso, dotare di esecutività la transazione tra avvocati come accade in Francia ed in Germania; correttamente poi ed in questa prospettiva la legge francese ci dice che se gli avvocati non ce la fanno a comporre la controversia, le parti sono libere di rivolgersi al Tribunale[12].

Se la mediazione è in Italia una mera fase processuale su “diritti” non si comprende però e francamente perché si sia pensato di introdurre due domande e si paghi peraltro due volte: una per introdurre la mediazione, l’altra per introdurre il processo.

Anche il Governo dunque ha qualche responsabilità in merito.

Più coerente è ad esempio un sistema come quello statunitense nel quale in presenza di una controversia si compila un solo form e si paga tendenzialmente una volta sola[13].

Tuttavia le cose non pare che stiano esattamente così, la mediazione civile e commerciale che ha in mente il Giudice amministrativo a me pare un mero sillogismo.

La mediazione intanto non ha come scopo principale quello di far raggiungere un accordo, ma di portare coloro che mediano a dialogare tra di loro; in questa prospettiva che vi sia o meno un collegamento con i diritti evocabili in giudizio appare, perlomeno al mediatore, di rilevanza secondaria.

Il mediatore può aiutare le persone a parlare degli argomenti che sono stati indicati, ma sono le parti a decidere se interagire su di essi o se discorrere d’altro; il mediatore non può certo “garantire simmetrie” al giudice, spettando ad altri autodeterminarsi sulla controversia.

Illumina sul punto la legge spagnola:”… la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente”[14].

Considerazioni in parte diverse potrebbero essere fatte ovviamente qualora la richiesta di mediazione provenga da un provvedimento dell’autorità giudiziaria: in tal caso la preoccupazione di un raccordo processuale può essere dettata dalle ragioni più svariate.

Il mediatore non ha in ogni caso come compito quelle di svolgere le funzioni dell’avvocato, ossia di assistere e difendere un cliente, non offre inoltre elementi alle parti in sede di accordo, né tantomeno può garantire per quel che ho detto sopra che gli elementi contenuti dell’accordo coincidano con quelli evocabili in giudizio in modo che l’accordo non sia pregiudizievole per i diritti soggettivi.

Il mediatore, lo ribadisco con forza, si limita a porre delle domande e a facilitare la comunicazione tra coloro che vogliono interagire.

In  Francia e negli Stati Uniti, così come del resto in tutti paesi del mondo, i mediatori non fanno i consulenti delle parti, nemmeno se possiedono la qualifica per farlo.

Anzi negli Stati Uniti, ove rimarco che la mediazione fa parte del processo, la consulenza legale del mediatore in mediazione va esercitata con grande cautela, perché potrebbe considerarsi illecito deontologico (in generale ciò vale per tutta la consulenza “tecnica”) .

La preoccupazione del mediatore è quella poi di domandare alle parti quali siano al momento dell’incontro (non un minuto prima, né un minuto dopo) le conseguenze di un mancato accordo, ossia se vi sia un’alternativa all’accordo: il processo è peraltro una delle diverse alternative possibili che le parti possono utilizzare per comporre la controversia.

Rinvenuta l’alternativa all’accordo che ogni parte possiede (ma potrebbe anche non possederne alcuna), il mediatore si preoccupa di verificare con le parti che il potenziale ed eventuale accordo che le parti intendono raggiungere sia più o meno conveniente.

Per valutare la convenienza tuttavia non viene fatto un bilancio tra i diritti evocabili dai due nel processo ed il contenuto ipotizzabile dell’accordo, quanto piuttosto tra detto eventuale contenuto e le esigenze manifestate dalle parti, esigenze in base alle quali il conflitto è stato riformulato durante la procedura.

Per esemplificare, se la domanda originariamente avanzata in mediazione fosse: “Mi hai danneggiato l’auto, risarciscimi”, e il domandante manifestasse in seguito (come accade assai di frequente) l’esigenza di ottenere in tempi brevissimi il denaro per riparare l’automobile, il compito del mediatore non sarebbe tanto quello di verificare che l’accordo tenga conto del diritto al risarcimento che può evocarsi in giudizio (ciò è compito dell’avvocato), ma piuttosto di accertare, sempre e solo ponendo delle domande, se il giudizio, se i tempi processuali, possa o meno soddisfare meglio di un accordo, l’esigenza sottesa alla domanda, ossia quella di ottenere un risarcimento a tempi brevi.

Di conseguenza i diritti evocabili nel processo ed evocati nell’istanza di mediazione rimangono spesso sullo sfondo ed addirittura il processo può apparire ed appare spesso, in verità, disfunzionale alle esigenze manifestate da coloro che mediano.

Non so se questa è la deflazione che aveva in mente il Governo, ma è comunque quella che sogno io per i mio paese e per i suoi cittadini.

E dunque la mediazione non può essere fenomeno assoggettabile a sillogismi giuridici.

In presenza di un servizio qualitativamente differente e non certo alternativo rispetto a quello dell’avvocato, è legittimo dunque che si faccia una apposita domanda di mediazione e che vi siano costi da sostenere (ricordiamoci che lo Stato non assegna alcun contributo agli Organismi), peraltro non ingenti.

Ma è anche saggio che questo percorso sia obbligatorio perlomeno sino a che l’istituto non venga conosciuto e si sia diffusa una cultura della mediazione: la conoscenza dell’istituto comporta, infatti, che le parti possano consapevolmente scegliere la via più opportuna per soddisfare le proprie esigenze; l’effetto naturale che ne discende è una consapevole e drastica deflazione del contenzioso.

Così ci insegnano i risultati della conciliazione obbligatoria danese del 1795 e senza andare così lontani i risultati conseguiti negli Stati Uniti ove solo il 5% delle controversie sono sottoposte oggi a giudizio; per raggiungere l’intento deflativo però la mediazione è da almeno due decenni tendenzialmente obbligatoria.

Il processo non è stato breve, nessuno ha una bacchetta magica: la conciliazione obbligatoria è stata costituzionalizzata[15] tra il 1846 ed il 1851 in diversi Stati: New York, Wisconsin, California, Michigan, Ohio e Indiana[16] ed ha accolto tiepidi favori nella cultura del tempo: veniva considerata accettabile solo per gli schiavi del Sud appena liberati[17];  nel 1921 lo Stato del North Dakota ha provato ad inserirla come condizione di procedibilità[18] del giudizio sotto i 200 dollari[19], ma il successo è stato scarso complice anche la crisi economica (di cui anche noi oggi dobbiamo tenere conto).

Dagli anni ’80-90 tuttavia la mediazione obbligatoria è tendenzialmente il modello di riferimento per la maggior parte delle controversie. E i motivi sostanziali che si sono stabilizzati negli anni a favore della mediazione (e degli altri metodi ADR) sono sostanzialmente i seguenti:

a) la mediazione è un’esperienza salva tempo, salva denaro, che attribuisce un grande ruolo alla persona perché la mette in grado di raccontare la sua storia e di trovare soluzioni creative che il processo non consente, che preserva la relazione, che a differenza del processo permette di co-vincere, che incrementa il rapporto tra avvocato e cliente perché il cliente si sente più felice[20];

b) ogni giorno di giudizio costa alla comunità migliaia di dollari[21].

Attualmente gli Americani sono dunque abbastanza lontani dalle nostre baruffe giuridiche. Quando due legali si incrociano in una controversia non chiedono la soddisfazione dei diritti che i loro clienti possono evocare in giudizio, ma piuttosto quale strumento di ADR sia da preferirsi per appianare le loro differenze; e se i legali per caso non si mettono d’accordo è il giudice che prende una decisione in merito allo strumento più adeguato.

Tutti i componenti dell’amministrazione della giustizia, giudici, avvocati e mediatori, cooperano in questo processo.

Sono certo che gli avvocati californiani non domanderebbero “l’annullamento in parte qua” del decreto ministeriale 180/10 “ritenendolo lesivo degli interessi della categoria forense”[22].

c) c) Ma se anche la mediazione potesse essere concepita come una mera fase processuale su “diritti”, con identico oggetto del processo, ne discenderebbe – come assume il Tar Lazio – che la legge/regolamento devono approntare una “particolare conformazione” in capo al mediatore che garantisca contro i pregiudizi dei diritti che potrebbero derivare da un accordo?

Dallo studio della legislazione straniera non mi è parso onestamente di poter ricavare questa conclusione.

Nella maggiorparte dei paesi del mondo, a prescindere da come la mediazione venga intesa, si è e si è stati assai restii a definire con legge o regolamento “un’adeguata conformazione” del mediatore.

Vediamo da ultimo con riferimento all’esperienza legislativa tedesca e spagnola che il cammino di recepimento della direttiva 52/08 è stato seriamente ostacolato proprio da un mancato accordo sullo status del mediatore.

In Spagna dopo ben due anni di progetti sconfessati, la legge impone oggi agli Organismi di: a) garantire la trasparenza della designazione, b) di pubblicizzare  “la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen”[23]; sta invece al Ministero della Giustizia e alle autorità pubbliche competenti vegliare affinché gli Organismi osservino e i mediatori applichino correttamente la legge sulla mediazione[24], in base peraltro a norme regolamentari che non hanno ancora visto la luce.

Allo stato non vi è alcuna norma che indirizzi sulla formazione del mediatore, anche perché in Spagna la legge statale non può travalicare le competenze in materia delle 17 Comunità autonome: così allo stato impazzano i corsi on line per mediatori civili e commerciali.

Nonostante tale pericolosa deriva, sono abbastanza sicuro che la questione riposta nelle mani della Consulta italiana sulla “conformazione del mediatore” garante dei diritti, non approderà mai davanti a quella spagnola, perché in Spagna la legge sulla mediazione è stata fortemente sponsorizzata da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España del 20 maggio 2010[25]. E dunque non ci sarà la “caccia alle streghe”, ma si darà al Governo il tempo necessario per uniformare i criteri formativi.

In Germania sono i mediatori che sotto la propria responsabilità garantiscono di avere conoscenze teoriche ed esperienza pratica[26].Le materie[27] oggetto di studio per conseguire un’adeguata formazione sono peraltro analoghe a quelle che sono previste dal decreto ministeriale 180/10 che ricalca del resto le scelte operate dalla maggior parte dei paesi: ciò che cambia in estrema sostanza da paese a paese sono le ore di tenuta del corso e quindi un maggiore o minore approfondimento delle tematiche.

Né in Spagna né in Germania si è scelta poi la via “giuridica” che sembra sponsorizzare il Giudice amministrativo.

Solo un giurista, infatti, può in generale garantire “che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”.

Ma questa non è la finalità del mediatore, ma quella del consulente.

Ci sono Paesi ove, ben inteso, si è fatta la scelta di affidare la mediazione ad un avvocato : è il caso dell’Argentina, della Grecia e della Danimarca, dell’Irlanda limitatamente alla

mediazione delegata inerente al risarcimento del danno alla persona.

Ma nella maggiorparte dei paesi dal mondo da Oriente ad Occidente la professione del mediatore non si identifica con quella dell’avvocato.

Mi limito qui a richiamare i principi generali che vigono negli Stati Uniti sulla figura del mediatore.

Per l’UMA[28] con il termine “mediatore” si intende una persona che conduce una mediazione[29]: non si fanno dunque specificazioni in merito alla formazione o alla professione del terzo facilitatore. Il concetto è ripetuto ancora più chiaramente dalla Section 9 F dell’UMA per cui “ Questa [legge] non richiede che un mediatore abbia una qualifica speciale per background o professione”.

Sulla stessa  linea si pone l’ADRA[30] per cui “il tribunale distrettuale può utilizzare, tra gli altri, i giudici magistrato[31] che sono stati addestrati per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie, neutri professionisti provenienti dal settore privato e le persone che sono stati addestrate per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie”.

Anche la direttiva 52/08 non fa una scelta di campo sulla professione del mediatore: “per «mediatore» si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione”[32].

Norma invocata in verità nel giudizio amministrativo del Tar Lazio per giustificare una particolare “conformazione” del mediatore è quella per cui “Gli Stati membri incoraggiano la formazione iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione alle parti”[33].

Pare allo scrivente che nell’interpretazione si dimentichi l’inciso finale ossia “in relazione alle parti”.

Appare difficile ritenere che si possa essere competenti in relazione a tutte le parti che si possano teoricamente incontrare, ovvero che si possa pianificare un corso per raggiungere tale obiettivo, a meno che non si abbia il dono della divinazione.

Eppure l’inciso “in relazione alle parti” è, a mio modesto avviso, il perno della norma, il perno che può giustificare una formazione di 30 ore come quella che abbiamo ad esempio in Scozia.

A ben vedere quello che conta davvero in mediazione è che il mediatore si faccia continuamente delle domande sul suo ruolo: gli insegnamenti che dunque possono metterlo in grado di continuare a porsi delle domande sono fondamentalmente quelli di deontologia.

La deontologia in quanto opportunamente introiettata consente in altre parole di essere competenti rispetto a tutte le parti che si possono potenzialmente incontrare, ossia di continuare a valutare se si sia in grado di condurre o di proseguire una mediazione.

In generale dunque le leggi sulla mediazione civile e commerciale non approntano programmi che conformino il mediatore in modo che i diritti evocabili in giudizio non subiscano pregiudizio.

Forse perché la mediazione non è una fase processuale, o non lo è soltanto o seppure lo sia non ha lo stesso oggetto del processo.

Forse perché il mediatore non è un giudice, né un arbitro, né tantomeno un consulente.

Ci pensi il Consigliere estensore dell’ordinanza, ci pensi la Consulta.

Richiedere alla legge/regolamento di “conformare il mediatore” in modo da garantire i diritti evocabili nel processo è come chiedere ad un astronomo che voglia contare le stelle di utilizzare un microscopio.

[1] Sul ruolo della Corte riporta il numero 268/2011.

[2]http/www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Roma/Sezione%201/2010/201010937/Provvedimenti/201103202_08.XML

[3] UNCC, OUA, sei COA che appartengono a tre regioni: Molise, Basilicata e Campania; poi ci sono da considerare 21 avvocati ricorrenti.

[4] Sono due, il  10937 del 2010 e  il 11235 del 2010 che sono stati riuniti.

[5] Decreto del Ministro della giustizia adottato di concerto con il Ministro per lo sviluppo economico n. 180 del 18 ottobre 2010, pubblicato nella G.U. n. 258 del 4 novembre 2010, avente ad oggetto “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art. 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010”.

[6] Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

[7] L’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principî e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti.

[8] Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.

Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

[9] Il condizionale è d’obbligo vista l’astensione degli avvocati del 23 ottobre 2012  indetta proprio dall’OUA il 5 ottobre 2012.

[10] Il Tar del Lazio ha, infatti, dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice); e ha altresì dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza.

[11] Per quanto mi continui a girare in testa l’idea che la Corte potrebbe restituire gli atti al Tar Lazio in base allo ius superveniens.

[12] Si tratta della “convenzione di procedura partecipativa” prevista dalla legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. Sulla scorta della normativa francese anche in Italia è stato presentato dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati un disegno di legge in data 10 maggio 2011. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf

[13] Accanto allo spiegamento della domanda e dell’oggetto si esprimono le proprie preferenze o dinieghi per un metodo alternativo; poi è lo stesso Giudice che tira le file, invitando od obbligando (a seconda dei luoghi, casi e regole adottate dalle Corti) le parti ad utilizzare l’ADR.

L’ingranaggio peraltro dipende da programmi Statali che possono o meno mettere delle risorse e che comunque richiedono che il servizio di ADR sia gestito in maniera imprenditoriale dalle Corti.

Un sistema come quello descritto, ove la fase di ADR è già processo, ha come inevitabile corollario che il mediatore (il neutro come lo chiamano gli Americani)  viene scelto dal Tribunale che paga la mediazione e dunque che possiede i requisiti che il Tribunale richiede.

Di solito si tratta di un avvocato o di un giudice in pensione, oppure di un soggetto che ha una conoscenza delle prassi giudiziarie.

Le parti possono naturalmente anche scegliere un mediatore privato che non rientra nel panel giudiziario, ma in questo caso si fanno carico degli oneri finanziari.

[14] Art. 10 c. 1 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[15] La risoluzione pacifica delle controversie in modo equo, tempestivo, opportuno e conveniente è considerata del resto anche oggi funzione essenziale del potere giudiziario californiano, ai sensi dell’art. VI della Costituzione.

[16] Cfr. R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[17] Cfr. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, Ticknor and Fields, Boston, 1866.

[18] Cfr. R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States op. cit. p. 32.

[19] La paga di un salariato nel 1921 era di circa 6 dollari al giorno e dunque 200 dollari corrispondevano al salario di poco più di un mese di lavoro. Cfr. H.A. BOARDMAN, Apostolical succession, William S. Martien, Philadelpia, 1844, p. 19.

[20] Cfr. ad esempio http://www.monterey.courts.ca.gov/Documents/Forms/Court%20Packets/ADR.pdf

Advantages of ADR

Here are some potential advantages of using ADR:

 Save Time: A dispute often can be settled or decided much sooner with ADR; often in a matter of months, even weeks, while bringing a lawsuit to trial can take a year or more.

 Save Money: When cases are resolved earlier through ADR, the parties may save some of the money they would have spent on attorney fees, court costs, and expert’s fees.

 Increase Control over the Process and the Outcome: In ADR, parties typically play a greater role in shaping both the process and its outcome.  In most ADR processes, parties have more opportunity to tell their side of the story than they do at trial.  Some ADR processes, such as mediation, allow the parties to fashion creative resolutions that are not available in a trial.  Other ADR processes, such as arbitration, allow the parties to choose an expert in a particular field to decide the dispute.

 Preserve Relationships: ADR can be a less adversarial and hostile way to resolve a dispute.

For example, an experienced mediator can help the parties effectively communicate their needs and point of view to the other side.  This can be an important advantage where the parties have a relationship to preserve.

 Increase Satisfaction: In a trial, there is typically a winner and a loser.  The loser is not likely to be happy, and even the winner may not be completely satisfied with the outcome.  ADR can help the parties find win-win solutions and achieve their real goals.  This, along with all of ADR’s other potential advantages, may increase the parties’ overall satisfaction with both the dispute resolution process and the outcome.

 Improve Attorney-Client Relationships: Attorneys may also benefit from ADR by being seen as problem-solvers rather than combatants. Quick, cost-effective, and satisfying resolutions are likely to produce happier clients and thus generate repeat business from clients and referrals of their friends and associates.

Because of these potential advantages, it is worth considering using ADR early in a lawsuit or even before you file a lawsuit.

[21] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California: “It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial”. (Si stima che il costo medio al tribunale per l’elaborazione di una causa civile del tipo descritto nella Sezione 1775,3 attraverso il giudizio è 3.943 dollari (3.943 dollari) per ogni giorno di giudizio, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo).

[22] Cfr. L’inizio dell’ordinanza del 12 aprile 2011 resa dalla sezione I del Tar Lazio qui commentata.

[23] Art. 5 c. 1 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[24] Art. 5 u.c. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[25] “Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[26] Mediationsgesetz (MediationsG) § 5 Aus- und Fortbildung des Mediators; zertifizierter Mediator

(1) Der Mediator stellt in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicher, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können. Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2.Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3.Konfliktkompetenz,

4.Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entspricht.

(3) Der zertifizierte Mediator hat sich entsprechend den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 fortzubilden.

[27] 1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2.Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3.Konfliktkompetenz,

4.Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

[28] In America nel 2001 la “Conferenza nazionale dei commissari per l’uniformazione delle legislazioni degli Stati” ha predisposto una legge uniforme sulla mediazione (Uniform Mediation Act ) emendata nell’agosto del 2003. Si tratta di uno schema su norme di principio che gli Stati americani sono liberi di accettare e di integrare.

[29] Section 2.

[30] L’ADRA l’Administrative Dispute Resolution Act (1998)  emenda il Codice degli Stati Uniti con riferimento al Capitolo 28 parte terza inerente alla procedura civile e agli organi giudiziari. In sostanza la legge introduce nel Codice il capitolo 44 dedicato alla risoluzione alternativa delle dispute. Tale capitolo 44 (sezioni 651-658) costituisce ancora oggi la disciplina vigente e di riferimento negli Stati Uniti.

[31] Si tratta di ufficiali giudiziari che assistono il giudice nell’istruire il caso e possono giudicare direttamente alcuni casi penali e civili quando le parti vi consentono.

[32] Art. 3 lett. b).

[33] Art. 4 c. 2.

La formazione del mediatore in Europa


Con ordinanza del 16 agosto 2011 il Tribunale di Palermo, sezione di Bagheria[1], ha investito la Corte di Giustizia in Europa  di diverse questioni tra cui la seguente:
“1) se gli artt. 3 e 4 della direttiva 2008/52/CE sull’efficacia e competenza del mediatore possano interpretarsi nel senso di richiedere che il mediatore sia dotato anche di competenze in campo giuridico e che la scelta del mediatore da parte del responsabile dell’organismo debba avvenire in considerazione delle specifiche conoscenze ed esperienze professionali in relazione alla materia oggetto di controversia“.
Lo scrivente ritiene sommessamente che il quesito non potrà che essere sciolto negativamente dalla Corte per due ordini di motivi:
b) perché gli articoli 3 e 4 non possono interpretarsi nel senso indicato dal Tribunale: la competenza del mediatore in base alle norme indicate si misura sulla singola controversia che viene affidata al mediatore e non genericamente sulla materia oggetto della controversia[2];
c) perché la maggiorparte delle legislazioni europee, nel dettare le proprie norme che hanno attuato la direttiva 2008/52/CE, hanno dato un’interpretazione differente da quella che parrebbe ventilare il Tribunale di Palermo.
Rimandiamo ad altra sede il lettore in relazione al primo ordine di motivi[3].
Qui vogliamo occuparci di illustrare più approfonditamente il secondo motivo perché anche in Germania[4] in questo periodo si è fatta polemica sul punto.
Va detto che la materia della formazione del mediatore è assai spinosa, tanto che ad esempio nella patria della mediazione moderna dopo quasi quarant’anni di sperimentazione esiste un solo Stato, il Michigan, che possiede un programma di formazione per i formatori di mediazione[5].
Le regole inerenti la formazione dei mediatori nei Paesi dell’Unione sono peraltro le più varie. Il che avvalora la considerazione che anche la preparazione più accurata non sarebbe comunque che un punto di partenza, un semplice approccio per quanto qualificato alla materia.
Ci sono Paesi che hanno con la formazione dei mediatori un approccio assai rigoroso; tra di essi possiamo annoverare la Repubblica Ceca, il Lussemburgo, l’Austria.
In Repubblica Ceca il mediatore deve aver partecipato ad un master in mediazione o avere equipollente formazione se proviene da un altro stato con cui la repubblica ceca abbia un trattato internazionale; è necessario poi che abbia superato apposito test ministeriale o che le sue qualifiche siano riconosciute da apposito regolamento[6].
L’’università di Lussemburgo offre uno specifico programma di formazione in mediazione (diploma universitario).
In Austria chiunque possieda un livello sufficiente di esperienza  può iscriversi nel “registro dei mediatori”[7].
A ciò però si aggiunge una formazione di base[8] – i corsi si basano su una preparazione teorica che va da 200 a 300 ore ed una parte applicativa che va da 100 a 200 ore – ed un aggiornamento almeno di 50 ore[9] in 5 anni[10].
Altri Paesi mantengono un approccio che potremmo definire intermedio: Italia[11] Scozia, Slovenia Slovacchia, Bulgaria, Paesi Bassi, Belgio, Irlanda, Svezia e Ungheria.
Per accedere in Scozia allo Scottish mediation register la formazione del mediatore ricomprende un corso di sole 30 ore più 12 ore annuali di aggiornamento, a cui subentra per un certo periodo un tirocinio, ossia almeno sei ore (due mediazioni) di co-mediazione con un mediatore esperto.
Anche il regolamento sloveno dei mediatori di court-annexed program e di court-connected program prevede una formazione di 40 ore più due giornate di formazione continua[12].
In Slovacchia il corso di formazione per mediatori è di 100 ore. Coloro che si laureano nella patria Università e che vogliono essere inclusi nel registro ministeriale sono tenuti soltanto a seguire un corso di tre giorni sulla comunicazione interpersonale e sugli aspetti psicologici della risoluzione dei conflitti. Non frequentano dunque le ore dedicate agli aspetti giuridici e non sono tenuti ad effettuare il test d’esame in diritto[13]; circa la formazione continua è poi necessaria la sola partecipazione ad un workshop organizzato dal Ministero ogni biennio[14].
La formazione dei mediatori in Bulgaria viene attuata attraverso un monte di 60 ore ed è pratica e teorica nelle stesse proporzioni[15].  Il corso si conclude con un esame che viene condotto da un comitato: comprende un test ed una simulazione di mediazione[16].
Si è aggiunto da ultimo  che il mediatore deve svolgere un aggiornamento periodico di 30 ore a cui segue lo stesso esame precedentemente descritto ed il rilascio di apposito certificato di specializzazione.
Nei Paesi Bassi per poter figurare nel registro dell’NMI, cosa peraltro non obbligatoria, un mediatore deve aver terminato con esito positivo un corso di formazione per mediatori accreditato dall’NMI[17]. I programmi di formazione di tali istituti prevedono un corso di base di sei giorni (compresa la sera) e corsi della durata di 20 giorni o più.
In Belgio per svolgere la professione di mediatore bisogna indicare in primo luogo anche la materia per cui si intende svolgere l’attività di mediazione, materia che deve essere coerente con l’ente che ha erogato la formazione e con la formazione ricevuta[18]. Il mediatore belga deve possedere idonea certificazione che attesti la sua professione ed esperienza professionale biennale ovvero in alternativa quella quinquennale, l’impegno a rispettare il codice deontologico e a partecipare alla formazione continua[19]. La formazione continua del mediatore belga ha delle analogie con quella italiana dato si prevede lo svolgimento di 18 ore in un biennio[20].
Nella Svezia Occidentale Il CEDR offre mediatori e formazione anche online per la Camera di Commercio di Stoccolma: la formazione è di 50 ore di corso.
Il mediatore ungherese è un laureato con cinque anni di esperienza universitaria nel settore che deve partecipare ad un periodo di post-formazione di 5 anni[21].
La formazione professionale è regolata da ultimo da un provvedimento amministrativo del 2009[22]: i corsi possono riguardare al massimo 25 persone e devono incentrarsi su una parte pratica ed una teorica[23]. Il monte ore è di 60 per 45 minuti ciascuna[24].
Vi sono ancora Paesi che allo stato hanno regolamentato la formazione esclusivamente per i mediatori familiari: Francia, Irlanda e Spagna.
In oggi il diritto francese non prevede alcuna formazione particolare per esercitare la professione di mediatore ad eccezione appunto del settore familiare[25].
La formazione dei mediatori familiari in Irlanda è assicurata dal Family Support Agency. Al fine del completamento della formazione, i candidati effettuano un corso di 60 ore e sono soggetti ad una rigorosa procedura di selezione. The Mediator’ Institute of Ireland[26] accredita i corsi di formazione.
In Spagna soltanto alcune leggi e regolamenti di alcune Comunità autonome menzionano la formazione necessaria per svolgere la mediazione familiare[27].
In generale si richiede al mediatore spagnolo un titolo di studio universitario, almeno di livello medio, e una formazione specifica in materia di mediazione tramite corsi essenzialmente pratici di durata superiore a 100 ore. La formazione specifica in materia di mediazione di norma è offerta dalle università e dagli ordini professionali, per esempio quelli degli psicologi o degli avvocati[28].
Vi sono poi paesi dove il mediatore deve possedere a monte particolari caratteristiche professionali: Danimarca, Grecia, Norvegia.
La formazione in Norvegia per i giudici e per gli avvocati è di soli due o tre giorni: i più puntigliosi vanno a formarsi all’estero. Non esiste tuttavia un obbligo di formazione[29].
In Danimarca a fungere da mediatore, che deve essere imparziale e neutrale, può essere un giudice o un funzionario del tribunale competente, o un avvocato che sia stato approvato dal Domstolstyrelsen (amministrazione degli organi giudiziari danesi)[30] per agire in qualità di mediatore nel distretto di un tribunale regionale di competenza.
Il mediatore in Grecia deve essere un avvocato accreditato ai sensi dell’art. 7 della legge[31]. Se si tratta però di una disputa transfrontaliera le parti possono nominare un mediatore accreditato che non abbia qualifica di  avvocato[32]: e la precisazione non è di poco conto perché la Grecia con essa riconosce implicitamente che la legislazione europea non stabilisce alcunché sulla professione del mediatore ed inoltre che la scelta del legale quale mediatore è esclusivamente di politica interna.
Negli altri paesi non citati non vi sono regole particolari per la formazione dei mediatori, non vi è un’autorità nazionale che la sovraintende e spesso la formazione viene affidata ad organismi privati: per cui i requisiti possono essere i più vari.
Tra tutti i paesi europei una posizione peculiare in materia di formazione è quella assunta dalla Romania.
Diventare un mediatore in Romania non è cosa da poco. Il mediatore rumeno è un soggetto capace di agire, laureato, con un’esperienza di lavoro di almeno 3 anni, clinicamente idoneo, con una buona reputazione e che non è stato definitivamente condannato per un reato suscettibile di incidere sul prestigio della  professione di mediatore.
Deve inoltre aver superato un corso di formazione per mediatori o un master post-universitario, che siano accreditati in conformità con le leggi ed approvati dal Consiglio di mediazione (Consiliul de Mediere)[33]; deve essere stato autorizzato come mediatore, alle condizioni previste dalla legge 162/06 e l’autorizzazione comporta il pagamento di una tassa[34]; anche i cittadini europei o svizzeri possono diventare mediatori in Romania a patto che la documentazione attestante il percorso di formazione sia considerata valida dal Consiglio di mediazione[35]: lo stesso principio vale per i cittadini rumeni che avessero ottenuto all’estero il riconoscimento formativo[36].
Assai interessante è però il principio per cui il Consiglio mediazione prende in considerazione l’esperienza professionale del candidato e può chiedere al richiedente di dimostrare che egli soddisfa tutti questi requisiti, professionali.
Ciò nel caso in cui le abilità e le conoscenze, come attestate, non soddisfano i requisiti di qualificazione, come indicato nelle leggi rumene[37]: in altre parole prevale giustamente la logica del “fare” su quella dell’attestare: il mediatore deve soprattutto dimostrare di possedere determinate abilità; il possesso di documenti abilitativi di per sé costituisce solo una tappa del percorso che può essere anche più ricco ed approfondito in termini di esperienze e capacità.
Il mediatore è tenuto a migliorare costantemente le proprie conoscenze accademiche e tecniche di mediazione, frequentando corsi di formazione continua, alle condizioni e prescrizioni definite dal Consiglio di mediazione[38]: l’aggiornamento non ha quindi le connotazioni minime richieste dal nostro o da altri ordinamenti precedentemente esaminati ed è principio opportuno perché la mediazione come qualsiasi professione richiede uno studio continuo ed una dedizione assoluta.
Fuori dall’Europa citiamo ancora il caso della California per la sua comunanza con i paesi europei che hanno adottato un percorso intermedio:  per far parte del panel giudiziario californiano (contea di Los Angeles) si richiedono soltanto 30 ore di formazione e l’aver completato almeno 8 mediazioni (ciascuna della durata di almeno due ore negli ultimi 3 anni), e infine aver partecipato a 4 ore di formazione continua in un corso ADR approvato da un Istituto di formazione continua[39].
Si può ritenere dunque che nessun paese europeo identifica la formazione del mediatore con quella del giurista e solo pochissimi paesi ritengono che soltanto il giurista possa garantire lo svolgimento di una corretta attività di mediazione (tralasciando qui che la convinzione in chiave storica sarebbe assolutamente campata per aria anche con riferimento all’attività giustiziale propriamente detta[40]).
In Germania coloro che svolgono professionalmente attività di ADR non costituiscono una figura professionale uniforme. I conciliatori e i mediatori vengono assunti non solo fra i giuristi ma anche e in special modo fra gli psicologi, i pedagoghi, gli esponenti del mondo degli affari e i sociologi[41]. Pertanto coloro che svolgono attività di ADR possono avere una formazione di base diversa.
Gli avvocati tedeschi che esercitano attività di conciliazione o di mediazione possono definirsi “mediatori” soltanto se sono in grado di dimostrare, tramite un’adeguata formazione, di padroneggiare i fondamenti della procedura di mediazione[42].
Il mediatore tedesco del nuovo progetto di legge sulla mediazione assicura sotto la propria responsabilità di possedere una formazione ed un aggiornamento adeguato e di avere in particolare le conoscenze teoriche e le esperienze pratiche al fine di svolgere la mediazione in modo consapevole.
Nei Paesi Bassi il registro dei mediatori[43] ricomprende una trentina di professioni tra le quali chi vuole mediare può scegliere comodamente.
In Romania la pratica della professione di mediatore è compatibile con quella di ogni altra attività o professione, fatta eccezione per le incompatibilità, come indicato nelle leggi speciali[44].
Anche per il mediatore californiano possiamo dire che non sono prerequisiti necessari una particolare specializzazione post laurea od una particolare  esperienza professionale[45].
Interessante al proposito dei requisiti è la Local Rule 8-2 del Distretto settentrionale della California che in sostanza riassume quello che è il punto di vista in generale delle Corti in California sull’ADR erogato da privati.
I dispensatori privati di ADR possono essere avvocati, professori di diritto, giudici in pensione o altri professionisti con esperienza in tecniche di risoluzione delle controversie. La Corte ordinariamente non li prende in considerazione se non in base alla richiesta delle parti.
I provider privati esercitano la loro attività a pagamento.
Il Giudice adotta comunque le misure necessarie per assicurare che il rinvio ad ADR privato non costituisca il risultato di un’imposizione a qualsiasi parte di un iniquo o irragionevole onere economico.
Sono altri dunque i parametri su cui si può discutere in merito all’organizzazione della mediazione.
Sarebbe dunque una pretesa quasi esclusivamente nostrana quella di leggere il vocabolo “competenza” in chiave giuridica.
Ma sarebbe una pretesa altrettanto isolata nel mondo e assolutamente bizzarra quella di ritenere che esistano livelli di competenza che si possono acquisire in astratto.
Alla luce di quanto sopra non si può onestamente ritenere che nell’apprestamento del percorso formativo il legislatore italiano od altro legislatore straniero abbiano commesso una violazione dei precetti della Direttiva 2008/52/CE indicati dal Tribunale di Palermo.

Avv. carlo Alberto Calcagno – Tutti i diritti riservati

[1]            Peraltro anche il giudice di pace di Parma ha da ultimo rimesso gli atti di un processo alla Corte Costituzionale anche sul punto della formazione dei mediatori. V. http://www.parmatoday.it/cronaca/mediaconciliazione-giudice-corte-costituzionale.html
[2]            Anche se in Italia per la verità il decreto 145/11 ha specificato da ultimo che ogni regolamento di procedura deve stabilire  “criteri inderogabili per l’assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta”. Il che apre il “mercato delle specializzazioni” dopo che il “mercato della mediazione” era diventato forse un poco asfittico.
[4]            In data 18 marzo 2011 il Ministro della Giustizia Uta-Maria Kuder (CDU) ha criticato il progetto sulla mediazione tedesco perché non conteneva norme sulla formazione del mediatore.
[5]            “Michigan is also the only state that has implemented a training program for the trainers of mediators”. Cfr. http://www.courts.michigan.gov/scao/dispute/
[6]            In questo paese peraltro il master consente anche la pratica della mediazione familiare.
[7]            § 8 l. 6 giugno 2003.  Il ministro federale della Giustizia provvede alla cura di un elenco di mediatori in cui si specificano i dati anagrafici, la sua professione e i suoi titoli accademici.
La registrazione è a tempo, ma si può rinnovarla (v. § 13 l. 6 giugno 2003) pagando la tassa di € 249. Cfr. http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/
[8]            § 29 l. 6 giugno 2003.  Il ministro federale della giustizia, previa consultazione del comitato istituito per la mediazione dà disposizioni ulteriori in ordine per la formazione dei mediatori. Vi è anche un regolamento sulla formazione che è stato emanato il 22 gennaio 2004 (Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung – ZivMediat-AV) ed una direttiva dell’8 settembre 2004 sugli organismi di istruzione e formazione (Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge).
[9]            Di 45 minuti ciascuna.
[10]           § 20 l. 6 giugno 2003 e direttiva 5 giugno 2007 sulla formazione in http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at.
[11]           Che ha introdotto a partire dal 26 agosto 2011 anche il tirocinio obbligatorio. Gli altri requisiti necessari nel nostro paese sono la partecipazione ad un corso di formazione di almeno 50 ore comprensive di esame pratico e teorico e la partecipazione ad un aggiornamento biennale di almeno 18 ore.
[12]           Art 22 e 24  Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč  15/03/10.
I mediatori devono però condurre dal 1° gennaio 2011 almeno 10 mediazioni all’anno (art. 25 ).
[13]           Cfr. § 9 c. 4 Zákon 420/2004 Z.z. o mediácii a o doplnení niektorých zákonov.
[14]           § 10 bis Zákon 420/2004 Z.z. cit.
[15]           Articolo 8 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[16]            Articolo 10 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[17]           L’NMI ha accreditato alcuni istituti di formazione nel campo della mediazione.
[18]           Un principio simile è stato ripreso da ultimo anche in Italia con riferimento all’assegnazione delle procedure da parte degli Organismi di mediazione (v. d.m. 145/11).
[19]           Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005 (Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005).
[20]           Artikel 2 Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009 en 6 mei 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming (Decisione del 18 dicembre 2008 modificata dalla decisione del 11 giugno 2009 e del 6 maggio 2010, che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua).
[21]           In Ungheria è più facile diventare arbitro piuttosto che mediatore.
[22]           Regolamento del Ministero della Giustizia sulla formazione professionale e continua in mediazione  63/2009. (XII. 17.). In vigore dall’8 gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08). 63/2009. (XII. 17.) IRM rendelet a közvetítői szakmai képzésről és továbbképzésről. In  IGAZSÁGÜGYI KÖZLÖNY AZ IGAZSÁGÜGYI ÉS RENDÉSZETI MINISZTÉRIUM HIVATALOS LAPJA BUDAPEST, 2010. JANUÁR 8. CXVIII. ÉVFOLYAM 1. SZÁM MK. 184. Szám 45144-45148 oldal. http://www.kozlonykiado.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK09184.pdf
[23]           § 2 63/2009. (XII. 17.) IRM.
[24]           L’oggetto del corso deve riguardare tra gli altri i seguenti argomenti: basi del conflitto, basi della negoziazione, tecnica e metodologia della mediazione, gestione dei processi dinamici della mediazione, conoscenze psicologiche e delle abilità che necessitano in mediazione, conoscenze giuridiche. La parte teorica deve comporsi di almeno 30 ore (§ 3 63/2009. (XII. 17.) IRM), quella pratica in simulazioni di mediazione (cfr. § 4  63/2009. (XII. 17.) IRM). Cfr. il § per individuare i crediti da conseguire per adempiere all’obbligo di formazione continua.
[25]           Invero, per questo settore è stato istituito un diploma di mediatore familiare con decreto 2 dicembre 2003 e ordinanza 12 febbraio 2004.
La formazione viene assicurata da centri riconosciuti dalla Direzione regionale degli affari sanitari e sociali (DRASS, Direction régionale des affaires sanitaires et sociales).
In questi centri, gli alunni seguono un corso di formazione di 560 ore in tre anni con almeno 70 ore di tirocinio.
Al termine del tirocinio il candidato supera delle prove che confermano tale percorso formativo.
[26]           http://www.themii.ie/
[27]           La situazione cambierà con l’approvazione del regolamento che attuerà il progetto che diverrà legge forse nell’autunno del 2011.
[28]https://e-justice.europa.eu.
[29]           O. SMUKKESTADT, Norway, in Overview of judicial mediation in the world, L.’Harmattan, 2010, Paris, p. 201 e ss.
[30]           La sua formazione in mediazione deve essere inoltre certificata dal suo COA e comunque deve partecipare nella materia a programmi di formazione continua.
[31]           Ex art. 7 c. 2  l. n. 3898/10 è il Ministro della Giustizia a stabilire i termini e le condizioni per l’accreditamento dei mediatori, il codice di condotta per mediatori accreditati, le sanzioni per la violazione del predetto codice, qualsiasi questione che riguardi la mediazione.
Un dipartimento del Ministero della Giustizia è poi in particolare responsabile per l’accreditamento dei mediatori e dell’adozione di misure amministrative necessarie per l’accreditamento.
Vi è una Commissione certificatrice dei mediatori (art. 6 l. n. 3898/10) che operasotto la supervisione del ministero della Giustizia e che si occupa anche del controllo del rispetto degli obblighi degli organismi di mediazione, della conformità dei mediatori accreditati al codice di condotta e alle raccomandazione del Ministro della Giustizia, nonché della comminazione delle sanzioni stabilite dal Ministero (revoca temporanea o  permanente dell’accreditamento).
La Commissione è composta da un presidente e quattro  membri e un numero uguale di supplenti. La durata del mandato è di tre anni.
La certificazione dei mediatori avviene a seguito di esame che  consente di verificare se il candidato abbia le conoscenze, le competenze e la formazione adeguata per fornire servizi di mediazione e la decisione è scritta e ben motivata.
Il ministro della Giustizia di concerto con il Ministero delle Finanze  approva il regolamento della Commissione e degli esami, l’emolumento dei membri della Commissione, la tassa di partecipazione all’esame, la determinazione del procedimento di controllo degli enti di formazione accreditati per i mediatori e i facilitatori.
[32]Art. 4  l. n. 3898/10
[33]           La formazione in materia di mediazione è erogata in Romania solo da soggetti privati, ma è il Consiliul de Mediere che concede le necessarie autorizzazioni alle strutture formative, allo scopo di assicurare che tutti i corsi offrano il medesimo livello didattico (v. art- 9-11 l. 162/06).
Un elenco delle strutture autorizzate è disponibile anche sul sito Internet ufficiale del Consiliul de Mediere. La maggior parte delle informazioni sulla mediazione in Romania si possono del resto  proprio sul sito del Consiglio: v. http://www.cmediere.ro.
I corsi sono tenuti con frequenza regolare.
Al momento esiste un programma di formazione valido come corso iniziale per mediatori (80 ore). Il programma definisce gli obiettivi di apprendimento, le competenze che il partecipante dovrebbe avere sviluppato al termine del programma e i relativi metodi di valutazione. Le otto strutture autorizzate dal Consiliul sono responsabili dello sviluppo di materiale didattico ed esercizi, in conformità con il quadro di riferimento stabilito dal programma nazionale di formazione.
[34]           Art. 8 c. 1 l. 162/06.
[35]           Art. 8 c. 3 l. 162/06.
[36]           Art. 8 c. 4 l. 162/06.
[37]           Art. 8 c. 2 l. 162/06.
[38]           Art. 34 l. 162/06.
[39]           Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.36.
[40]           Come credo di aver dimostrato altrove. V. ad esempio “I nemici della conciliazione” in http://www.iusreporter.it o http://www.civile.it
[41]           Parimenti avviene in Slovenia.
[42]           Art.7a BORA. Cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ger_it.htm
[43]           L’NMI Register. Cfr. http://www.nmi-mediation.nl/
[44]Art. 13 l. 162/06.
[45]           “No particular advanced academic degree or technical or professional experience is a prerequisite for competence as a mediator”. Advisory Committee Comment.

I regolamenti della mediazione civile e commerciale


Decreto del Ministero della Giustizia 18 ottobre 2010, n. 180 (in Gazz. Uff., 4 novembre, n. 258). – Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennité spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28(1) (2).

(1) In riferimento al presente decreto vedi: Circolare del Ministero della Giustizia 13 giugno 2011, n. 105108.

(2) Come modificato dal Decreto Ministeriale 6 luglio 2011, n. 145.

IL MINISTRODELLA GIUSTIZIA

di concerto con

IL MINISTRO DELLO SVILUPPO ECONOMICO

Visto l’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400;

Visto l’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, recante attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali;

Udito il parere favorevole del Consiglio di Stato, espresso dalla Sezione consultiva per gli atti normativi nell’adunanza del 22 settembre 2010;

Vista la comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri in data 14 ottobre 2010;

A d o t t a

il seguente regolamento:

CAPO I

Disposizioni generali

Art.1

Definizioni

1. Ai fini del presente decreto si intende per:

a) «Ministero»: il Ministero della giustizia;

b) «decreto legislativo»: il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;

c) «mediazione»: l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o piu’ soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;

d) «mediatore»: la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo;

e) «conciliazione»: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione;

f) «organismo»: l’ente pubblico o privato, ovvero la sua articolazione, presso cui può svolgersi il procedimento di mediazione ai sensi del decreto legislativo;

g) «regolamento»: l’atto contenente l’autonoma disciplina della procedura di mediazione e dei relativi costi, adottato dall’organismo;

h) «indennità»: l’importo posto a carico degli utenti per la fruizione del servizio di mediazione fornito dagli organismi;

i) «registro»: il registro degli organismi istituito presso il Ministero;

l) «responsabile»: il responsabile della tenuta del registro e dell’elenco;

m) «formatore»: la persona o le persone fisiche che svolgono l’attività di formazione dei mediatori;

n) «enti di formazione»: gli enti pubblici e privati, ovvero le loro articolazioni, presso cui si svolge l’attività di formazione dei mediatori;

o) «responsabile scientifico»: la persona o le persone fisiche che svolgono i compiti di cui all’articolo 18, comma 2, lettera i), assicurando l’idoneità dell’attività svolta dagli enti di formazione;

p) «elenco»: l’elenco degli enti di formazione istituito presso il Ministero;

q) «ente pubblico»: la persona giuridica di diritto pubblico interno, comunitario, internazionale o straniero;

r) «ente privato»: qualsiasi soggetto di diritto privato, diverso dalla persona fisica;

s) «CCIAA»: le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.

Art.2

Oggetto

1. Il presente decreto disciplina:

a) l’istituzione del registro presso il Ministero;

b) i criteri e le modalità di iscrizione nel registro, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione dei singoli organismi dal registro;

c) l’istituzione dell’elenco presso il Ministero;

d) i criteri e le modalità di iscrizione nell’elenco, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione degli enti di formazione dall’elenco;

e) l’ammontare minimo e massimo e il criterio di calcolo delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti pubblici di diritto interno, nonché i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti dagli enti privati.

CAPO II

Registro degli organismi

Art.3

Registro

1. É istituito il registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione.

2. Il registro é tenuto presso il Ministero nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti presso il Dipartimento per gli affari di giustizia; ne é responsabile il direttore generale della giustizia civile, ovvero persona da lui delegata con qualifica dirigenziale o con qualifica di magistrato nell’ambito della direzione generale. Il direttore generale della giustizia civile, al fine di esercitare la vigilanza, si può avvalere dell’Ispettorato generale del Ministero della giustizia. Ai fini della vigilanza sulla sezione del registro per la trattazione degli affari in materia di rapporti di consumo di cui al comma 3, parte i), sezione C e parte ii), sezione C, il responsabile esercita i poteri di cui al presente decreto sentito il Ministero dello sviluppo economico (1).

3. Il registro é articolato in modo da contenere le seguenti annotazioni:

parte i): enti pubblici;

sezione A: elenco dei mediatori;

sezione B: elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale;

sezione C: elenco dei mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo;

parte ii): enti privati;

sezione A: elenco dei mediatori;

sezione B: elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale;

sezione C: elenco dei mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo;

sezione D: elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli organismi.

4. Il responsabile cura il continuo aggiornamento dei dati.

5. La gestione del registro avviene con modalità informatiche che assicurano la possibilità di rapida elaborazione di dati con finalità connessa ai compiti di tenuta di cui al presente decreto.

6. Gli elenchi dei mediatori sono pubblici; l’accesso alle altre annotazioni é regolato dalle vigenti disposizioni di legge.

(1) Comma modificato dall’articolo 1, comma 1, lettere a) e b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.4

Criteri per l’iscrizione nel registro

1. Nel registro sono iscritti, a domanda, gli organismi di mediazione costituiti da enti pubblici e privati.

2. Il responsabile verifica la professionalità e l’efficienza dei richiedenti e, in particolare:

a) la capacità finanziaria e organizzativa del richiedente, nonché la compatibilità dell’attività di mediazione con l’oggetto sociale o lo scopo associativo; ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, il richiedente deve possedere un capitale non inferiore a quello la cui sottoscrizione é necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata; ai fini della dimostrazione della capacità organizzativa, il richiedente deve attestare di poter svolgere l’attività di mediazione in almeno due regioni italiane o in almeno due province della medesima regione, anche attraverso gli accordi di cui all’articolo 7, comma 2, lettera c);

b) il possesso da parte del richiedente di una polizza assicurativa di importo non inferiore a 500.000,00 euro per la responsabilità a qualunque titolo derivante dallo svolgimento dell’attività di mediazione;

c) i requisiti di onorabilità dei soci, associati, amministratori o rappresentanti dei predetti enti, conformi a quelli fissati dall’articolo 13 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58;

d) la trasparenza amministrativa e contabile dell’organismo, ivi compreso il rapporto giuridico ed economico tra l’organismo e l’ente di cui eventualmente costituisca articolazione interna al fine della dimostrazione della necessaria autonomia finanziaria e funzionale;

e) le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione, nonché la conformità del regolamento alla legge e al presente decreto, anche per quanto attiene al rapporto giuridico con i mediatori;

f) il numero dei mediatori, non inferiore a cinque, che hanno dichiarato la disponibilità a svolgere le funzioni di mediazione per il richiedente;

g) la sede dell’organismo.

3. Il responsabile verifica altresi’:

a) i requisiti di qualificazione dei mediatori, i quali devono possedere un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale ovvero, in alternativa, devono essere iscritti a un ordine o collegio professionale;

b) il possesso, da parte dei mediatori, di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione in base all’articolo 18, nonché la partecipazione, da parte dei mediatori, nel biennio di aggiornamento e in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti (1);

c) il possesso, da parte dei mediatori, dei seguenti requisiti di onorabilità:

a. non avere riportato condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva non sospesa;

b. non essere incorso nell’interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici;

c. non essere stato sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza;

d. non avere riportato sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento;

d) la documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie, per i mediatori che intendono iscriversi negli elenchi di cui all’articolo 3, comma 3, parte i), sezione B e parte ii), sezione B.

4. Gli organismi costituiti, anche in forma associata, dalle CCIAA e dai consigli degli ordini professionali sono iscritti su semplice domanda, all’esito della verifica della sussistenza del solo requisito di cui al comma 2, lettera b), per l’organismo e dei requisiti di cui al comma 3, per i mediatori. Per gli organismi costituiti da consigli degli ordini professionali diversi dai consigli degli ordini degli avvocati, l’iscrizione é sempre subordinata alla verifica del rilascio dell’autorizzazione da parte del responsabile, ai sensi dell’articolo 19 del decreto legislativo. Nei casi di cui al primo e al secondo periodo del presente comma, é fatto salvo quanto previsto dall’articolo 10.

5. Il possesso dei requisiti di cui ai commi 2 e 3, eccetto che per quello di cui al comma 2, lettera b), può essere attestato dall’interessato mediante autocertificazione. Il possesso del requisito di cui al comma 2, lettera b), é attestato mediante la produzione di copia della polizza assicurativa.

(1) Lettera sostituita dall’articolo 2, comma 1, lettera a), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.5

Procedimento di iscrizione

1. Il responsabile approva il modello della domanda di iscrizione e fissa le modalità di svolgimento delle verifiche, con l’indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata; delle determinazioni relative é data adeguata pubblicità, anche attraverso il sito internet del Ministero. Alla domanda é, in ogni caso, allegato il regolamento di procedura, con la scheda di valutazione di cui all’articolo 7, comma 5, lettera b), e la tabella delle indennità redatta secondo i criteri stabiliti nell’articolo 16; per gli enti privati l’iscrizione nel registro comporta l’approvazione delle tariffe.

2. La domanda e i relativi allegati, compilati secondo il modello predisposto, sono trasmessi al Ministero, anche in via telematica, con modalità che assicurano la certezza dell’avvenuto ricevimento.

3. Il procedimento di iscrizione deve essere concluso entro quaranta giorni, decorrenti dalla data di ricevimento della domanda. La richiesta di integrazione della domanda o dei suoi allegati può essere effettuata dal responsabile per una sola volta. Dalla data in cui risulta pervenuta la documentazione integrativa richiesta, decorre un nuovo termine di venti giorni.

4. Quando é scaduto il termine di cui al primo o al terzo periodo del comma 3 senza che il responsabile abbia provveduto, si procede comunque all’iscrizione.

Art.6

Requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore

1. Il richiedente é tenuto ad allegare alla domanda di iscrizione l’elenco dei mediatori che si dichiarano disponibili allo svolgimento del servizio.

2. L’elenco dei mediatori é corredato:

a) della dichiarazione di disponibilità, sottoscritta dal mediatore e contenente l’indicazione della sezione del registro alla quale questi chiede di essere iscritto;

b) del curriculum sintetico di ciascun mediatore, con indicazione specifica dei requisiti di cui all’articolo 4, comma 3, lettere a) e b);

c) dell’attestazione di possesso dei requisiti di cui all’articolo 4, comma 3, lettera c);

d) di documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie all’iscrizione nell’elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale.

3. Nessuno può dichiararsi disponibile a svolgere le funzioni di mediatore per piu’ di cinque organismi.

4. Le violazioni degli obblighi inerenti le dichiarazioni previste dal presente articolo, commesse da pubblici dipendenti o da professionisti iscritti ad albi o collegi professionali, costituiscono illecito disciplinare sanzionabile ai sensi delle rispettive normative deontologiche. Il responsabile é tenuto a informarne gli organi competenti.

Art.7

Regolamento di procedura

1. Il regolamento contiene l’indicazione del luogo dove si svolge il procedimento, che é derogabile con il consenso di tutte le parti, del mediatore e del responsabile dell’organismo.

2. L’organismo può prevedere nel regolamento:

a) che il mediatore deve in ogni caso convocare personalmente le parti;

b) che, in caso di formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo, la stessa può provenire da un mediatore diverso da quello che ha condotto sino ad allora la mediazione e sulla base delle sole informazioni che le parti intendono offrire al mediatore proponente, e che la proposta medesima può essere formulata dal mediatore anche in caso di mancata partecipazione di una o piu’ parti al procedimento di mediazione;

c) la possibilità di avvalersi delle strutture, del personale e dei mediatori di altri organismi con i quali abbia raggiunto a tal fine un accordo, anche per singoli affari di mediazione, nonché di utilizzare i risultati delle negoziazioni paritetiche basate su protocolli di intesa tra le associazioni riconosciute ai sensi dell’articolo 137 del Codice del Consumo e le imprese, o loro associazioni, e aventi per oggetto la medesima controversia;

d) la formazione di separati elenchi dei mediatori suddivisi per specializzazioni in materie giuridiche;

e) che la mediazione svolta dall’organismo medesimo é limitata a specifiche materie, chiaramente individuate.

3. Il regolamento stabilisce le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico da parte del mediatore e disciplina le conseguenze sui procedimenti in corso della sospensione o della cancellazione dell’organismo dal registro ai sensi dell’articolo 10.

4. Il regolamento non può prevedere che l’accesso alla mediazione si svolge esclusivamente attraverso modalità telematiche.

5. Il regolamento deve, in ogni caso, prevedere:

a) che il procedimento di mediazione può avere inizio solo dopo la sottoscrizione da parte del mediatore designato della dichiarazione di imparzialità di cui all’articolo 14, comma 2, lettera a), del decreto legislativo;

b) che, al termine del procedimento di mediazione, a ogni parte del procedimento viene consegnata idonea scheda per la valutazione del servizio; il modello della scheda deve essere allegato al regolamento, e copia della stessa, con la sottoscrizione della parte e l’indicazione delle sue generalità, deve essere trasmessa per via telematica al responsabile, con modalità che assicurano la certezza dell’avvenuto ricevimento;

c) la possibilità di comune indicazione del mediatore ad opera delle parti, ai fini della sua eventuale designazione da parte dell’organismo.

d) che, nei casi di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, il mediatore svolge l’incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione, e la segreteria dell’organismo può rilasciare attestato di conclusione del procedimento solo all’esito del verbale di mancata partecipazione della medesima parte chiamata e mancato accordo, formato dal mediatore ai sensi dell’articolo 11, comma 4, del decreto legislativo (1);

e) criteri inderogabili per l’assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta (2).

6. Fermo quanto previsto dall’articolo 9, comma 2, del decreto legislativo, il regolamento garantisce il diritto di accesso delle parti agli atti del procedimento di mediazione, che il responsabile dell’organismo é tenuto a custodire in apposito fascicolo debitamente registrato e numerato nell’ambito del registro degli affari di mediazione. Il diritto di accesso ha per oggetto gli atti depositati dalle parti nelle sessioni comuni ovvero, per ciascuna parte, gli atti depositati nella propria sessione separata.

7. Non sono consentite comunicazioni riservate delle parti al solo mediatore, eccetto quelle effettuate in occasione delle sessioni separate.

8. I dati raccolti sono trattati nel rispetto delle disposizioni del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante «Codice in materia di protezione dei dati personali».

(1) Lettera aggiunta dall’articolo 3, comma 1, lettera a), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(2) Lettera aggiunta dall’articolo 3, comma 1, lettera b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.8

Obblighi degli iscritti

1. L’organismo iscritto é obbligato a comunicare immediatamente al responsabile tutte le vicende modificative dei requisiti, dei dati e degli elenchi comunicati ai fini dell’iscrizione, compreso l’adempimento dell’obbligo di aggiornamento formativo dei mediatori.

2. Il responsabile dell’organismo é tenuto a rilasciare alle parti che gliene fanno richiesta il verbale di accordo di cui all’articolo 11, comma 3, del decreto legislativo, anche ai fini dell’istanza di omologazione del verbale medesimo.

3. Il responsabile dell’organismo trasmette altresi’ la proposta del mediatore di cui all’articolo 11 del decreto legislativo, su richiesta del giudice che provvede ai sensi dell’articolo 13 dello stesso decreto legislativo.

4. L’organismo iscritto é obbligato a consentire, gratuitamente e disciplinandolo nel proprio regolamento, il tirocinio assistito di cui all’articolo 4, comma 3, lettera b) (1).

(1) Comma aggiunto dall’articolo 4, comma 1, del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.9

Effetti dell’iscrizione

1. Il provvedimento di iscrizione é comunicato al richiedente con il numero d’ordine attribuito nel registro.

2. A seguito dell’iscrizione, l’organismo e il mediatore designato non possono, se non per giustificato motivo, rifiutarsi di svolgere la mediazione.

3. Dalla data della comunicazione di cui al comma 1, l’organismo é tenuto, negli atti, nella corrispondenza, nonché nelle forme di pubblicità consentite, a fare menzione del numero d’ordine.

4. A far data dal secondo anno di iscrizione, entro il 31 marzo di ogni anno successivo, ogni organismo trasmette al responsabile il rendiconto della gestione su modelli predisposti dal Ministero e disponibili sul relativo sito internet.

Art.10

Sospensione e cancellazione dal registro

1. Se, dopo l’iscrizione, sopravvengono o risultano nuovi fatti che l’avrebbero impedita, ovvero in caso di violazione degli obblighi di comunicazione di cui agli articoli 8 e 20 o di reiterata violazione degli obblighi del mediatore, il responsabile dispone la sospensione e, nei casi piu’ gravi, la cancellazione dal registro.

2. Fermo quanto previsto dal comma 1, il responsabile dispone altresi’ la cancellazione degli organismi che hanno svolto meno di dieci procedimenti di mediazione in un biennio.

3. La cancellazione di cui ai commi 1 e 2 impedisce all’organismo di ottenere una nuova iscrizione, prima che sia decorso un anno.

4. Spetta al responsabile, per le finalità di cui ai commi 1 e 2, l’esercizio del potere di controllo, anche mediante acquisizione di atti e notizie, che viene esercitato nei modi e nei tempi stabiliti da circolari o atti amministrativi equipollenti, di cui viene curato il preventivo recapito, anche soltanto in via telematica, ai singoli organismi interessati.

Art.11

Monitoraggio

Art. 11

1. Il Ministero procede annualmente, anche attraverso i responsabili degli organismi e congiuntamente con il Ministero dello sviluppo economico per i procedimenti di mediazione inerenti gli affari in materia di rapporti di consumo, al monitoraggio statistico dei procedimenti di mediazione svolti presso gli organismi medesimi. I dati statistici vengono separatamente riferiti alla mediazione obbligatoria, volontaria e demandata dal giudice. Per ciascuna di tali categorie sono indicati i casi di successo della mediazione e i casi di esonero dal pagamento dell’indennità ai sensi dell’articolo 17, comma 5, del decreto legislativo.

2. Il Ministero procede altresi’ alla raccolta, presso gli uffici giudiziari, dei dati relativi all’applicazione, nel processo, dell’articolo 13, comma 1, del decreto legislativo.

3. I dati raccolti ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzati anche ai fini della determinazione delle indennità spettanti agli organismi pubblici.

CAPO III

Servizio di mediazione e prestazione del mediatore

Art.12

Registro degli affari di mediazione

1. Ciascun organismo é tenuto a istituire un registro, anche informatico, degli affari di mediazione, con le annotazioni relative al numero d’ordine progressivo, i dati identificativi delle parti, l’oggetto della mediazione, il mediatore designato, la durata del procedimento e il relativo esito.

2. A norma dell’articolo 2961, primo comma, del codice civile, é fatto obbligo all’organismo di conservare copia degli atti dei procedimenti trattati per almeno un triennio dalla data della loro conclusione.

Art.13

Obblighi di comunicazione al responsabile

1. Il giudice che nega l’omologazione, provvedendo ai sensi dell’articolo 12 del decreto legislativo, trasmette al responsabile e all’organismo copia del provvedimento di diniego.

Art.14

Natura della prestazione

1. Il mediatore designato esegue personalmente la sua prestazione.

Art.15

Divieti inerenti al servizio di mediazione

1. Salvo quanto previsto dall’articolo 4, comma 2, lettera b), l’organismo non può assumere diritti e obblighi connessi con gli affari trattati dai mediatori che operano presso di sé, anche in virtu’ di accordi conclusi ai sensi dell’articolo 7, comma 2, lettera c).

CAPO IV

Indennità

Art.16

Criteri di determinazione dell’indennità

1. L’indennità comprende le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione.

2. Per le spese di avvio, a valere sull’indennità complessiva, é dovuto da ciascuna parte un importo di euro 40,00 che é versato dall’istante al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte chiamata alla mediazione al momento della sua adesione al procedimento.

3. Per le spese di mediazione é dovuto da ciascuna parte l’importo indicato nella tabella A allegata al presente decreto.

4. L’importo massimo delle spese di mediazione per ciascun scaglione di riferimento, come determinato a norma della medesima tabella A:

a) può essere aumentato in misura non superiore a un quinto tenuto conto della particolare importanza, complessità o difficoltà dell’affare;

b) deve essere aumentato in misura non superiore a un quarto in caso di successo della mediazione (1);

c) deve essere aumentato di un quinto nel caso di formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo;

d) nelle materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, deve essere ridotto di un terzo per i primi sei scaglioni, e della metà per i restanti, salva la riduzione prevista dalla lettera e) del presente comma, e non si applica alcun altro aumento tra quelli previsti dal presente articolo a eccezione di quello previsto dalla lettera b) del presente comma (2);

e) deve essere ridotto a euro quaranta per il primo scaglione e ad euro cinquanta per tutti gli altri scaglioni, ferma restando l’applicazione della lettera c) del presente comma quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione, partecipa al procedimento (3).

5. Si considerano importi minimi quelli dovuti come massimi per il valore della lite ricompreso nello scaglione immediatamente precedente a quello effettivamente applicabile; l’importo minimo relativo al primo scaglione é liberamente determinato.

6. Gli importi dovuti per il singolo scaglione non si sommano in nessun caso tra loro.

7. Il valore della lite é indicato nella domanda di mediazione a norma del codice di procedura civile.

Qualora il valore risulti indeterminato, indeterminabile, o vi sia una notevole divergenza tra le parti sulla stima, l’organismo decide il valore di riferimento, sino al limite di euro 250.000, e lo comunica alle parti. In ogni caso, se all’esito del procedimento di mediazione il valore risulta diverso, l’importo dell’indennità é dovuto secondo il corrispondente scaglione di riferimento (4).

9. Le spese di mediazione sono corrisposte prima dell’inizio del primo incontro di mediazione in misura non inferiore alla metà. Il regolamento di procedura dell’organismo può prevedere che le indennità debbano essere corrisposte per intero prima del rilascio del verbale di accordo di cui all’articolo 11 del decreto legislativo. In ogni caso, nelle ipotesi di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, l’organismo e il mediatore non possono rifiutarsi di svolgere la mediazione (5).

10. Le spese di mediazione comprendono anche l’onorario del mediatore per l’intero procedimento di mediazione, indipendentemente dal numero di incontri svolti. Esse rimangono fisse anche nel caso di mutamento del mediatore nel corso del procedimento ovvero di nomina di un collegio di mediatori, di nomina di uno o piu’ mediatori ausiliari, ovvero di nomina di un diverso mediatore per la formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo.

11. Le spese di mediazione indicate sono dovute in solido da ciascuna parte che ha aderito al procedimento.

12. Ai fini della corresponsione dell’indennità, quando piu’ soggetti rappresentano un unico centro d’interessi si considerano come un’unica parte.

13. Gli organismi diversi da quelli costituiti dagli enti di diritto pubblico interno stabiliscono gli importi di cui al comma 3, ma restano fermi gli importi fissati dal comma 4, lettera d), per le materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo. Resta altresi’ ferma ogni altra disposizione di cui al presente articolo.

14. Gli importi minimi delle indennità per ciascun scaglione di riferimento, come determinati a norma della tabella A allegata al presente decreto, sono derogabili (6).

(1) Lettera modificata dall’articolo 5, comma 1, lettera a), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(2) Lettera sostituita dall’articolo 5, comma 1, lettera b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(3) Lettera modificata dall’articolo 5, comma 1, lettera c), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(4) Comma sostituito dall’articolo 5, comma 1, lettera d), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(5) Comma modificato dall’articolo 5, comma 1, lettera e), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(6) Comma aggiunto dall’articolo 5, comma 1, lettera f), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

CAPO V

Enti di formazione e formatori

Art.17

Elenco degli enti di formazione

1. É istituito l’elenco degli enti di formazione abilitati a svolgere l’attività di formazione dei mediatori.

2. L’elenco é tenuto presso il Ministero nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti presso il Dipartimento per gli affari di giustizia; ne é responsabile il direttore generale della giustizia civile, ovvero persona da lui delegata con qualifica dirigenziale o con qualifica di magistrato nell’ambito della direzione generale. Il direttore generale della giustizia civile, al fine di esercitare la vigilanza, si può avvalere dell’Ispettorato generale del Ministero della giustizia (1).

3. L’elenco é articolato in modo da contenere almeno le seguenti annotazioni:

parte i): enti pubblici;

sezione A: elenco dei formatori;

sezione B: elenco dei responsabili scientifici;

parte ii): enti privati;

sezione A: elenco dei formatori;

sezione B: elenco dei responsabili scientifici;

sezione C: elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli enti.

4. Il responsabile cura il continuo aggiornamento dei dati.

5. La gestione dell’elenco avviene con modalità informatiche che assicurano la possibilità di rapida elaborazione di dati con finalità connessa ai compiti di tenuta di cui al presente decreto.

6. Gli elenchi dei formatori e dei responsabili scientifici sono pubblici; l’accesso alle altre annotazioni é regolato dalle vigenti disposizioni di legge.

(1) Comma modificato dall’articolo 1, comma 2, lettere a) e b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.18

Criteri per l’iscrizione nell’elenco

1. Nell’elenco sono iscritti, a domanda, gli organismi di formazione costituiti da enti pubblici e privati.

2. Il responsabile verifica l’idoneità dei richiedenti e, in particolare:

a) la capacità finanziaria e organizzativa del richiedente, nonché la compatibilità dell’attività di formazione con l’oggetto sociale o lo scopo associativo; ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, il richiedente deve possedere un capitale non inferiore a quello la cui sottoscrizione é necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata;

b) i requisiti di onorabilità dei soci, associati, amministratori o rappresentanti dei predetti enti, conformi a quelli fissati dall’articolo 13 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58;

c) la trasparenza amministrativa e contabile dell’ente, ivi compreso il rapporto giuridico ed economico tra l’organismo e l’ente di cui eventualmente costituisca articolazione interna al fine della dimostrazione della necessaria autonomia finanziaria e funzionale;

d) il numero dei formatori, non inferiore a cinque, che svolgono l’attività di formazione presso il richiedente;

e) la sede dell’organismo, con l’indicazione delle strutture amministrative e logistiche per lo svolgimento dell’attività didattica;

f) la previsione e la istituzione di un percorso formativo, di durata complessiva non inferiore a 50 ore, articolato in corsi teorici e pratici, con un massimo di trenta partecipanti per corso, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti, e in una prova finale di valutazione della durata minima di quattro ore, articolata distintamente per la parte teorica e pratica; i corsi teorici e pratici devono avere per oggetto le seguenti materie: normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione, metodologia delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice, efficacia e operatività delle clausole contrattuali di mediazione e conciliazione, forma, contenuto ed effetti della domanda di mediazione e dell’accordo di conciliazione, compiti e responsabilità del mediatore;

g) la previsione e l’istituzione di un distinto percorso di aggiornamento formativo, di durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolato in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione; i corsi di aggiornamento devono avere per oggetto le materie di cui alla lettera f);

h) che l’esistenza, la durata e le caratteristiche dei percorsi di formazione e di aggiornamento formativo di cui alle lettere f) e g) siano rese note, anche mediante la loro pubblicazione sul sito internet dell’ente di formazione;

i) l’individuazione, da parte del richiedente, di un responsabile scientifico di chiara fama ed esperienza in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie, che attesti la completezza e l’adeguatezza del percorso formativo e di aggiornamento.

3. Il responsabile verifica altresi’:

a) i requisiti di qualificazione dei formatori, i quali devono provare l’idoneità alla formazione, attestando: per i docenti dei corsi teorici, di aver pubblicato almeno tre contributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie; per i docenti dei corsi pratici, di aver operato, in qualità di mediatore, presso organismi di mediazione o conciliazione in almeno tre procedure; per tutti i docenti, di avere svolto attività di docenza in corsi o seminari in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie presso ordini professionali, enti pubblici o loro organi, università pubbliche o private riconosciute, nazionali o straniere, nonché di impegnarsi a partecipare in qualità di discente presso i medesimi enti ad almeno 16 ore di aggiornamento nel corso di un biennio;

b) il possesso, da parte dei formatori, dei requisiti di onorabilità previsti dall’articolo 4, comma 3, lettera c).

Art.19

Procedimento d’iscrizione e vigilanza

1. Al procedimento di iscrizione nell’elenco, alla tenuta dello stesso, alla sospensione e alla cancellazione degli iscritti si applicano gli articoli 5, 6, 8, 9, 10 e 12, in quanto compatibili.

CAPO VI

Disciplina transitoria ed entrata in vigore

Art.20

Disciplina transitoria

1. Si considerano iscritti di diritto al registro gli organismi già iscritti nel registro previsto dal decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222. Salvo quanto previsto dal comma 2, il responsabile, dopo aver provveduto all’iscrizione di cui al periodo precedente, verifica il possesso in capo a tali organismi dei requisiti previsti dall’articolo 4 e comunica agli stessi le eventuali integrazioni o modifiche necessarie. Se l’organismo ottempera alle richieste del responsabile entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l’iscrizione si intende confermata; in difetto di tale ottemperanza, l’iscrizione si intende decaduta (1).

2. I mediatori abilitati a prestare la loro opera presso gli organismi di cui al comma 1 devono acquisire, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i requisiti anche formativi in esso previsti per l’esercizio della mediazione o, in alternativa, attestare di aver svolto almeno venti procedure di mediazione, conciliazione o negoziazione volontaria e paritetica, in qualsiasi materia, di cui almeno cinque concluse con successo anche parziale. Gli stessi mediatori, fino alla scadenza dei dodici mesi di cui al periodo precedente, possono continuare a esercitare l’attività di mediazione. Dell’avvenuta acquisizione dei requisiti gli organismi di cui al comma 1 danno immediata comunicazione al responsabile (2).

3. Si considerano iscritti di diritto all’elenco gli enti abilitati a tenere i corsi di formazione, già accreditati presso il Ministero ai sensi del decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222. Salvo quanto previsto dal comma 4, il responsabile , dopo aver provveduto all’iscrizione di cui al periodo precedente, verifica il possesso in capo a tali enti dei requisiti previsti dall’articolo 18 e comunica agli stessi le eventuali integrazioni o modifiche necessarie. Se l’ente ottempera alle richieste del responsabile entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l’iscrizione si intende confermata; in difetto di tale ottemperanza, l’iscrizione si intende decaduta (3).

4. I formatori abilitati a prestare la loro attività presso gli enti di cui al comma 3 devono acquisire, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i requisiti di aggiornamento indicati nell’articolo 18. Gli stessi formatori, fino alla scadenza dei dodici mesi di cui al periodo precedente, possono continuare a esercitare l’attività di formazione. Dell’avvenuto aggiornamento gli enti di cui al comma 3 danno immediata comunicazione al responsabile (4).

(1) Comma modificato dall’articolo 6, comma 1, lettera a), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(2) Comma modificato dall’articolo 6, comma 1, lettera b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(3) Comma modificato dall’articolo 6, comma 1, lettera c), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(4) Comma modificato dall’articolo 6, comma 1, lettera d), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.21

Entrata in vigore

1. Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. É fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

All.1

Tabella A

(articolo 16, comma 4)

 Valore della lite – Spesa (per ciascuna parte)

    Fino a Euro 1.000: Euro 65;

    da Euro 1.001 a Euro 5.000: Euro 130;

    da Euro 5.001 a Euro 10.000: Euro 240;

    da Euro 10.001 a Euro 25.000: Euro 360;

    da Euro 25.001 a Euro 50.000: Euro 600;

    da Euro 50.001 a Euro 250.000: Euro 1.000;

    da Euro 250.001 a Euro 500.000: Euro 2.000;

    da Euro 500.001 a Euro 2.500.000: Euro 3.800;

    da Euro 2.500.001 a Euro 5.000.000: Euro 5.200;

    oltre Euro 5.000.000: Euro 9.200.


A proposito di conciliazione



Nel 1798 si trovavano in Liguria più di 200 Giudici di Pace.
Il giudice di pace poteva appartenere a due classi che ne determinavano la competenza; quella dei giudici di seconda classe erapiù ristretta (sino a 300 lire) e solo civile; i giudici di pace di seconda classe si trovavano nel cantone “ove risiede il tribunale” che era peraltro itinerante[1].
I giudici di pace di prima classe avevano invece competenza sino a lire 1000 (10 volte quella del conciliatore italiano del 1892) perché non si trovavano nel cantone di residenza del tribunale, esercitavano la volontaria giurisdizione, erano giudici del lavoro sino a qualsiasi somma e si occupavano anche dei procedimenti possessori, delle apposizioni di termine, degli attentati ai corsi d’acqua dei mulini e all’agricoltura. Avevano una competenza penale per i delitti sino a otto giorni di carcere o a 15 di “arresto in casa”[2].
All’epoca non vi era un confine netto tra processo e conciliazione: <<Fa egli citare la parte; forma un processo verbale, sommario di quanto le parti hanno a lui esposto; riceve anche il giuramento decisorio, che una parte a delazione dell’altra avesse accettato; descrive distintamente i punti, su de’ quali si è tra le parti convenuto>>[3].
E curiosamente la legge non ammetteva un totale fallimento della conciliazione, anche se l’effetto di una conciliazione parziale era di fatto equivalente; si prevedeva che “Se non riesce a conciliare interamente le parti, trasmette al Tribunale della giurisdizione copia autentica del sopraddetto verbale con un certificato testificante, che la parte è stata inutilmente chiamata all’Ufficio di pace”[4].
Se una parte veniva citata due volte e non si presentava al tentativo il giudice di pace redigeva altro certificato testante, che la parte è stata inutilmente chiamata all’Ufficio di pace”[5].
Senza questi certificati che andavano allegati alla petizione, il tribunale non poteva ricevere alcuna causa.
Davanti al giudice di pace gli avvocati non potevano patrocinare, a  meno  che non si trattasse di cause personali.
A seguito dell’annessione della Liguria alla Francia intervenne il decreto napoleonico del 1805 che ritenne di mutare l’intero sistema giudiziario nella Regione[6] in sole due ore: dalle 10 alle 12 del 22 settembre 1805[7].
La principale funzione del giudice di pace napoleonico “consiste a conciliare le parti potendo” (art. 29): già da questa norma si può comprendere che l’accordo non aveva poi centrale rilevanza, anche se la partecipazione alla conciliazione restava obbligatoria.
Chi non compariva al tentativo nemmeno tramite procuratore, veniva multato e non poteva continuare l’udienza sino a che non avesse pagato la multa di 10 lire (art. 139).
La cosa interessante è che nessuna domanda poteva essere esaminata dal tribunale di prima istanza, se non fosse stato citato il difensore di fronte a questo organismo.
Si trattava cioè di un tentativo di conciliazione “tecnico” tra legali visto che interveniva dopo che  “l’attore potrà spiegare ed accrescere la sua dimanda ed il reo convenuto formare quella che giudicherà convenevole”, nemmeno tanto appetibile, visto che il verbale di conciliazione  non aveva efficacia esecutiva (art. 137).
Sulla scia di questa norma nel 1806 il Codice di procedura civile napoleonico stabilì che il mancato esperimento del tentativo non fosse rilevabile d’ufficio dal giudice.  

[1]Art.  33 legge 24 maggio 1798 , n. 111.
[2]Art. 32 legge 24 maggio 1798 , n. 111.
[3]Art. 44 legge 24 maggio 1798 , n. 111.
[4]Art. 47 legge 24 maggio 1798 , n. 111.
[5]Art. 47 legge 24 maggio 1798 , n. 111.
[6]Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).
[7]V. articoli 159 e ss. decreto di Napoleone cit.

Strumenti di composizione dei conflitti nella Repubblica d’Irlanda*


  


La relazione sugli strumenti alternativi della Law Reform Commission d’Irlanda[1]ha recentemente rilevato che la mediazione e la conciliazione sono sempre più utilizzate nel paese specie nel campo dei piccoli reclami dei consumatori, nelle controversie di lavoro, nel trattamento delle disgregazioni della famiglia, nelle rivendicazioni sanitarie e nelle controversie sulla proprietà.

L’Irlanda possiede effettivamente una rete vastissima di operatori e strumenti ADR specie in riferimento alla tutela dei consumatori: complessivamente si può dire che la cultura degli strumenti alternativi è in questo paese assai radicata.

Molto utilizzato è dal 1990 il Pensions Ombudsman[2]che raccoglie le denunce contro i responsabili[3]della gestione o l’amministrazione dei regimi pensionistici professionali (ovvero quelli stabiliti dal datore di lavoro). La competenza di questo Ombudsman comprende i conti personali di accantonamento ed i Fondi Pensione (ARFs )[4].
Viene poi in campo il Financial Service Ombudsman[5]che dal 1992 ha come missione quella di risolvere in modo indipendente e imparziale, le questioni irrisolte tra i denuncianti e i fornitori di servizi finanziari, con l’intento di rafforzare in tal modo l’ambiente di servizi finanziari per tutti i settori.
Gli obiettivi di questo organo risiedono: a) nel porre in essere una procedura indipendente, accessibile, efficiente, efficace, equa, informale, rapida; b) nel migliorare la comprensione del pubblico in merito ai reclami e alla tutela dei consumatori[6].
L’oggetto di indagine del FSO riguarda le banche, la costituzione di società, le assicurazioni, le cooperative di credito, i mutui, gli agenti di cambio, le agenzie di pegno, gli intermediari assicurativi e d’investimento, il fenomeno dell’usura, le operazioni di cambio, l’acquisto a rate da fornitori, le assicurazioni sanitarie, le imprese di credito al dettaglio, le imprese di Home reversion[7].
I reclami devono prima essere indirizzati presso l’istituto finanziario con cui il consumatore ha intrattenuto un rapporto.
Se la controversia non viene risolta tocca all’Ombudsman il compito di mediare tra i contraenti; esso ha anche il potere di ordinare alle istituzioni finanziarie il risarcimento per i consumatori e di effettuare cambiamenti radicali nel  comportamento commerciale delle imprese.
Le decisioni del Financial Services Ombudsman sono generalmente vincolanti per le istituzioni finanziarie anche se queste ultime hanno comunque diritto al ricorso dinanzi alla High Court.
De iure condendoil Consiglio dell’Ombudsman auspica una modifica legislativa in base alla quale si possa dare idonea pubblicità alle imprese finanziarie inadempienti o ai prodotti finanziari dannosi per i consumatori[8], così come del resto già avviene in altri paesi europei (v. ad es. la Danimarca).
In ordine di tempo va esaminato l’Ufficio del Difensore civico[9]che dal 1997 indaga sulle denunce attinenti al ritardo o all’inerzia delle amministrazioni e degli Uffici, Enti Locali, Aziende Sanitarie e del servizio postale.
Le controversie oggetto di reclamo attengono al diritto alle pensioni di vecchiaia e di anzianità gestito dal Dipartimento degli affari sociali e della famiglia, alle controversie in materia di crediti d’imposta concessi dalla Revenue Commissioners, al diritto alle borse di studio d’istruzione superiore gestite dal Dipartimento dell’Istruzione e della Scienza, al diritto alle borse del bestiame gestito dal Dipartimento dell’Agricoltura e dell’Alimentazione, al diritto alle case popolari e alle controversie circa il regime della tessera sanitaria gestito dal Servizio Sanitario.
Il difensore civico si occupa anche di svolgere interventi per assicurare il miglioramento della vita dei disabili[10]specie con riferimento all’accessibilità agli edifici pubblici.
Il termine per il reclamo è al massimo di 12 mesi dal fatto denunciato.
Il difensore civico può essere contattato soltanto quando gli eventuali reclami o ricorsi amministrativi sono stati espletati.
Se il difensore civico non è competente è tenuto ad indicare al reclamante l’organo competente per il ricorso.
Il denunciante persona fisica o associazione ovvero l’organizzazione può scrivere, inviare e-mail, telefonare o recarsi personalmente o tramite rappresentante presso l’Ufficio.
La trattazione è di solito informale ed avviene direttamente con l’Ente pubblico coinvolto; il difensore civico può chiedere all’Ente di intervenire o di modificare un determinato comportamento. Il termine della risoluzione della pratica non è quantificabile.
Il mediatore è anche Commissario delle informazioni e, in tale veste, cura una rassegna di decisione degli enti pubblici in relazione alle materie oggetto del Freedom of Information Act, 1997: in relazione a questa legge gli enti pubblici sono tenuti a fornire determinate informazioni e ve ne sono poi alcune che vanno protette in relazione ai settori chiave dell’attività di governo, del parlamento e delle  questioni di giustizia così come di quelle di  natura personale, commerciale o confidenziali[11]. Insomma il difensore civico svolge un compito simile al nostro garante della privacy.
Vi è poi l’Ombudsman dei bambini, il Mediatore per l’ufficio del bambino (Ombudsman for Children detto OCO)[12], che dal 2002 ha come funzioni principali la promozione dei diritti umani dell’infanzia e della gioventù, il ricevimento dei reclami e la resa di pareri consultivi alle autorità (Governo, Parlamento ecc.) anche con riferimento alla legislazione in materia.
Altro Ombudsman è dal 2004 quello che si occupa delle Forze di Difesa. Il Mediatore per le Forze di Difesa viene nominato direttamente dal presidente d’Irlanda; questo organo esamina i reclami da parte dei membri ed ex membri delle Forze di Difesa per garantire che i membri, ed ex membri, delle Forze di Difesa permanente e delle Forze di Difesa di riserva abbiano un trattamento rigoroso, indipendente ed equo per le denunce dei fatti che si credono non essere stati adeguatamente affrontati all’interno del processo militare[13].
Ancora unOmbudsman presente dal 2005 è quello che riguarda i reclami contro i poliziotti del Corpo di polizia della Repubblica d’Irlanda (Garda Síochána Ombudsman Commission)[14].
Chi ritiene che un poliziotto abbia tenuto una cattiva condotta può sporgere denuncia di persona o telematicamente. È anche possibile effettuare una denuncia se non si è vittime del fatto,  ma semplici testimoni di un simile comportamento o ancora si può fare un esposto in rappresentanza della vittima.
Il termine per effettuare la denuncia è di sei mesi dal fatto salvo che non ci siano buoni motivi per una proroga che viene disposta dall’Ombudsman.
Ancora consideriamo l’Ufficio del Press Ombudsman[15]cheè il volto pubblico della regolamentazione della stampa irlandese e riceve le denunce presentate dal pubblico. Tuttavia questo organo può anche scegliere di deferire i casi difficili (o i casi per cui le persone coinvolte non sono soddisfatte della decisione) al Consiglio della stampa d’Irlanda.
Vi è poi l’Advertising Standards Authority of Ireland (ASAI)[16]che è un organo indipendente e autoregolato che è stato costituito ed è finanziato dal mondo della pubblicità.
Quest’organo è impegnato, nel pubblico interesse, a promuovere i più alti standard di comunicazioni per le pubblicità, il marketing promozionale ed il marketing diretto.
Il Consiglio dell’ASAI dopo una lunga concertazione con le forse produttive dei servizi pubblicitari ha elaborato un codice di norme che devono essere rispettate dai media, dagli inserzionisti e dalle agenzie di pubblicità.
L’obiettivo è quello di garantire che tutte le comunicazioni di marketing commerciale siano “legali, decenti, oneste e sincere”.
I reclami attengono appunto alle pubblicità che non rispettano tale codice etico.
Se l’ASAI ritiene il reclamo degno di indagine scriverà all’inserzionista o all’agenzia e chiederà loro di rispondere alla denuncia entro 10 giorni.
Se la commissione ASAI decide che il codice di condotta è stato violato può ordinare il ritiro della pubblicità o modifiche al testo, alle immagini visive e al formato.
Nei casi che riguardano la promozione delle vendite, al promotore può essere richiesto di modificare il modo in cui è stata effettuata la promozione e può anche essere richiesto il pagamento di un risarcimento se il consumatore ha subito qualche danno.
Il consiglio di amministrazione del ASAI può anche infliggere un’ammenda alla inserzionista o all’agenzia o al promotore dell’attività oggetto di reclamo.
Altro organo importante è la Commission for Communication Regolation (ComReg)[17]che è l’organo ufficiale preposto per la regolamentazione del settore delle comunicazioni elettroniche (telecomunicazioni, radiocomunicazioni e la diffusione radiotelevisiva) e il settore postale.
La funzione primaria è quello di fornire agli utenti sufficienti e pertinenti informazioni in modo che possano affrontare i loro fornitori di servizi e di garantire che gli operatori dispongano di procedure adeguate al fine di affrontare i problemi dei clienti (non tutti i problemi comportano una denuncia).
I consumatori possono appunto contattare per informazioni il ComReg, ma esso non può agire su denuncia dei consumatori fino a che non si è ultimato il procedimento di reclamo presso il gestore. La responsabilità primaria per la risoluzione dei reclami deve essere del gestore che ha un rapporto diretto con il consumatore.
In molti settori viene utilizzato anche l’arbitrato (v. da ultimo l’Arbitration Act 2010[18]che ha applicato le norme UNCITRAL sull’arbitrato commerciale internazionale), ad esempio è frequente utilizzare clausole compromissorie nei “pacchetti vacanza” che rimandano ai servigi della Law society of Ireland[19]ossia all’ordine professionale degli avvocati irlandesi.
Ricordiamo qui l’art. 32 dell’Arbitration Act[20]che permette alla High Court o alla Circuit Court [21] l’aggiornamento del procedimento in corso per permettere un accordo o in difetto procedere ad arbitrato parziale o totale, che può essere anche preventivo[22].
A disposizione dei consumatori c’è poi la procedura di modesta entità (Small Claims procedure)[23]che è un metodo alternativo che si può utilizzare per un piccolo credito: si tratta di un servizio fornito dalla Corte distrettuale di Clerk che è stato ideato per gestire le richieste dei consumatori nel caso di crediti commerciali di basso importo , senza che vi sia coinvolgimento di un legale.
Ove possibile, il cancelliere della Corte[24]negozia direttamente l’accordo senza la necessità di un’udienza.
Se la questione non possa essere risolta con un accordo il Registrar porterà il reclamo davanti alla Corte distrettuale.
La domanda si può proporre sia per i crediti al consumo (un consumatore acquista un bene per uso privato da un dettagliante), sia per i crediti commerciali (ossia quelli che derivano da acquisti per uso professionale tra i professionisti del commercio).
La domanda può ricomprendere anche la richiesta di risarcimento di danni lievi (esclusi quelli derivanti da lesioni personali).
Può vantarsi anche la mancata restituzione della cauzione per le locazioni di alcuni tipi di immobili  (ad esempio una casa delle vacanze o una camera/appartamento in un locale in cui il proprietario abiti a condizione che l’ammontare del credito non sia superiore a € 2.000[25]).
In Irlanda non  esiste alcun organo statale centralizzato preposto alla fornitura dei servizi di mediazione che sono di regola volontari.
Il ricorso alla mediazione è più frequente nelle cause di risarcimento del danno alle persone, nelle questioni familiari e commerciali, nonché nelle cause scaturite da denunce di discriminazione vietata ai sensi delle leggi in materia di parità di trattamento.
Diversi provvedimenti di legge prendono in esame la mediazione.
Una legge del 2004[26]introduce il concetto di colloquio di mediazione (mediation conference). Un giudice può disporre che le parti di una causa per risarcimento dei danni alle persone si incontrino per discutere e cercare di comporre la controversia.
L’art. 15 in particolare prevede che su richiesta di una parte di una azione personale per lesioni, il giudice può-
(a) in qualsiasi momento prima che inizi il procedimento, e (b) se ritiene che la convocazione di una riunione ai sensi della presente norma contribuirebbe a raggiungere una soluzione concordata del ricorso, decidere che le parti si incontrino per discutere e tentare di risolvere la lite, e che la una riunione svoltasi in virtù di questa norma si definisca “conferenza di mediazione”.
(2) Quando il giudice dà un indirizzo ai sensi della norma, ciascuna delle parti interessate si conformerà a tale indicazione.
(3) Una conferenza di mediazione si svolge-
(a) in un momento e nel luogo concordati dalle parti, oppure
(b) se le parti non sono d’accordo sul tempo e sul luogo, nei tempi e luoghi stabiliti dal giudice.
(4) Ci deve essere un presidente di una conferenza di mediazione che dovrà-
(a) essere una persona nominata di comune accordo di tutte le parti, oppure
( b ) se tale accordo non è raggiunto,
(I) essere una persona nominata dal tribunale, e
(Ii) (I) essere un praticante avvocato o praticante procuratore legale che abbia un’esperienza non inferiore a 5 anni, o
(Ii) una persona nominata da un organo prescritto[27], ai fini della presente sezione, per ordine del Ministro.
(5) Gli appunti del presidente della conferenza di mediazione e di tutte le comunicazioni nel corso di una conferenza di mediazione o qualsiasi registrazione o altri mezzi di prova sono confidenziali, e non possono essere utilizzate come prove in un procedimento civile o penale.
(6) Le spese sostenute per l’organizzazione e la conduzione di una conferenza mediazione sono corrisposte da ciascuna parte processuale[28].
Nel caso in cui una delle parti non si attenga a tale ordine del giudice, quest’ultimo può disporre che la parte sopporti i costi successivi[29].
Nell’ambito del diritto di famiglia, diversi provvedimenti di leggi prevedono che in una causa di separazione/divorzio i legali delle parti discutano con la parte attrice o con quella convenuta (a seconda del caso) la possibilità di avvalersi di una mediazione.
Lo scopo della mediazione è contribuire a ottenere una separazione o un divorzio su basi concordate tra i coniugi.
I legali sono altresì tenuti a fornire alle parti interessate i nomi e i recapiti di soggetti qualificati a prestare un servizio di mediazione per coniugi separati e devono confermare al giudice di aver rispettato tale obbligo.
Nel caso in cui tale dichiarazione del legale non venga fornita, il giudice può rinviare la causa per il tempo che riterrà ragionevolmente necessario affinché i legali delle parti si impegnino nel relativo dibattito.
Come vedremo la nuova legge di attuazione della direttiva 52/08 apporta delle novità anche in questo campo.
In Irlanda esiste anche il Family Mediation service: si tratta di un servizio statale gestito da mediatori professionalmente preparati e accreditati.
Il servizio è gratuito. È stato istituito nel 1986 ed ora opera sotto l’egida del Family Support Agency[30]. Ci sono 16 uffici dislocati in tutto il paese.
In materia di parità di trattamento e quindi di discriminazione illegittima ricordiamo ancora il The Equality Tribunal[31]che agisce[32]e media in materia di discriminazione di genere[33], la National Disability Authority[34]che facilita le mediazioni in presenza di discriminazioni nei confronti dei disabili, il  Private Residential Tenancy Board(PRTB) che ha tra le sue  funzioni quella di risolvere le controversie tra proprietari e inquilini[35]. Il PRTB sostituisce in sostanza i tribunali per la maggior parte delle controversie proprietario e inquilino.
Qualora le parti non si accordino il PTRB può emettere una decisione che diviene vincolante se non è appellata alla Corte Suprema entro 21 giorni.
Un recente provvedimento che disciplina la mediazione e la  conciliazione è  il Regolamento delle Corti superiori (2010 SI n. 502/2010)[36]. La Superior Courts Rules Committee[37]ha adottato in altri termini da ultimo l’Ordine 56A che è entrato in vigore il 16 novembre 2010[38].
Esso considera come “processo di ADR” applicabile ai procedimenti la mediazione e la conciliazione o un altro processo di risoluzione delle controversie approvato dalla Corte, ma la dizione non include l’arbitrato.
La Corte, su istanza di una delle parti o d’ufficio, può, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, ordinare che il procedimento o la decisione connessa sia aggiornata per il tempo ritenuto giusto ed opportuno e invitarele parti a utilizzare un processo di ADR per risolvere la causa  o a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione.
Se le parti accettano di partecipare al processo di ADR la Corte può stabilirne il termine e provvedere come occorre per facilitare questo processo e renderlo efficace.
La richiesta di un procedimento ADR può essere fatta da una parte tramite mozione che va notificata alla o alle altri parti e puà essere fondata, salvo che la Corte non disponga diversamente, su un affidavit giurato.
Infine la Corte Suprema o l’Alta Corte, nella decisione sulle spese, può, se lo ritiene giusto, tener conto del rifiuto o della mancata partecipazione di una parte senza una buona ragione ad un processo ADR.
La formazione dei mediatori in Irlanda non rientra nell’ambito di competenza dello Stato.
La formazione è fornita principalmente da organizzazioni del settore privato ed è svolta da professionisti a proprie spese.
Tuttavia, parte del mandato del Family Support Agency  di cui abbiamo parlato più sopra, è proprio quello di fornire formazione di mediazione familiare.
Al fine del completamento della formazione, i candidati effettuano un corso di 60 ore e sono soggetti ad una rigorosa procedura di selezione. The Mediator’ Institute of Ireland[39]accredita i corsi di formazione.
In Irlanda l’accordo derivante da una mediazione può essere in generale eseguibile, al di fuori delle ipotesi di mediazione previste dalle leggi, se le parti hanno inteso creare rapporti giuridici; in caso contrario può non essere vincolante: tutto dipende dunque dalla volontà delle parti; come vedremo la nuova legge sulla applicazione della direttiva 52/08 aggiungono dei precetti in materia di esecuzione.
In generale, la mediazione non è gratuita; il pagamento è oggetto di un accordo tra il mediatore e le parti.
Tuttavia, il Family Mediation servicee The Equality Tribunal   forniscono un servizio gratuito.
Il 16 novembre 2010 è stato pubblicato il progetto di legge sulla mediazione e conciliazione[40].
A seguito di tale pubblicazione  la Law Reform Commission ha predisposto una relazione con delle raccomandazioni  che sono indubbiamente molto interessanti anche per il nostro ordinamento.
La Commissione rileva che la legislazione secondo le linee guida del progetto di legge della Commissione di Mediazione e Conciliazione dovrebbe definire chiaramente che cosa si intende per mediazione e per conciliazione, precisando quelle che sono le differenze tra i due strumenti (il progetto stabilisce che un mediatore può aiutare le parti a raggiungere un accordo, mentre un conciliatore può anche fare una proposta alle parti per risolvere la controversia).
I principi chiave della mediazione e di conciliazione dovrebbero essere specificati epressamente: essi sono la volontarietà,  l’autodeterminazione delle parti; la riservatezza della procedura; anche la qualità della procedura deve essere garantita da norme chiaramente definite.
La mediazione e la conciliazione devono poter essere avviate anche: (a) indipendentemente da procedimenti giudiziari o (b) da quando un giudice li suggerisce, dopo che è iniziato un procedimento giudiziario.
Qualora le parti includano una clausola di conciliazione o di mediazione in un contratto, il giudice potrebbe aggiornare i procedimenti giurisdizionali, come è avvenuto in un caso davanti alla High Court nel 2009[41].
Il governo dovrebbe assumere un “impegno di ADR”, in base al quale i Ministeri e gli Enti statali siano tenuti ad esaminare l’opportunità di un tentativo di mediazione o di conciliazione nei casi opportuni prima di avviare un procedimento giudiziario[42].
Le parti dovrebbero, in generale, corrispondere quote uguali dei costi della mediazione o della conciliazione.
Ci dovrebbe essere un codice di buona pratica per mediatori e conciliatori, che stabilisce requisiti dettagliati, sulla base di standards internazionali riconosciuti, che riguardi anche i requisiti per la formazione.
Nelle controversie di diritto di famiglia, i genitori e i tutori potrebbe accettare un “piano di genitorialità” che permetta di definire il programma di cura di giorno in giorno e le modalità di contatto con i figli, sulla base dei migliori interessi dei bambini.
In una controversia sorta dopo le cure mediche, gli operatori sanitari (come medici, dentisti e infermieri) dovrebbero essere in grado di fare delle scuse senza che questo costituisca ammissione di responsabilità legali.
Altre aree emergenti di ADR dovrebbero essere affrontati nel Codice di buone pratiche, tra cui le pratiche collaborative, in cui consulenti professionali possano attivamente assistere e consigliare le parti/i clienti in modo da raggiungere, su base volontaria, un accordo reciprocamente accettabile per risolvere le loro controversie (anche in riferimento alle controversie di diritto di famiglia).
Il progetto è rimasto tuttavia tale, ma il 5 maggio 2011 è stata adottata la normativa di attuazione della direttiva 52/08[43]che è entrata in vigore il 18 maggio 2011.
Si applica alle controversie tansfrontaliere che fossero di competenza della High Court, della Distric Court e della Circle Court[44].
Una Corte in un procedimento che concerne una relativa disputa, su richiesta di qualcheduna delle parti o d’ufficio, può, quando lo consideri appropriato e avuto riguardo a tutte le circostanze del caso, ordinare che il processo o qualsiasi problema ad esso interno sia aggiornato per il tempo che la Corte stima conveniente e— a) invitare le parti a ricorrere alla mediazione per comporre o risolvere la loro controversia o problema,
b) e quando le parti vi acconsentono, sottoporre il procedimento od il problema a tale mediazione[45].
Il giudice per la stessa finalità può invitare le parti a partecipare ad una sessione informativa di mediazione[46].
Se le parti decidono di ricorrere alla mediazione la Corte può dare degli ordini od altre indicazioni che possano facilitare l’uso efficace della mediazione[47].
Fatto salvo il comma 2 che segue, un mediatore od una persona coinvolta nell’amministrazione della mediazione non sono obbligati a testimoniare in procedimenti civili o commerciali o in un arbitrato relativamente ad una questione derivante da o connessa con una mediazione[48].
Le persone sunnominate possono essere obbligate a deporre nel caso in cui a) si manifesta una contrarietà all’ordine pubblico, e in particolare sugli aspetti della politica pubblica in materia di (I) protezione dei bambini, o (II) prevenzione di danni fisici o psicologici ad una persona, per le prove siano trattenuti, o (b) è necessario ai fini della applicazione o attuazione di un accordo ai sensi del presente regolamento[49].
In deroga al comma 1 quando le parti di una mediazione lo consentano per iscritto, le persone sunnominate al primo comma possono testimoniare in un procedimento civile o commerciale o in un arbitrato relativamente ad una questione derivante o collegata a quella oggetto della mediazione[50].
Ai fini del regolamento la mediazione ha inizio con la nomina del mediatore e termina quando il mediatore stabilisce che è finita o si è conclusa[51].
Quando le parti concludono un accordo in seguito all’uso della mediazione all’interno del contesto processuale essi, o uno di essi con il consenso degli altri, può rivolgersi al giudice per ottenere un’ordinanza che faccia dell’accordo norma della corte e tale ordine è esecutivo nei confronti delle parti o di alcuno di esse[52].
Quando le parti concludono un accordo fuori dal contesto del processo essi, o uno di essi con il consenso degli altri, possono rivolgersi al Master dell’Alta Corte[53] per ottenere un’ordinanza che faccia dell’accordo norma della corte e tale ordine è esecutivo nei confronti delle parti o alcuno di esse[54].
Quando la domanda concernente un accordo extra processuale si riferisce all’esercizio della potestà genitoriale nei confronti di un bambino, o al mantenimento, il Master dell’Alta Corte può ordinare che l’accordo possa considerarsi come un’ordinanza della Corte Distrettuale e costituisca titolo esecutivo nei confronti delle parti o di una di esse e conseguentemente
un ordine che deve considerarsi “ordine antecedente” si sensi della Family Law[55].
Ciò significa che l’ordine diviene uno dei  provvedimenti che si possono adottare in materia di diritto di famiglia[56].
Il Giudice o il Master dell’Alta Corte non possono adottare un’ordine concernente l’esercizio della potestà genitoriale nei confronti di un bambino, o il mantenimento quando i termini dell’accordo sono in contrasto con la legge dello Stato o se la legge dello Stato non prevede che l’accordo sia suscettibile di divenire titolo esecutivo[57].
Se la domanda inerente l’esercizio della potestà genitoriale nei confronti di un bambino, o il mantenimento è proposta da una sola parte, Il Master dell’Alta Corte può richiedere alla parte che non ha effattuato la richiesta di dimostrare tramiteaffidavit od altro strumento, il proprio consenso[58].
La domanda che precede deve essere effettuata entro sei anni dalla data in cui il mediatore informa le parti per iscritto che la mediazione si è conclusa[59].
Ai fini della decorrenza di qualsiasi periodo di tempo[60], non si computa quello decorrente dal giorno in cui la controversia è sottoposta alla mediazione ed i 30 giorni successivi alla conclusione del processo di mediazione[61].
Il mediatore informa le parti per iscritto del momento in cui la mediazione si conclude[62].
La conciliazione in Irlanda è un processo simile alla mediazione in cui un conciliatore cerca di facilitare il raggiungimento di una soluzione tra le parti.
Il Servizio di conciliazione della Commissione per i rapporti di lavoro (The Labour relation Commission[63]) si interpone, di solito tramite una richiesta dei sindacati, in materia di lavoro per  fornire un servizio neutrale, gratuito, veloce ed equo a favore delle parti in causa verso una soluzione concordata e amichevole.
Sul suo sito vi è un bellissimo form in cui si possono dettagliare tutti gli aspetti del rapporto di lavoro in contestazione.
Controversie e  reclami un materia di lavoro possono anche essere deferiti anche al Right Commissioner Service[64].
Il maggior numero di casi gestiti riguardano le relazioni industriali, la legge sul pagamento dei salari, la legge sull’orario di lavoro, il licenziamento senza giusta causa.
Un dipendente (o sindacato cui il lavoratore appartiene, con il consenso del dipendente) può presentare un reclamo ad un Servizio del Commissario dei diritti, ma prima deve informare il datore di lavoro che  intende effettuare tale reclamo.
Il Servizio assegnerà il caso ad uno dei commissari.
Le audizioni sono informali e sono tenuti in privato, fatta eccezione per le udienze che riguardano il pagamento delle retribuzioni, che si svolgono in pubblico, a meno che il Commissario dei diritti non decida altrimenti.
Le udienze si svolgono a Dublino presso i locali della  Labour relation Commission, ma si possono svolgono in altre parti del paese in caso di necessità.
Il Commissario può chiedere ad entrambe le parti di fornire una  breve descrizione del proprio caso prima dell’udienza.
All’udienza ripropone la stessa richiesta  e può fare delle domande. Le parti possono esprimere osservazioni sulla presentazione delle reciproche posizioni.
Ogni parte può indicare dei testimoni per l’udienza. Il Commissario può anche relazionarsi con ciascuna delle parti separatamente e così valutare la possibilità di giungere ad una soluzione della controversia.
A seconda del tipo di norma invocato il Commissario dei diritti emette una raccomandazione o una decisione. Tutte le raccomandazioni e le decisioni sono di norma  vincolanti.
Se una soluzione concordata non è possibile, il Commissario dei diritti emetterà una raccomandazione in merito alla controversia che sarà inviata alle parti entro un paio di settimane dall’udienza.
In questa fase, ciascuna parte può presentare appello contro la raccomandazione, a secondo delle norme coinvolte[65], alla Labour Court o al Tribunale del lavoro (Employemen Appeals Tribunal dettoEAT)[66]che peraltro può essere contattato anche direttamente[67].
Nella maggior parte dei casi, il Commissario dei diritti ha sino ad ora preso una decisione o una raccomandazione a favore del ricorrente.
In Irlanda, infine, tutte questioni inerenti le lesioni personali  comportano innanzitutto una richiesta al The Injures Board (Il Consiglio degli Infortuni) che precede quindi l’azione giurisdizionale[68].
Il Consiglio degli Infortuni è un organo istituito dalla legge che prevede una valutazione indipendente del risarcimento dei danni per gli infortuni sul lavoro, i sinistri automobilistici e gli incidenti derivanti da responsabilità pubblica.
Questa valutazione è fornita sulla base di rapporti medici, senza la necessità per la maggior parte dei casi di sostenere ulteriori costi.
Se del caso, il Consiglio degli infortuni valuterà l’importo del risarcimento dovuto alla parte lesa.
Se entrambe le parti concordano nella valutazione, allora si verifica la cessazione del contendere.
In caso contrario, il Consiglio degli infortuni  rilascerà alla parte lesa l’autorizzazione di procedere giudizialmente.

*Il contributo è tratto da Carlo  Alberto Calcagno, Sistemi di composizione dei conflitti, vol. III,  Le esperienze straniere, pp. 319 16 e ss. In corso di pubblicazione. Tutti i diritti sono riservati

[1]            Law reform Commission, Report on Alternative Dispute Resolution: Mediation and Conciliation, 16 novembre 2010, in http://www.lawreform.ie.
[2]            Cfr.  http://www.pensionsombudsman.ie. Il  Pension Ombudsman è stato istituito ai sensi della Parte XI della Pensions Act 1990 emendato nel 2002. Va poi considerato Regolamento Pensioni del 2003, ( SI n. 397 del 2003). Ai sensi infine dell’articolo 21 del Social Welfare of Pensions (n. 2) Act 2009, si è concesso allo stesso Ombudsman il diritto  di chiedere al tribunale l’esecutorietà delle proprie decisioni..
[3]            Amministratori, manager, imprenditori.
[4]            Sono particolari fondi pensione riconosciuti ed utilizzati in Irlanda. Cfr. http://www.iapf.ie/.
[5]            La sua base normativa risiede nel Central bank and financial services authority of ireland act 2004  e nel regolamento ministeriale SI n. 191 del 2005 intitolato Central Bank Act 1942 (Financial Services Ombudsman) e nella Section 13 Amendments to Central Bank Act 1942- Section 16 of the Central Bank and Financial Services Authority of Ireland Act 2004.
In realtà il Finacial Ombudsman nasce dalle ceneri dell’Insurance Ombudsman of Ireland che è stato fondato nel 1992. Cfr. Università di Loviano, Irlanda, National reports – 15 November 2006, in http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/adr_en.htm#coop.
[6]            W. PRASIFKA, Presentation to ACOI, 8 febbraio 2011, in http://www.financialombudsman.ie/
[7]            Ossia quelle che trattano l’acquisto di una percentuale di proprietà degli immobili.
[8]            Cfr. Comunicato stampa – 26 Maggio, 2010 in http://www.financialombudsman.ie/news-updates/pr.asp?ID=71.
[9]           Sito web: http://www.ombudsman.ie; http://www.oic.ie (Information Commissioner).
[10]           Cfr. il Disability Act, 2005.
[11]           Cfr. un breve guida al FOI (Freedom of information) in  http://foi.gov.ie/short-guide-to-the-foi-acts/.
[12]           Sito web: http://www.oco.ie. Cfr. Ombudsman for Children Act, 2002.
[13]           Sito web: http://www.odf.ie. Cfr. Defence Forces Actdel 2004.
[14]           Cfr. http://www.gardaombudsman.ie. Cfr. il Garda si´ocha´ na act 2005.
[15]           http://www.pressombudsman.ie
[16]           http://www.asai.ie.
[17]           http://www.comreg.ie/
[18]           http://www.irishstatutebook.ie/.
[19]           http://www.lawsociety.ie/
[20]           PARTE 3. Dell’arbitrato se pende procedimento dinanzi alla Corte. Potere della Corte Suprema e delle Circuit Court di aggiornare il procedimento per facilitare arbitrato. Cfr. http://www.irishstatutebook.ie/2010/en/act/pub/0001/index.html.
[21]           La Circuit Court è un tribunale intermedio (in Irlanda ce ne sono 8) tra il tribunale distrettuale e la Corte Suprema.
[22]           32 .- (1) Fatte salve le disposizioni di qualsiasi altro decreto legislativo o dello Stato di diritto, la High Court o la Circuit Court può in qualsiasi momento prima o durante un procedimento civile dinanzi ad essa-
(a), se ritiene opportuno farlo, e
(b ) se le parti in causa acconsentono,
con ordinanza rinviare il procedimento per consentire alle parti di esaminare se una o tutte le questioni oggetto della controversia possono essere risolte mediante arbitrato.
(2) Quando un giudice decide ai sensi del comma (1), l’aggiornamento sarà disposto per il periodo che il tribunale ritiene opportuno.
(3) Le parti del procedimento,  prima della scadenza del termine di cui al comma (2) o alla scadenza, informano il giudice del procedimento civile in questione se è stato raggiunto un accordo o se una o tutte le questioni oggetto della controversia dovrebbero essere trattate in arbitrato.
(4) Se tale accordo è stato raggiunto, l’accordo deve essere considerato come un accordo arbitrale ai fini della presente legge.
(5) Il giudice, nei confronti di un accordo di cui al comma (4) –
(a) se l’accordo riguarda tutte le questioni oggetto della controversia, deve disporre con ordinanza l’estinzione del procedimento e può con lo stessa ordinanza, pronunciarsi sule spese del procedimento in quanto lo ritenga opportuno, o
(b) quando l’accordo riguardi una parte ma non tutte le questioni oggetto della controversia, può fare una simile ordinanza prevedendo l’estinzione del procedimento in quanto lo ritenga opportuno.
(6) Se nessun accordo è stato raggiunto il giudice può fare ordinanza, in quanto lo ritenga opportuno, in relazione alla prosecuzione del procedimento.
(7) Questa sezione costituisce aggiunta e non sostituzione di qualsiasi potere di un giudice di aggiornare  un procedimento civile dinanzi a lui.
La traduzione della norma dalla lingua inglese è operata dello scrivente.
Cfr in materia da ultimo anche il S.I. No. 361/2010 — Rules of the Superior Courts (Arbitration) 2010.
[23]           District Court (Small Claims Procedure) Rules, 1997 & 1999 come modificato dallo  Statutory Instrument (decreto legislativo) No. 519 of 2009, Ordine 53A.
[24]           Lo Small Claims Registrar, ossia il cancelliere dei crediti di modesta entità.
[25]           Nel fare un reclamo è necessario essere certi del nome e l’indirizzo della persona o della società contro la quale è indirizzato. Queste informazioni devono essere precise al fine di consentire allo Sceriffo di eseguire l’ordine della Corte (Decreto).
Quando un Resistente è una società, piuttosto che un individuo, è importante accertare la denominazione corretta della società. Cfr. amplius http://www.courts.ie
[26]           Art. 15 e 16 della legge su responsabilità civile e tribunali (Civil Liability and Courts Act – S.I. No. 168 of 2005).

[27]           Tra gli organi prescritti che possono esprimere un mediatore che operi  per il Tribunale rinveniamo:

  • Friary Law.
  • Mediation Forum-Ireland.
  • Mediators Institute Ireland.
  • The Bar Council.
  • The Chartered Institute of Arbitrators Irish Branch.
  • The Law Society of Ireland.
  • The International Centre for Dispute Resolution.
[28]           La traduzione della norma operata dalla lingua inglese è stata effettuata dallo scrivente.
[29]           “16. – (1) La persona nominata ai sensi sezione 15 (4) come presidente di una conferenza mediazione deve predisporre e presentare al giudice del ricorso, una relazione, in cui precisa-
(a) quando la conferenza di mediazione non ha avuto luogo, l’indicazione dei motivi per cui essa non ha avuto luogo, o
(b) se la mediazione di una conferenza ha avuto luogo-
(I) una dichiarazione dalla quale risulti se  un accordo è stato o meno raggiunto, e
(Ii) quando c’è stato un accordo, una dichiarazione dei contenuti  del documento firmato da parti.
(2) Una copia di una relazione redatta ai sensi del comma (1) deve essere consegnata a ciascuna parte al tempo stesso in cui viene presentata al tribunale ai sensi del comma 1.
(3) Al termine, il giudice può-
(a) sentite le osservazioni da o per conto delle parti in causa, e
(b) qualora ritenga che una parte non abbia rispettato l’ordine attinente alla conferenza di mediazione di cui all’art. 15 (1),
fare un ordine diretto alla parte di pagare le spese del ricorso, o quota parte di costi del processo che il giudice dirige, sostenuti dopo la conferenza di mediazione di cui all’art. 15 (1)”.
La traduzione della norma operata dalla lingua inglese è stata effettuata dallo scrivente.
[30]           Istituita nel 2003 con il Family Support Agencyact (2001). La Family Support Agency  è un’agenzia che gestisce 70 centri  distribuiti in venti contee; questi centri forniscono gratuitamente informazioni, consulenza e sostegno alle famiglie anche per l’elaborazione del lutto, corsi di formazione e opportunità di formazione, strutture di custodia e di doposcuola, aiuta la costituzione di gruppi di genitori single e di gruppi di donne e li supporta concretamente. Unitamente a questi centri l’agenzia gestisce appunto il servizio di mediazione familiare che aiuta le coppie, sposate e non-sposate, che hanno deciso di divorziare o che sono divorziati, o che si sono già separati, a negoziare i propri rapporti. Cfr. http://www.citizensinformation.ie
[31]           http://www.equalitytribunal.ie/
[32]           In base all’Equality act del 1998.
[33]           In relazione al rapporto coniugale, allo status familiare, all’orientamento sessuale, alla religione, all’età, alla disabilità, alla razza, al diritto di appartenenza della comunità nomade.
[34]           http://www.nda.ie/ È l’agenzia di stato in materia e reca al governo pareri consultivi.
[35]           Il servizio è operativo dal dicembre 2004. Cfr. http://public.prtb.ie
[36]           Pubblicato nel “Iris Oifigiúil” del 29 ottobre 2010.
[37]           Commissione per il Regolamento della Corte Suprema.
[38]           Si applica ai procedimenti davanti alla Corte Suprema ed alla High Court.
[39]           http://www.themii.ie/
[41]            Health Service Executive contro Keogh.
[42]           Idea questa che ha preso forma in Spagna nel momento in cui si è pensato di inserire la mediazione nel contenzioso amministrativo e che comunque è stata contemplata con riferimento alla riforma della legge sull’arbitrato.
[43]           S.I. No. 209/2011 — European Communities (Mediation) Regulations 2011.
[44]           Art. 2.
[45]           Art. 3 c. 1
[46]           Art. 3 c. 2.
[47]           Art. 3 c. 3.
[48]           Art. 4 c. 1.
[49]           Art. 4 c. 2.
[50]           Art. 4 c. 3.
[51]           Art. 4 c. 4.
[52]           Art. 5 c. 1.
[53]           Nella Repubblica d’Irlanda il Master of High Court è un ufficiale giudiziario autorizzato dalla legge a svolgere  determinate funzioni e competenze giurisdizionali (art 37 della Costituzione d’Irlanda del 1937)  previste sino ad oggi dal Courts and Court Officers Act, 1995.
[54]           Art. 5 c. 2.
[55]            Art. 5 c. 3.
[56]           Per la Family Law(Maintenance of Spouses and Children Act 1976 (No. 11 of 1976) ordine antecedente significa: (a) un ordine di mantenimento, (b) un ordine di variazione, (c) una misura cautelare, (d ) un ordine ai sensi sezione 8 della family Law, (e) un ordine considerato sotto sezione 30 della Family Law, (f) un ordine che prevede un pagamento periodico per i figli illegittimi (Ordini di affiliazione) Act, 1930,  (g) un ordine di mantenimento di cui al punto 11 (2) ( b ), della legge sulla tutela dei minori Act, 1964, (h) un ordine di manutenzione esigibile in base alla Legge Ordini di mantenimento del 1974, (i) un ordine di pagamento degli  alimenti.
[57]           Art. 5 c. 4.
[58]           Art. 5 c. 5.
[59]           Art. 5 c. 6.
[60]           Specificati dallo Statute of Limitations 1957 (No. 6 of 1957) o dallo  Statute of Limitations (Amendment) Act 1991 (No.  18 of 1991).
[61]           Art. 6 c. 1.
[62]           Art. 6 c. 2.
[63]           Cfr. http://www.lrc.ie.
[64]           Cfr. http://www.citizensinformation.ie
[65]           Ad esempio una questione sul part-time va alla Labour Court.
[66]           http://www.eatribunal.ie. Il tribunale è competente nei casi indicati dallo Statute Book che raccoglie decisioni dal 1922 al 2011 e che si possono comodamente consultare all’indirizzo http://www.irishstatutebook.ie/acts.html
[67]           Nel caso di questioni economiche di un certo peso si consiglia di contattare direttamente il tribunale del lavoro.
[68]           Vedi http://www.injuriesboard.ie

Il valore delle obiezioni mosse alla mediazione civile e commerciale

 
 
Dal 20 di marzo 2011 è ormai noto che chiunque voglia promuovere un giudizio civile o commerciale in determinate materie[1] deve partecipare ad un procedimento di mediazione.
Si obietta da più parti, in particolar modo da quella dei giuristi, che non si può obbligare una persona a partecipare ad una mediazione.
Siamo sicuri che in assenza di mediazione obbligatoria sarebbe salvaguardata la nostra libertà? Ci sentiamo liberi nell’attuale sistema vigente nella nostra penisola?
In fondo partecipare ad una mediazione significa semplicemente sedersi intorno ad un tavolo e parlare; le persone non sono obbligate a trovare un’intesa, né tantomeno a trovarne una che abbia un contenuto precostituito.
La funzione della mediazione non è principalmente quella di trovare un accordo (che potremmo definire un valore aggiunto), ma è piuttosto quella di aiutare le parti coinvolte in una controversia a comunicare direttamente tra di loro al fine di definire l’oggetto reale della discussione e poi di mettere sul banco tutte le possibili soluzioni del conflitto e infine di scegliere quelle che soddisfano al meglio gli interessi di tutte le parti.
Il tutto secondo la più assoluta volontarietà ed autodeterminazione.
Il percorso merita dunque di essere conosciuto e sperimentato.
Senza contare che l’uomo diventa facilmente preda di stereotipi e di pregiudizi: la nostra stessa mente, secondo gli esperti, è organizzata in base a schemi mentali[2] stereotipati[3].
Queste immagini mentali hanno uno scopo difensivo perché garantiscono il mantenimento di una cultura, di un’organizzazione sociale a cui sentiamo di appartenere e nell’ambito della quale ci siamo creati una certa posizione sociale[4].
Ma inevitabilmente ci condizionano. Per superare i condizionamenti a livello sociale ed individuale si è pensato alla più diverse strategie,  ma si è constatato che il metodo più efficace per cambiare il nostro modo di approcciare la realtà è il semplice contatto tra gli uomini: però un contatto diretto, vis à vis.
Si potrebbe ribattere che non si può essere obbligati ad incontrare una persona, ma sarebbe un replica triste e disarmante, che mi auguro non tutti i lettori possano condividere anche perché denota, nel migliore dei casi, soltanto immaturità.
La mediazione è in altre parole un’avventura di cui l’essere umano non dovrebbe privarsi se vuole crescere e progredire.
Non a caso la Suprema corte della California scrive sul suo sito che questa esperienza può essere utilmente fatta prima di ricorrere ad un giudizio o all’inizio del giudizio stesso[5].
Tiziano Terzani diceva spesso che si vive una volta sola e che quindi non si può non visitare in lungo ed in largo la bellezza del nostro mondo.
Lo stesso concetto vale per la mediazione: l’incontro con il nostro “avversario di procedura” e col mediatore potrebbe essere l’unico che il buon Dio ci ha riservato, la sola occasione per costruire in fondo un futuro più sereno, un futuro che può transitare attraverso luoghi del cuore e dell’animo che nemmeno sospettavamo esistessero in noi e negli altri.
Ecco perché consiglio di andare in mediazione: non tanto per il fatto che si risparmia tempo e denaro, ma perché si può acquisire una ricchezza inaspettata, un tesoro di emozioni e di legami che spesso si può sviluppare nel tempo.
Un tesoro che non ha bisogno di formule esecutive, ma di esecutori felici e consapevoli dell’importanza di un legame.
“Tu per me, fino ad ora, non sei che un ragazzino uguale a centomila ragazzini, e non ho bisogno di te. E neppure tu hai bisogno di me. Io non sono per te che una volpe uguale a centomila volpi. Ma se tu mi addomestichi, noi avremo bisogno l’uno dell’altra. Tu sarai per me unico al mondo e io sarò per te unica al mondo“[6].
Nell’importanza dei legami credono almeno in ben dieci stati in Europa oltre al nostro.
L’ADR è stato reso obbligatorio con riferimento a varie fattispecie.
Il procedimento informativo sulla conciliazione preventiva è previsto obbligatoriamente dalla legislazione francese a partire dal 2003[7] e la conciliazione è poi obbligatoria in caso di divorzio e nei procedimenti davanti al conseil des prud’hommes [8].
Sempre in Francia la commissione dipartimentale di conciliazione in materia di contratti di locazione abitativi conduce un tentativo di conciliazione che è obbligatorio: del pari avviene per la vendita diretta ed in tema di pubblicità in relazione alla partecipazione delle industrie[9].
In caso di immatricolazione dei veicoli a motori e per i reclami davanti alla Banca centrale tedesca si tiene invece un arbitrato obbligatorio[10].
La mediazione obbligatoria si ritrova prima nei singoli länder (ossia nei dipartimenti; v. ad es. in Baviera), e poi in toto a partire dal 2002.
In Germania, che è una repubblica federale, un dipartimento può prevedere per legge regionale[11] che non sia ammissibile intentare una causa se non dopo aver esperito un tentativo di conciliazione presso un organo di conciliazione riconosciuto.
Ciò vale per le controversie patrimoniali di valore non superiore a 750 € e per determinate controversie nell’ambito del diritto di vicinato o in materia di diffamazione. In questi casi, l’azione giudiziaria proposta senza aver prima esperito un tentativo di conciliazione viene respinta in quanto inammissibile.
Alla metà del 2007 ben otto Länder hanno previsto l’obbligo di effettuare un tentativo di conciliazione extragiudiziale[12].
I procedimenti di conciliazioni inerenti alla formazione professionale[13] sono sempre obbligatori. E così per le imprese quelli in materia di prodotti finanziari[14].
In Austria esiste ancora e dal 2002 una conciliazione preventiva obbligatoria quando si tratti di una controversia in materia locatizia e di proprietà immobiliare, anche di pubblica utilità; la mediazione è poi obbligatoria nelle liti di vicinato[15].
Ricordo che la legge austriaca sulla mediazione (2003)[16] ha fatto scuola in Europa e da ultimo è stata ripresa attualmente anche dal progetto di legge spagnolo sulla materia.
In Irlanda è necessaria la partecipazione a metodi ADR per il settore della pubblicità, delle pensioni, della vendita diretta e dei servizi finanziari[17].
In Inghilterra vi è attualmente una forte spinta verso la mediazione obbligatoria[18] e comunque nel Regno Unito c’è il ricorso obbligatorio degli operatori commerciali all’Ombudsman per i servizi finanziari[19].
In Belgio la mediazione è obbligatoria per le industrie nei seguenti settori: telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari[20].
In Danimarca la conciliazione è obbligatoria per le imprese nel settore del turismo in merito ai viaggi e all’alloggiamento[21] e nel settore dei mutui ipotecari[22].
In Estonia l’arbitrato è obbligatorio in materia di assicurazione[23] per le imprese, mentre è volontaria la conciliazione.
In Svezia la mediazione è obbligatoria per le controversie che ineriscono la locazione ad uso commerciale[24].
Con decreto n.138/2000, è stato introdotto in Romania l’art. 720 1[25]a tenore del quale rapporti  commerciali in contestazione, quando sono suscettibili di valutazione monetaria, devono essere preventivamente risolti attraverso la conciliazione diretta (conciliere directa) con l’altra parte. 
In California se il valore della controversia è inferiore ai 50.000 $[26]si è obbligati partecipare ad un arbitrato obbligatorio, a meno che il giudice non consenta la mediazione[27]; e per valori superiori (v. ad esempio al procedura davanti alla Corte di Santa Barbara) è sempre il giudice che decide, sentite le parti, quale ADR è consono alla natura della controversia[28] e può comunque ordinare una sessione informativa di mediazione.
Non mi pare che i cittadini californiani si sentano meno liberi o pensino che ciò infici i loro diritti costituzionali. In ogni caso sono alle prese con un dato economico: ogni giorno di giudizio costa alla Comunità  3.943 $[29]; ciò di certo frena molte delle elucubrazioni teoriche.
Altra obiezione che viene mossa alla mediazione obbligatoria è che essa non è gratuita come accade per altre procedure obbligatorie che sono o sono state  presenti nel nostro ordinamento (ricorsi al CO.RE.COM., tentativo di conciliazione obbligatorio in materia di lavoro ecc.)
In tutta Europa la mediazione è a pagamento: sono esclusi sostanzialmente i settori della famiglia, del lavoro e i procedimenti dei consumatori.
La nostra mediazione civile e commerciale non si applica ai procedimenti dei consumatori: ciò non perché lo abbiamo deciso noi, ma perché lo prevede la direttiva della Commissione 52/08.
La nostra mediazione civile non si applica ai procedimenti di famiglia[30] né ai procedimenti di lavoro[31].
E ci sono comunque in Italia anche crediti di imposta, esenzione totale dal bollo, esenzione dal registro sino a 50.000 € (ed oltre si paga solo sull’eccedenza).
Sono previste esenzioni del pagamento dell’indennità per i meno abbienti con l’unico difetto che il costo è stato addossato semplicemente sugli organismi.
Ed anche le “previsioni di sollievo” per i non abbienti sono in linea con gli altri paesi europei più illuminati: siamo sicuramente tra i paesi più avanzati, anche questo va detto.
Da noi c’è inoltre un incontestabile risparmio di denaro rispetto al giudizio e all’arbitrato; esiste una tabella ministeriale trasparente che regola le indennità da corrispondere agli organismi pubblici e le stesse tabelle degli organismi privati devono essere approvate dal Ministero: i nostri livelli tabellari sono simili a quelli dell’Estonia che di certo non possiede né la nostra economia, né il nostro welfare.
In California per una mediazione obbligatoria le Corti corrispondono al mediatore del panel un costo orario di 100-150$ per le prime tre ore: se le parti vogliono proseguire la mediazione, anche con lo stesso mediatore, le ore successive, che hanno ben diversa tariffazione[32], sono a loro esclusivo carico: per cui i 600 € che sono previsti da noi per lo scaglione che più o meno corrisponde al range della mediazione obbligatoria californiana (25.000- 50.000 $), “rischiano” di renderci fortemente competitivi.
Che il risparmio sia sicuro non ci piove anche in base alla statistica: il nostro paese è al 15° posto in Europa per costi processuali; da noi un processo costa oggi in media 19.000 €, il che non sarebbe gravissimo se non fossimo all’ultimo posto in Europa per i tempi di risoluzione delle liti con ben 2205 giorni di media[33].
Il che significa che i nostri tempi medi di un processo[34] sono quattro volte quelli di qualsiasi altro paese che non voglia utilizzare la mediazione e che se ci fosse la mediazione al cittadino un processo costerebbe un terzo del valore stimato attuale.
Inoltre l’assistenza legale non è obbligatoria in mediazione, almeno per ora (del doman non v’è certezza…), e quindi il costo si può eliminare alla radice o comunque, in regime di facoltatività dell’assistenza, si può ricavare maggior frutto da quelli che sono in realtà i veri balzelli della giustizia, le parcelle dei professionisti che acquistano un peso sempre più soffocante proporzionalmente al tempo necessario per ottenere una decisione.
Ci sono paesi in cui la mediazione obbligatoria od in genere l’ADR obbligatorio è gratuito?
Sì ci sono. Uno di questi casi è la stessa California: però le parti devono scegliere da un panel giudiziario il “neutro” che mette a disposizione la Corte perché diversamente il costo è a carico delle parti. Discorso interessante vige invece per l’arbitrato: la Corte può comunque intervenire di supporto se l’arbitrato è affidato ad arbitri extra panel nel caso in cui si è in presenza di una grave disparità economica tra le parti.
Inoltre in questo paese e possiamo dire in tutti gli Stati Uniti, l’ADR funziona secondo programmi che vengono sovvenzionati dallo Stato: si considera  che un programma giudiziario di ADR possa avere successo nel momento in cui vi è un risparmio annuale di almeno 250.000 $[35] e tutti gli operatori (compresi i mediatori) devono contribuire al raggiungimento di questo obiettivo che permette appunto alle Corti di avere programmi di ADR finanziati (v. ad esempio il programma CADRe nella Contea della California).
Non mi pare che in Italia ci siano le condizioni (e la volontà politica) per affrontare l’ADR in modo analogo: non ci sono soprattutto le risorse.
Un’altra obiezione sollevata è quella che il mediatore può fare una proposta che le parti non hanno richiesto e che quindi queste ultime possono perdere il controllo della controversia.
A parte che questa perdita di controllo è il primo frutto incontestabile di qualsiasi processo (od altro strumento aggiudicativo), si può rilevare che in Europa, anche nel settore dei consumatori  dove imperano i provvedimenti dei vari ombudsman,  si va avanti a forza di provvedimenti che in qualche modo vincolano le parti forti del rapporto: chi non adempie alle raccomandazioni, pareri o delibere dell’autorità si paga in alcune nazioni il procedimento di reclamo ed in altri finisce pure sul “libro nero” del Ministero dell’Economia.
Il magistrato tedesco attuale esamina con le parti il nocciolo della lite, può anche fare domande e alla fine può formulare una proposta di conciliazione che sottopone all’approvazione delle parti. La conciliazione in Germania mira proprio a far sì che le parti coinvolte nella controversia raggiungano un’intesa tramite la formulazione di una proposta di compromesso da parte del conciliatore. Si tenga inoltre presente che nel settore privato si può adire il giudice tedesco solo se non si è accolta la proposta del conciliatore[36].
In Finlandia la commissione per i reclami dei consumatori e quella delle assicurazioni sono tenute ad effettuare un tentativo di conciliazione a seguito del quale può effettuare, in caso di fallimento, una proposta di conciliazione[37].
In Austria la conciliazione in materia di telecomunicazioni può comportare l’effettuazione di una proposta da parte dell’organo deputato[38].
Nei Paesi Bassi ci sono ombudsman che intervengono nelle controversie in primo luogo per trovare una soluzione comune. Se non ci riescono emettono allora un parere non vincolante.
Ciò accade per i reclami contro un provvedimento della pubblica amministrazione[39] od in materia commerciale[40]. Nonostante la non vincolatività però il fornitore accetta nella maggior parte dei casi la decisione dell’ombudsman.
Ci sono poi pareri che sono vincolanti in materia di legge sulle locazioni[41] e con riferimento alle controversie dei consumatori in una quarantina di settori[42].
In Svezia la commissione che si occupa di mediazione in ambito di locazioni commerciali può tentare la conciliazione nell’ambito delle materie per cui decide in luogo del tribunale ordinario. In tal caso se le parti non riescono a conciliarsi in base alla proposta dell’una o dell’altra di esse, e purché non sia evidente che mancano i presupposti per giungere alla conciliazione, la commissione presenta una propria proposta di conciliazione. Se le parti non accolgono tale proposta, la commissione si occupa direttamente della controversia[43].
Da noi accade qualche cosa di meno, perché comunque la proposta, anche quella richiesta dalle parti non è mai vincolante.
Si obietta ancora che in difetto di accettazione della proposta vi è (o potrebbe esserci) un addebito “punitivo” di spese ex art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, ma questo accade ordinariamente al vincitore di un giudizio civile che non accetti la proposta (Cfr. art. 91 C.p.c.); a ben vedere è una falsa questione nella mediazione italiana, perché contrariamente a ciò che pensa il Ministero della Giustizia ben raramente ci potrà essere coincidenza tra proposta e sentenza.
Le parti del procedimento di mediazione ricorreranno di certo ai ripari imponendo al mediatore di tener conto non solo dei loro diritti, ma anche dei loro interessi, cosa che un giudice non farà mai.
L’idea delle sanzioni relazionate all’abuso del processo è feconda nel 2011 ad esempio in California con riferimento all’arbitrato giudiziario[44].
Ma qui la logica trova corrispondenza nei fatti grazie alla natura dell’istituto aggiudicativo (vincolante o meno) e alla particolare qualifica dei collaboratori della Corte.
Possiamo dire che in California dal 1979 possono essere arbitri i giudici in pensione, i commissionari delegati dalla corte (che sono giudici in pensione od avvocati di grande esperienza) e gli avvocati dello Stato: non deve stupire dunque che ci possa essere coincidenza tra lodo e sentenza del successivo giudizio (trial de novo) che la parte ha deciso “incautamente” di promuovere.
Anche quando il caso sia rimesso in una procedura più elastica dell’arbitrato ad uno special master[45] o ad un referee[46] che può fare alle parti, tra le altre cose, una proposta che può essere recepita in un provvedimento della Corte, vi è una fortissima probabilità che sussista coincidenza tra  la proposta e la sentenza del successivo giudizio.
Ma il sistema delineato dal decreto 4 marzo 2010, n. 28, non sembra avere queste caratteristiche, perché non vi è un procedimento aggiudicativo (la proposta del mediatore non lo è mai) e perché il mediatore può avere la più disparata estrazione ed anche in presenza di un giurista, come si è detto, si può facilmente impedire che la controversia abbia un contenuto transattivo paragonabile a quello di una sentenza.
Può anche accadere che il giudice durante il corso del giudizio (primo grado ed appello) chieda alle parti di partecipare ad una mediazione.
Qui la situazione desta forse meno obiezioni perché comunque l’invito del giudice si corona se le parti sono d’accordo ad andare in mediazione: il che ci mette comunque in una posizione di “privilegio” perché nella citata California le parti possono esprimere la loro opinione in relazione al tipo di ADR che preferiscono, ma per il resto il dominus della situazione è il magistrato a cui viene assegnato il caso.
Il decreto legislativo, forse volutamente, non descrive più di tanto la mediazione delegata e consente quindi di supplire alle possibili preoccupazioni ed obiezioni utilizzando, compatibilmente con la nostra legislazione, esperienze straniere di spessore.
Ci riferiamo ad esempio a quella spagnola in tema di mediazione familiare che può essere comunque anche per noi oggetto di uno spunto arricchente: la direttiva 52/08 quando disciplina la mediazione delegata, fa riferimento appunto anche a questo tipo di esperienza.
La mediazione endoprocessuale (mediación intrajudicial) ai sensi dell’art. 770 c. 7 LEC (il Codice di procedura civile spagnolo) si svolge in tre fasi ben definite ed indipendenti.
Si fa riferimento in primo luogo ad una prima comparizione obbligatoria davanti al giudice ai sensi dell’art. 158 C.c.[47]; in essa il giudice deve appunto spiegare alle parti che la mediazione è soprattutto tesa a ripristinare il dialogo, che  l’accordo è un di più, che può essere parziale o totale, che comunque ogni accordo implica una qualche rinuncia alle proprie posizioni e che quindi non si dovrà firmare in fretta, ma dopo opportuno confronto con i propri legali, che né il giudice né il mediatore, ma solo i loro avvocati, possono consigliarli in merito ai diritti e alle azioni da intraprendere, perché il dovere del giudice è quello di emettere sentenza se non vi sarà accordo e quello del mediatore esclusivamente di ripristinare la comunicazione, che infine il diritto al processo è comunque integro e non verrà ritardato dalla mediazione.
L’udienzatermina con la redazione di un’informativa che conterrà tutti i dati pertinenti per avviare il procedimento di mediazione e che viene consegnata ai legali e alle parti. Una copia viene trattenuta dal Tribunale.
La seconda fase coincide con la sessione informativa sul concetto di mediazione; si deve innanzi tutto distinguere tra la facoltà di chiedere la sospensione del processo ex art. 92 C.c. per partecipare ad una mediazione e la richiesta al giudice di fissazione dell’udienza informativa, incombente che non sospende il processo: all’esito della sessione informativa poi le parti potranno richiedere una sospensione del processo.
La sessione informativa si svolge in un’aula del Tribunale che deve essere idonea allo scopo, dove si ritrovano il giudice o il cancelliere, le parti, i legali ed il mediatore.
Il giudice od il cancelliere informano le parti ed i loro legali che la mediazione è totalmente volontaria e che si può interrompere (anche il mediatore lo può) in qualsiasi momento senza dover fornire una spiegazione e che ciò non avrà alcuna influenza sulla successiva fasce contenziosa che le parti decideranno di coltivare.
Viene poi spiegato come saranno le future sessioni della mediazione, i principi fondamentali della mediazione (volontarietà e riservatezza), che diritti ed obblighi hanno le parti, che per ogni sessione ci potrà essere una relazione, che l’accordo finale potrà essere omologato dal giudice, che la mediazione ha un eventuale costo[48], che alla mediazione possono partecipare gli avvocati, i bambini, l’eventuale famiglia allargata.
Alla fine di questa sessione viene assegnato alle parti un termine, più o meno lungo a discrezione del mediatore che dovrà condurre la procedura, per decidere se desiderano o meno di iniziare le sessioni di mediazione.
Se le parti aderiscono di solito viene fissata la prima seduta.
In questa sessione viene anche precisato che le parti dovranno chiedere al giudice di sospendere il processo e che in tal caso ci sarà comunque completa salvezza dei diritti processuali.
La terza ed indipendente fase coincide l’effettiva procedura di mediazione, che si impernia su diverse sessioni, con un termine massimo, secondo le leggi regionali che regolano la mediazione di 2 o 3 mesi, rinnovabile per un altro periodo simile.
Le sessioni della mediazione hanno di solito cadenza settimanale. A differenza della sessione informativa non prevedono la presenza dei legali.
Ogni sessione si può chiudere con una relazione informativa redatta però possibilmente con lo stesso linguaggio utilizzato dalle parti. La relazione successivamente verrà elaborata dagli avvocati in termini giuridici[49].
Vero è per concludere che la mediazione se sfruttata al meglio può  comportare diversi vantaggi e non vi sono obiezioni che li possano eclissare:
a) riservatezza della procedura: tutto quello che viene detto dalle parti durante la procedura rimane segreto e non può essere utilizzato in un futuro giudizio, né può essere oggetto di testimonianza o giuramento. Il mediatore non può deporre sulla procedura; al contrario il processo civile è di norma pubblico;
b) risparmio di tempo rispetto al giudizio e all’arbitrato: la mediazione dura solitamente poche ore e si esaurisce spesso in un incontro tra le persone;
d) controllo in ogni momento della procedura di risoluzione del conflitto: non c’è un giudice od un arbitro che assumono delle decisioni, ma sono le parti che si autodeterminano in ogni momento e possono anche alzarsi dal tavolo della mediazione senza che ciò li possa in qualche modo pregiudicare;
e) ripristino della comunicazione tra le persone che controvertono: questo è l’unico compito del mediatore;
f) miglioramento del rapporto tra cliente e consulente;
g) arricchimento del rapporto tra i consulenti;
h) eventuale raggiungimento di un accordo che ponga fine al litigio con la massima soddisfazione possibile;
i) creazione tra i medianti di una nuova base per i rapporti presenti e futuri.

Carlo Alberto Calcagno, Il valore delle obiezioni mosse alla mediazione civile e commerciale, 2011, in http://www.mediazioneconciliazione.com/

[1]            Diritti  reali, divisioni, successioni  ereditarie,  patti  di  famiglia,  locazione,  comodato, affitto  di  aziende,  risarcimento   da  responsabilità  medica  e  da diffamazione  con  il  mezzo  della  stampa  o  con  altro  mezzo  di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
[2]            Il nostro approccio conoscitivo alla realtà non è diretto, secondo gli studiosi , ma mediato dalle immagini mentali che della realtà ciascuno si forma. Il concetto è stato espresso per la prima volta da W. LIPPMANN (V. il saggio Public Opinion del 1922). Si ritrova in J. E. LANGE – C. STRANGOR, Mental Representations of Social Groups. Advances in Understanding Stereotypes and Steretyping (1994).
[3]            Come i calchi per la stampa, appunto gli stereotipi, le nostre immagini mentale sono fisse, ripetitive e rigide.
[4]            Cfr.. H. TAJFEL, Gruppi Umani e Categorie Sociali, Il Mulino, Bologna 1999.
[5]            “Because of these potential advantages, it is worth considering using ADR early in a lawsuit or even before you file a lawsuit”. Cfr. http://www.courtinfo.ca.gov/selfhelp/lowcost/documents/adr.pdf
[6]            Da “Il piccolo principe” di Antoine de Saint-Exupéry.
[7]            Con lalegge di orientamento e di programmazione per la giustizia si è dato al juge d’instance e al juge de proximité anche il potere di “costringere” le parti a partecipare almeno ad un incontro informativo davanti al conciliatore. Attualmente il giudice può imporre alle parti, nel settore ben delimitato della determinazione dell’esercizio della potestà genitoriale o delle misure provvisorie in materia di divorzio, di partecipare a un incontro informativo sulla mediazione, che è gratuito per le parti e che non può costituire oggetto di alcuna sanzione particolare (articoli 255 e 373-2-10 del Codice civile).
[8]            Qui se non partecipa l’attore l’istanza viene caducata anche se può essere riproposta un’altra volta; se non partecipa invece il convenuto il procedimento continua come contenzioso. Il Conseil des Prud’hommes, è organo giurisdizionale specializzato per decidere su controversie tra datori di lavoro e lavoratori. Il procedimento del tentativo di conciliazione è regolamentato dagli articoli del Code du travail (L. 511comma 1 e R. 516 e seguenti). Cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_fra_it.htm
[9]            Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union, cit., p. 194 e 197 ss
[10]           Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union, cit., p. 204 e 205.
[11]           Ai sensi dell’articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO).
[12]           Baden-Württemberg, Baviera, Brandeburgo, Assia, Renania settentrionale-Vestfalia, Saar, Sassonia-Anhalt e Schleswig-Holstein.
[13]           Cfr. articolo 111, comma 2, della legge sui tribunali del lavoro – Arbeitsgerichtsgesetz, ArbGG.
[14]           Davanti al Department of consumer and investor protection at the Federal Financial (http://www.bafin.de/). Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union, Final Report, Submitted by Civic Consulting of the Consumer Policy Evaluation Consortium (CPEC), 16 October 2009, p. 201,  in http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/adr_study.pdf
[16]            Zivilrechts-Mediations-Gesetz – Ziv-MediatG.
[17]           Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union, cit., p. 252.
[18]           Cfr. J. ASH, Compulsory Mediation – the European perspective, 30 marzo 2010, in http://www.mablaw.com
[19]Cfr. Adr consultation paper 18012011, in http//ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/
[20]           Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union cit., p. 170 e ss.
[21]           Davanti alla Pakkerejse-Ankenævnet (Travel Industry Complaint Board). Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union cit., p. 184.
[22]           Davanti alla Realkreditankenævnet  (Mortgage Credit Complaint Board) Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union cit., p. 185.
[23]           Davanti alla Vaidluskomisjon (The Insurance Court of Arbitration). Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union cit., p. 189.
[24]           Per esempio, se il locatore ha posto fine al contratto di locazione e il locatario non vuole lasciare l’ufficio senza ricevere un indennizzo, il locatario deve sottoporre la questione alla commissione, perché questa provveda alla mediazione. Se il locatario non agisce in tal senso, perde il diritto all’indennizzo. Nell’ambito della mediazione, la commissione per le locazioni può pronunciarsi, tra l’altro, sul canone di locazione dell’ufficio, in termini di valore di mercato, e questo suo parere ha valore di presunzione in una successiva controversia in materia d’indennizzo.
[25]           Di modifica ed integrazione del Codice di Procedura Civile (Codul de procedura civila).
[26]           V. Sezione 1441 del Codice di Procedura civile della California.
[27]           Nelle contee che sono soggette alla Corte di Santa Barbara può promuoversi quella che si definisce limited mediation appunto in sostituzione dell’arbitrato giudiziario. Qualcosa di analogo abbiamo nel Distretto Settentrionale della California.  Davanti alla Corte di Los Angeles ed in altri tribunali che decidono di adottare la sezione 1775 del Codice di procedura civile, per tutte quelle azioni civile per cui sarebbe praticabile un arbitrato, se viene presentata una richiesta di decisione secondo equità, il Presidente od il giudice designato può decidere che in alternativa venga condotta una mediazione.
[28]           Arbitration, mediation, special master, referee, settlement conference, neutral evaluation.
[29]           Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California:“It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial”. (Si stima che il costo medio al tribunale per l’elaborazione di una causa civile del tipo descritto nella Sezione 1775,3 attraverso il giudizio è 3.943 $ (3.943 dollari) per ogni giorno di giudizio, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo).
[30]           Ad eccezione dei patti di famiglia.
[31]           Vedi art. 23 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.
[32]           Si può arrivare anche a 400 $ all’ora.
[33]           ADR CENTER, The Cost of Non ADR – Surveying and Showing the Actual Costs of Intra-Community Commercial Litigation, Roma, 9  Giugno 2010.
[34]            Sei anni dice il recente studio, ma secondo chi scrive l’ottimismo di questo studio regna sovrano.
[35]           Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California, comma secondo.
[39]           Davanti all’Ombusdam Nationale che viene nominato dal parlamento. Si tratta di una sorta di difensore civico. Cfr. http://www.nationaleombudsman.nl/
[40]           Il più importante è l’Ombudsman Schadeverzekering (Ombudsman per l’assicurazione danni). PO Box 30, 2501 CA The Hague, Paesi Bassi.
[41]           Emessi dalla Huurcommissie (Commissione affitti). Dal 1° aprile peraltro è cambiata la legge. Il ricorso non è gratuito: se il ricorrente è una persona giuridica l’indennità è di 450 €, se è una persona fisica corrisponderà 25 €. V.  http://www.huurcommissie.nl/
[42]           Davanti alle trenta commissioni facenti parte dello Stichting Geschillencommissie voor Consumentenzaken (SGC, Ente per la risoluzione delle controversie dei consumatori): l’intervento di queste commissioni deve essere tuttavia previsto nelle condizioni generali di contratto. Cfr. http://www.degeschillencommissie.nl
[44]         Se la sentenza stabilirà un ammontare di risarcimento inferiore a quello riconosciuto dal lodo o concederà uno sgravio inferiore alla parte che ha richiesto il nuovo giudizio, il giudice ordinerà che tale ultima parte sopporti determinate spese e costi non ripetibili, a meno che su impulso della parte il Tribunale non dichiari per iscritto che ciò determinerebbe un disagio economico che non è nell’interesse della giustizia. Le spese e i costi non ripetibili che vengono sopportati dalla parte che ha scelto il giudizio infruttuoso sono i seguenti: il compenso arbitrale sostenuto dalla Contea, le spese legali sostenute dalle altre parti e dalla parte che ha promosso il giudizio, i costi effettivamente sostenuti o che ragionevolmente saranno da sostenere per assoldare testimoni esperti, il compenso arbitrale corrisposto dall’altra parte  quando l’arbitrato non sia intentato ai sensi della regola 1141 (ossia il 50% dei costi arbitrali, ad eccezione del caso in cui sia intervenuta la Contea per riequilibrare il rapporto tra le parti).
Si specifica però che tali costi e spese, oltre al compenso dell’arbitro, saranno quelle da sostenersi a partire dal momento della elezione del nuovo processo.
Se la parte che elegge il processo  ha proceduto in forma pauperis  e non è riuscita a ottenere una sentenza più favorevole, i costi e le spese legali e per i testimoni sono imposte solo nel caso possano compensarsi con gli eventuali  risarcimenti concessi a favore di quella parte.
Se la parte che elegge il processo de novo ha proceduto in forma pauperis e non è riuscito a ottenere una sentenza più favorevole, i costi dell’arbitrato sono imposti esclusivamente nella misura in cui resta un importo sufficiente a seguito della deduzione in compensazione effettuata per i testimoni e le spese legali. (Cfr. sezione 1441, 21 Codice di Procedura civile della California).
[45]             Così si chiama un arbitro federale che ha in funzioni diverse dall’arbitrato, un po’ come l’arbitro-conciliatore ripescato dal Codice Napoleonico (in realtà risalente al 1563) e fatto proprio da tutte le legislazioni successive.
[46]             L’arbitro istruttore delle corti non federali.
[47]           Ciò trova riscontro nella legislazione delle autonomie (Aragona, Navarra, Catalogna, Galizia, Valenzia, Canarie,  Castilla-La Mancha, Castilla y León, Baleari, Madrid, Asturie, Paesi Baschi, Andalusia), ma anche nella direttiva 52/08 ove si fa riferimento alla sessione informativa.
[48]           Attualmente il progetto pilota (CGPJ) stabilisce sostanzialmente la gratuità della procedura.
[49]           Cfr. A.L. CAMPO IZQUIERDO, Intervención del juez en la derivación a mediación intrajudicial, 01 dicembre 2010, in http://www.elderecho.com

I nemici della conciliazione

 

Se Cristo non fosse stato crocifisso sotto Tiberio è probabile che avrebbe subito identica sorte sotto Caligola.
L’Evangelista Luca ci racconta che Gesù pronunciò questo parole: “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”[1].
Il Salvatore si limitò a descrivere e a raccomandare quel che avveniva da secoli nel mondo romano; ma ne va da sé comunque che dopo queste parole i cattolici che hanno osteggiato la conciliazione o comunque gli strumenti alternativi al giudizio si sono dovuti confrontare anche con la propria fede.
Il Praetor[2] a Roma aveva il compito di prevenire[3] e dirimere[4] le liti, ma poteva darsi che l’accordo tra i litiganti si formasse nel percorso tra il luogo dove il creditore coglieva il debitore ed il tribunale.
Sino a Giustiniano la citazione in giudizio (vocatio in ius) si faceva, infatti, di privata autorità: l’attore sorprendeva il suo avversario in luogo pubblico e gli intimava di andare in giudizio; se questi si rifiutava il creditore chiamava dei testimoni[5], e al loro cospetto poteva prendere il debitore con una mano[6] ; se questi tentava di fuggire, poteva mettergli tutte e due le mani addosso e trascinarlo nel Foro[7]: nel tragitto dunque poteva capitare che i contendenti stringessero un accordo.
Tuttavia la difficoltà della citazione per atto privato e le limitazioni col tempo apposte[8], il desiderio di sottrarsi al diritto e al rigore delle formule, fecero nascere presso i Romani l’uso di tentare la conciliazione in casa propria o di un congiunto o di un giureconsulto.
Qui esponevano le proprie ragioni e finivano per lo più di intendersi e conciliare con equità[9].
E anche se tale tentativo domestico non andava a buon fine si poteva appunto fruire dei buoni uffici del Pretore[10].
Questo era lo stato dell’arte descritta e caldeggiata da Gesù, ma torniamo a Caligola.
Continua a leggere…I nemici della conciliazione ultimo 

[1]            Luca 12, 58-59.
[2]            In origine con il termine Praetor si intendeva qualunque magistrato e quindi anche i consoli che conducevano l’esercito,  ma avevano anche la potestà di  giudicare (Praeibat iure et exercitu;  Varrone,  De ling. Lat.  Lib. 4, c. 14 et 16).  Tuttavia erano sempre fuori Roma per le campagne militari e allora nel 387 a. C. si istituì in Roma il magistrato che da quel momento in poi mantenne questo nome.
[3]            Cod. Iust., Novella 17 e passim.
[4]            Dig., Lib. 21, De rebus creditis.
[5]            Sempre che il convenuto non fosse un infame, perché in tal caso di testimoni non ce n’era bisogno. Erano infami ad esempio gli attori o i giocolieri.
[6]            Ut invitum obtorto collo ad tribunal rapere posset. Procedura analoga avevamo in Atene come ci ricordaC. CANTÙ, Appendice alla Storia Universale, vol. Unico Delle Legislazioni, Pomba & C., Torino, 1839,p. 115che dice essere necessari i testimoni per attestare la regolarità della citazione; tuttavia ad Atene non si poteva costringere un cittadino a partecipare ad un giudizio, salvo per i delitti per cui era previsto l’arresto.
[7]            Ma se il convenuto era malato o vecchio, l’attore doveva mettergli a disposizione un carro trainato da giumenti.
[8]            Il pudore delle matrone esigeva un riguardo, quindi chiamate in giudizio non era lecito metter loro le mani addosso, né si poteva chiamare in giudizio le donzelle impuberi sotto l’altrui potestà soggette (L. 22, in princ. D. de in ius vocando). La giurisprudenza esentava poi dall’obbligo di comparire colui che dimorava in casa, cosicché l’attore non poteva citarlo nel suo proprio domicilio, ma doveva attenderlo allorché ne usciva («Plerique putaverunt, dice la I. 18. D. de in ius vocando, «nillum de domo sua in ius vocari licere: quia domus tutissimum cuique refugium alque receptaculum sii : cumque qui a inde in ius vocaret vim inferro videri«); non si poteva citare un contadino al tempo della vendemmia per non distrarlo dal lavoro dei campi; particolari categorie (donne, magistrati) potevano dare delle garanzie e promettere che sarebbero comparse in giudizio, pena anche una multa: a quel punto era esclusa qualsiasi tipo di costrizione fisica. V. G. ARCERI, Storia del diritto, volume unico, Stabilimento Tipografico Perrotti, Napoli, 1853, p. 320-21.
[9]            V. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria cit. p. 40. “E più tardi prima di disaminare la causa avanti al pretore, si tentava sempre un amichevole accordo tra le parti: Duae experiundae viae, una summi iuris, altera inter parietes, Coloro che usavano del primo mezzo, dice il Noodt, usavano del rigore del diritto, e gli altri si mostravano più dolci ed umani: ita potuit actor dare. Humanitati, nec minus licuit ei aliter agere summo iure (Tract. De pactis ed transact., cap. I, pag. 399 e 400)” P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 109. Cfr. Orazio, Libro II epistola I.
[10]           Dig., Lib. 13, § 3, De usufructu ecc.

Informazioni sulla mediazione civile e commerciale (decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28)

La mediazione civile e commerciale non è una peculiarità del nostro paese: esiste in quasi tutti i paesi dell’Unione Europea (grazie anche ad una direttiva comunitaria – la 52/08 – che ne ha prescritto l’uso nelle controversie transfrontaliere) ed in tantissimi paesi del mondo ( cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_gen_en.htm; https://e-justice.europa.eu/ ).

Ad essere più precisi possiamo dire che dal punto di vista storico nasce prima la mediazione del processo.

In Italia dal 20 di marzo 2011 le persone che vorranno promuovere giudizio in alcune materie[1] dovranno partecipare ad una mediazione.

Potrà anche accadere che il giudice durante il corso del giudizio (primo grado ed appello) chieda alle parti di partecipare ad una mediazione.

Partecipare ad una mediazione non significa assolutamente che le persone debbano trovare un’intesa e che vi sia comunque un contenuto precostituito dell’eventuale accordo.

Partecipare ad una mediazione significa fare un’esperienza che può arricchire la persona.

Non a caso la Suprema corte della California scrive sul suo sito che questa esperienza può essere utilmente fatta prima di ricorrere ad un giudizio o all’inizio del giudizio stesso (“Because of these potential advantages, it is worth considering using ADR early in a lawsuit or even before you file a lawsuit”.).

La mediazione se sfruttata al meglio può, infatti, comportare diversi vantaggi:

a) riservatezza della procedura: tutto quello che viene detto dalle parti durante la procedura rimane segreto e non può essere utilizzato in un futuro giudizio, né può essere oggetto di testimonianza o giuramento. Il mediatore non può deporre sulla procedura; al contrario il processo civile è di norma pubblico;

b) risparmio di tempo rispetto al giudizio e all’arbitrato: la mediazione dura solitamente poche ore e si esaurisce spesso in un incontro tra le persone;

c) risparmio di denaro rispetto al giudizio e all’arbitrato; c’è una tabella ministeriale trasparente che regola le indennità da corrispondere agli organismi pubblici e le stesse tabelle degli organismi privati devono essere approvate dal Ministero;

d) controllo in ogni momento della procedura di risoluzione del conflitto: non c’è un giudice od un arbitro che assumono delle decisioni, ma sono le parti che si autodeterminano in ogni momento e possono anche alzarsi dal tavolo della mediazione senza che ciò li possa in qualche modo pregiudicare;

e) ripristino della comunicazione tra le persone che controvertono: questo è l’unico compito del mediatore;

f) miglioramento del rapporto tra cliente e consulente;

g) arricchimento del rapporto tra i consulenti;

h) eventuale raggiungimento di un accordo che ponga fine al litigio con la massima soddisfazione possibile;

i) creazione tra i medianti di una nuova base per i rapporti presenti e futuri.

Le persone che partecipano ad una mediazione devono però conquistare e mantenere uno spirito collaborativo e così devono fare anche i loro consulenti.

Non a caso si dice che la nuova legge sulla mediazione (decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28) tende a moralizzare le persone perché si decidano ad affrontare seriamente e personalmente i loro problemi.

Se vuoi conoscere maggiori particolari sulla figura del mediatore e su come opera http://www.formedicomunicazione.com/il_mediatore_civile_e_commerciale.htm

Se vuoi conoscere maggiori informazioni sulla mediazione nelle materie che sono oggetto di partecipazione obbligatoria
http://www.filodiritto.com/index.php?azione=visualizza&iddoc=2053

Se vuoi leggere un commento storico-giuridico delle norme del decreto legislativo sulla mediazione
http://www.filodirittoeditore.com/index.php?p=libri&lid=10

Se vuoi conoscere maggiori informazioni sul regolamento di attuazione della procedura
http://www.filodiritto.com/index.php?azione=visualizza&iddoc=2082

Se vuoi conoscere maggiori informazioni sulla storia della conciliazione e della mediazione clicca qui

http://www.iusreporter.it/dblog/articolo.asp?articolo=281

http://www.civile.it/news/visual.php?num=76700

La mediazione obbligatoria partirà il 20 marzo 2011

Alle ore 15 di oggi il Senato ha approvato in via definitiva il disegno di legge di conversione del decreto-legge recante proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie.

Si tratta dell’art. 2 c. 16–decies legge 26 febbraio 2011 n. 10. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225, recante proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie. (GU n. 47 del 26-2-2011 – Suppl. Ordinario n.53) In vigore dal 27/02/2011.

Dunque dal 20 marzo 2011 chi vorrà iniziare un giudizio in alcune materie dovrà preventivamente partecipare alla procedura di mediazione.

Le materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità dal 20 di marzo 2011 sono le seguenti:

Diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Per quanto riguarda invece il settore del condominio e dei sinistri stradali la mediazione diverrà obbligatoria soltanto a partire dal 20 di marzo 2012.


Il percorso della mediazione civile e commerciale obbligatoria è ancora lungo o perlomeno travagliato

Il decreto legge mille-proroghe con annesso approvato maxi-emendamento è passato il giorno 16 febbraio 2011 alla cognizione della Camera per l’esame ed il voto e dunque per l’auspicata conversione in legge: il testo attuale ha numero C. 4806.

L’esame non è ancora stato iniziato.

Si segnala però che presso la Commissione permanente Giustizia del Senato sono in corso di esame le proposte di legge AS 2329 (Benedetti Valentini) e AS 2534 (Della Monica ed altri), recanti modifiche alla disciplina in materia di mediazione civile e commerciale.
La Commissione Giustizia in sede referente ha peraltro approvato in data 16 febbraio la congiunzione dei provvedimenti AS 2329 Disegno di legge n. 2329 e AS 2534Disegno di legge n. 2534. pdf.

La proposta AS 2329 che è decisamente la più  lunga ed articolata assume di  farsi carico dei suggerimenti avanzati dalle associazioni rappresentative del mondo forense e dei COA territoriali ed in sintesi prevede:

a) assistenza obbligatoria dell’avvocato;
b) cessazione della procedura in caso di assenza ingiustificata di una delle parti;
c) facoltatività della mediazione;
d) proposta del mediatore solo in caso di richiesta delle parti;
f) proposta eventuale formulata dalle parti;
e) rilevanza della mancata partecipazione o della proposta ai sensi del solo 91 c. 1 C.p.c..

Entrambe le proposte di legge escludono che il ricorso alla procedura di mediazione possa appunto costituire condizione di procedibilità dell’eventuale successivo giudizio.

La strada della obbligatorietà della mediazione finalizzata alla conciliazione è dunque ancora lunga o perlomeno travagliata.

Fonte: http://www.parlamento.it

Rinvio parziale della mediazione da parte del Senato

Il maxi-emendamento al decreto-legge mille proroghe approvato dal senato questa mattina prevede il rinvio parziale della obbligatorietà della mediazione civile e commerciale.

A pag. 16 del testo si rinviene il comma 16-decies che così prevede: “Il termine di cui all’art. 24, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, è prorogato di dodici mesi, limitatamente alle controversie in materia di condominio e di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti”.

Se questo testo verrà confermato con l’approvazione da parte della Camera dunque partirà la mediazione obbligatoria in presenza di tutte le materie di cui all’art. 5 (diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, ovvero in alternativa alla mediazione di cui al 28/10 i procedimenti davanti di conciliazione presso la Commissione nazionale per la Società e la Borsa e davanti all’Arbitro Bancario Finanziario) all’infuori del condominio e del risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti per cui invece la mediazione diverrà condizione di procedibilità del giudizio a partire dal 20 marzo 2012.


Rinvio della mediazione

Approvazione maxi-emendamento

Con 158 voti favorevoli, 136 contrari e quattro astensioni il Senato ha approvato il maxiemendamento interamente sostitutivo del decreto recante proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie (cosiddetto “milleproroghe, ddl 2518), sul quale il Governo ha posto la questione di fiducia. La parola passa ora alla Camera

(fonte http://www.senato.it)
Appena sarà diffuso il testo saremo in grado di dare indicazione circa il testo approvato sulla mediazione civile e commerciale che verrà posto all’attenzione della Camera


Rinvio della mediazione

La situazione dall’aula

Il governo per bocca del Ministro per i rapporti col Parlamento ha posto la fiducia sul maxi-emendamento al deceto-legge mille proroghe.

Non si conosce il contenuto del testo proposto in merito alla mediazione civile e commerciale.

Alle 16 dovrebbe riprendere la discussione che si può visionare liberamente in diretta sulla webtv del senato

Le dichiarazioni di voto sono attese per le ore 19 e per le 20 è previsto il voto di fiducia.

La discussione delle 16 è stata rinviata alle 17 perché la commissione Bilancio sta vagliando ancora i profili finanziari del maxi-emendamento.

E conseguentemente dovrebbero slittare di un’ora anche le dichiarazioni di voto ed il voto di fiducia

Alle ore 20, 05 si è conclusa la discussione e la seduta è stata aggiornata alle nove di domani mattina per le dichiarazioni di voto ed il voto sulla fiducia.


Il rinvio della mediazione civile e commerciale. Stato dell’arte a due giorni dal voto

In questa bruciante attesa che il Senato legiferi sulla partenza o sul rinvio della mediazione civile e commerciale  mi sembra opportuno riepilogare lo stato dell’arte. 
In questi giorni sono emerse tre ipotesi:
a) rinvio totale al 20 marzo 2012: è stato approvato in Commissione con l’emendamento 1.316 
(V. http://www.senato.it Commissioni 1° e 5° riunite – Resoconto sommario n. 9 del 08/02/2011);
b) rinvio parziale al 20 marzo 2012 con riferimento alle materie del condominio e dei sinistri: è stato approvato in Commissione con l’emendamento 1.1000 (testo 2).
(V. http://www.senato.it Commissioni 1° e 5° riunite – Resoconto sommario n. 14 del 10/02/2011);
c) si parla nelle ultime ore di un maxi-emendamento su cui verrebbe posta la fiducia che prevede una terza ipotesi: rinvio di sei mesi per le materie del condominio e dei sinistri (fonte: Il Sole24ore).
Premesso che il rinvio totale non servirebbe davvero a nessuno, ma cagionerebbe al contrario un grave danno al cittadino (clicca qui: 
Seconda 140211 I nemici della conciliazione ultima ) con riferimento al rinvio parziale mi sento di dire quanto segue.
 Le controversie condominiali sono conflitti multi parte che abbisognano di procedure particolari e complesse (ad es. la presenza di due mediatori e di sessioni preventive), ma ce ne sono altre nell’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 che hanno almeno potenzialmente queste caratteristiche e per cui il rinvio non è stato invocato: se il rinvio fosse stato richiesto dagli organismi sarebbe stato dunque ragionevolmente più corposo; se il rinvio non è stato chiesto da loro – come credo fermamente – francamente non riesco a capirlo (tanto più che l’entrata in vigore della condizione di procedibilità non tocca nemmeno i procedimenti in corso: v. art. 24 c. 1).
In ordine alle controversie sui sinistri considero la conciliazione come uno sbocco naturale (peraltro negli Stati Uniti la conciliazione valutativa nasce appunto in questa materia negli anni ’80), specie nel caso ci sia di mezzo una preventiva perizia contrattuale: e quindi a maggior ragione non comprendo la ragione di un rinvio.
Senza contare che i periti, per le informazioni che dispongo, non aspettano altro che la mediazione obbligatoria parta.
Sorge spontanea dunque una domanda: perché ci sono persone che avversano la conciliazione?
È così evidente che si tratta di un’attività che va a vantaggio degli uomini.
Ma se è così evidente in che cosa hanno mancato coloro che hanno voluto diffondere una cultura di pace?
Forse non hanno mancato in nulla: semplicemente gli uomini sono tra loro differenti e quindi, il più delle volte, anche se parlano il medesimo linguaggio, fanno fatica a comprendersi o si comprendono solo in parte o addirittura non si comprendono.
Ma non bisogna darsi per vinti.

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