Categoria: mediatore

Il valore della Mediazione nella Riforma della Giustizia

Un ottimo saggio di Maria Martello in libreria dal 2 maggio.

Maria Martello ha insegnato Psicologia dei rapporti interpersonali presso l’Università Ca’ Foscari di Venezia dove ha anche coordinato il Corso di perfezionamento in Mediazione dei conflitti.
È stata Giudice on. presso il Tribunale per i minorenni e la Corte d’appello di Milano.
Formatrice alla mediazione umanistico-filosofica e Autrice di molti saggi tra cui La formazione del mediatore; Una giustizia altra e altra. La mediazione nella vita e nei Tribunali; Costruire relazioni intelligenti.

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Stato dell’arte del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28

E’ importante sottolineare che la Corte di Appello di Napoli con sentenza n. 36 del 09.01.2023 ha dato come termine di partenza dell’art. 4 novellato, il 28 febbraio 2023 (ex L. n. 197 del 2022).

L’estensore è Marinaro che è poi l’autore anche dell’articolo sul Sole24ore del 23 gennaio 2023 che richiama la data del 28 febbraio 2023.

Quindi abbiamo una prima pronuncia della magistratura sull’entrata in vigore delle fattispecie non elencate specificatamente dall’art. 41 c. 1 del decreto legislativo 149/22 (che invece vanno pacificamente al 30 giugno 2023).

In data 10 febbraio 2023 Normattiva ha aggiornato il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Cfr. https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:2010-03-04;28!vig=

Normattiva è la banca dati dell’Istituto poligrafico e Zecca dello Stato che dovrebbe darci la certezza del diritto.

Le modifiche tengono conto finalmente della legge finanziaria che ha novellato l’art. 41 delle norme transitorie del decreto 149/22 che a sua volta interviene sul decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

Dalla indicazione normativa parrebbe che alcune norme siano già entrate in vigore il 1° gennaio 2023, mentre altre entreranno in vigore il 30 giugno 2023 (salvo differimenti legislativi).

Dico parrebbe perché il 1° gennaio 2023 si ricava solo dall’intestazione della norma: coloro che aggiornano la banca dati usano per lo più (v.ad es. art. 8-bis) sibilline indicazioni: “Il D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, come modificato dalla L. 29 dicembre 2022, n. 197, non prevede più (con l’art. 41, comma 1) che la modifica di cui al presente articolo si applica a decorrere dal 30 giugno 2023.”

Si è poi succeduta la Circolare del Ministero della Giustizia Prot. n. 0001924 del 28-02-2023 da cui si evince la data del 28/2/2023 anche se si fa riferimento alla negoziazione assistita.

Vi è infine stata il 1° marzo 2023 la seguente comunicazione del Ministero della Giustizia”

“Ieri, 28 febbraio, l’entrata in vigore della riforma del processo civile, dopo l’anticipazione decisa nell’ultima legge di bilancio. Si tratta di una delle riforme abilitanti per il Pnrr, con l’obiettivo di ridurre del 40% in cinque anni la durata dei processi, abbattere l’arretrato e razionalizzare i diversi modelli processuali. Una riforma di sistema, necessaria per rispettare gli impegni con l’Europa e andare incontro alle esigenze di cittadini e imprese.

Le innovazioni sono accompagnate da assunzioni di personale amministrativo (5mila unità programmate nel 2023), oltre al futuro ingresso di altri 8mila addetti dell’Ufficio per il processo, come stabilito nel Pnrr; tre nuovi concorsi in magistratura previsti per l’anno in corso (due dei quali anche con l’uso dei pc, per velocizzare le correzioni delle prove); un’accelerazione sulla digitalizzazione (oltre 200 i progetti destinati agli uffici giudiziari nei prossimi anni) e significativi investimenti sull’edilizia (326 al momento i cantieri aperti in tutt’Italia, per un investimento di oltre 50 milioni).

Dopo l’entrata in vigore già il 1 gennaio 2023 del rinvio pregiudiziale in Cassazione, della riforma del giudizio in Cassazione e delle modalità alternative di tenuta delle udienze civili, diventano ora operativi – tra l’altro – il nuovo rito ordinario; una valorizzazione delle forme di giustizia alternativa (mediazione, negoziazione assistita, arbitrato) il rito semplificato; una semplificazione per i giudizi in materia di lavoro; le modifiche sulla volontaria giurisdizione; il rito unico per i procedimenti di famiglia (con la possibilità di presentare domanda di separazione giudiziale e contestualmente di divorzio); le nuove competenze per i giudici di pace. Rimane invece al 2024 l’istituzione del Tribunale per le persone, i minorenni e per la famiglia.

“Una giustizia poco efficiente e non rispettosa del principio costituzionale della ragionevole durata dei processi – ha più volte ricordato il Ministro della Giustizia, Carlo Nordio – costa all’Italia circa 1,5/2 punti di Pil”. Dal 2015 al 2022, tra indennizzi e spese previsti dalla legge Pinto (per i risarcimenti per l’eccessiva durata dei processi), lo Stato ha speso oltre 781 milioni di euro.”

Anche da questa comunicazione sembra evincersi che per mediazione, negoziazione assistita ed arbitrato la data di entrata in vigore è il 28 febbraio 2023.

E dunque sembrerebbe che alcune norme del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (quelle non espressamente indicate dall’art. 41 del decreto legislativo 10 ottobre n. 149) siano entrate in vigore il 28 febbraio 2023.

Stesso discorso vale per la negoziazione assistita: ciò che non è previsto espressamente dall’ultimo comma dell’art. 41 è entrato in vigore il 28 febbraio 2023.

Senza una modifica del decreto ministeriale 180/10 tuttavia potremo andare poco lontano anche al 30 giugno 2023 e di ciò è ben conscio anche il legislatore (v. il dossier parlamentare sulla finanziaria).

Inoltre si rileva che la legge si limita a sanzionare la mancata partecipazione senza giustificato motivo. Non vi sono invece sanzioni per chi affronta nell’aula di mediazione la condizione di procedibilità senza osservare le nuove indicazioni che entreranno in vigore al 30 di giugno 2023.

Nel testo qui sotto oltre alle considerazioni ministeriali, si sono lasciati comunque i riferimenti anche ai pareri che nei giorni scorsi sono stati forniti dal CNF, dal Sole24ore e dal dossier parlamentare di commento del comma 380 della finanziaria, che invece indicavano l’entrata in vigore delle norme non previste dall’art. 41 c. 1 al 28 febbraio 2023/1° marzo 2023.

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Una modesta proposta

(Per il legislatore)

Nel 1729 quello che possiamo considerare il maggior genio dell’Età dei Lumi, Jonathan Swift, scrisse sull’orlo dell’insania mentale, un libello[1] in cui suggeriva ai poveri irlandesi di alleviare il loro misero stato vendendo centomila figli ai ricchi inglesi, i quali ne avrebbero potuto ricavare così, previa un breve periodo di sostentamento, cibo prelibato.

Swift prese posizione a favore della popolazione d’Irlanda oppressa e immiserita dagli inglesi fingendo di compiacersi della propria compassata proposta di soluzione economica del problema della povertà: vendere centomila bambini poveri nati ogni anno ai ricchi possidenti affinché questi li usino come cibo.

Anche il sottoscritto che non è certo un principe dell’Età dei Lumi e che invece è forse parimenti sull’orlo dell’insania mentale ardisce fare una proposta al legislatore italiano.

Se si legge con attenzione il futuro art. 8 c. 6 del Decreto 28/10 (“Le parti e gli avvocati che le assistono cooperano in buona fede e lealmente al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse”) e lo si  confronta con la definizione che viene data nel 2014 della negoziazione assistita (“Un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza dei propri avvocati”), si può notare che  quest’ultima va maggiormente al punto perché parla di “risolvere la controversia”.

Certo l’art. 5 c. 4 del Decreto 28/10 reciterà il 30 giugno 2023: “Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo di conciliazione.”, ovvero si parla di conciliazione.

Ma se leggete bene l’8 c. 6 le parti (i loro avvocati) potrebbero limitarsi a discutere in diritto e in fatto delle questioni controversie e dunque semplicemente a definire meglio l’oggetto del futuro giudizio (“effettivo confronto sulle questioni controverse”) e poi comunicare al mediatore che non intendono conciliare, magari chiedendo di mettere a verbale quanto scaturito dall’incontro e vedendo peraltro regolarmente assolta la condizione di c.p.

Non è un caso dunque per me che la legge delega 206/21 al punto l preveda che “coloro che non abbiano conseguito una laurea nelle discipline giuridiche possano essere abilitati a svolgere l’attività di mediatore dopo aver conseguito un’adeguata formazione tramite specifici percorsi di approfondimento giuridico, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.

Questo modo di affrontare la mediazione non è certo nuovo: viene praticato in diversi paesi del mondo e della UE (in alcuni paesi addirittura c’è uno sconto sul c.u. se si arriva dal giudice con una questione meglio definita in fatto ed in diritto).

È  probabile che questa strategia verrà presa in considerazione anche dai nostri legali se il costo del primo incontro sarà basso per le parti.

Ma è questo ciò che vogliamo dalla mediazione? Ciò porterà comunque ad una deflazione del contenzioso?

Se approfondiamo questa riflessione possiamo verificare agevolmente che la relazione al decreto legislativo 149/22 non dice niente su che cosa voglia dire “cooperare in buona fede e con lealtà”.

Il che porta il mio primo sospetto ad una certezza.

Nel nostro ordinamento a suo tempo, per la negoziazione assistita si è tirato in ballo l’art. 1137 C.C. che richiama a sua volta il 1175 C.C.

E ci si è messi a discutere sulla responsabilità precontrattuale.

In sostanza si rispetterebbe il dettato della legge nel momento in cui si ottempera al dovere di informare la controparte: A) sulle circostanze rilevanti (invalidità o inefficacia di un futuro contratto), B) sui vizi della cosa oggetto del contratto, C) sulla inutilità della prestazione; quando non si induce la controparte a stipulare un contratto con inganno o a concludere un contratto pregiudizievole; quando si coopera perché il contratto sia efficace o comunque utile; quando non si interrompono le trattative senza una ragionevole giustificazione.

Mi chiedo se basti tutto ciò a perimetrare l’ambito ed il senso della mediazione cooperativa in buona fede e lealtà.

La mediazione viene dagli Stati Uniti e comunque da un mondo di common law dove vigono alcuni valori e le parole hanno un senso peculiare.

Se io importassi in Groenlandia la pasta al pesto la preparerei secondo le regole dove la pasta al pesto è nata.

Se invece semplicemente discuto in fatto ed in diritto e mi limito a rispettare l’art. 1137 C.c. e l’art. 1175 (la cui analisi è peraltro di pertinenza del giudice) faccio la pasta al pesto alla groenlandese.

Non credo, con tutto il rispetto per la cucina della Groenlandia, che soddisferò molti palati.

Cooperare in buona fede e lealtà nel paese dove la mediazione è nata ha un significato preciso che non si può ignorare se non si vuole snaturare l’istituto.

Cooperare significa seguire la dinamica della collaborazione (mantenere una relazione simmetrica) e adottare il metodo di Harvard per negoziare, non discutere semplicemente del fatto e del diritto seguendo le regole dell’art. 1137 C.C.

Certo il metodo del negoziato di princìpi si deve imparare e non viene alla mente per Grazia divina.

Buona fede poi ha nel mondo anglo sassone un significato ben preciso:“That being said, both parties must enter mediation with good faith, meaning that the parties have the sincere intention of trying to find a resolution in the dispute[2].”

Buona fede significa dunque avere la sincera intenzione di provare a trovare una soluzione per la disputa.

La lealtà la potremmo poi definire così: “Oftentimes, loyalty is the act of putting the needs or wants of others ahead of your own even when it is not ideal or convenient. On a personal level, loyalty is shown through trust, selfless acts, dedication to your relationship, and a supportive mindset[3]” (Spesso, la lealtà è l’atto di mettere i bisogni o i desideri degli altri davanti ai propri anche quando non è ideale o conveniente. A livello personale, la lealtà si manifesta attraverso la fiducia, gli atti disinteressati, la dedizione alla relazione e una mentalità solidale).

Quindi deduco che cooperare con buona fede e lealtà significhi usare un metodo di negoziazione cooperativo con l’intenzione sincera di risolvere la disputa e di considerare durante la procedura i desiderata degli altri anche quando per noi possono sembrare non ideali e convenienti.

E dunque ecco la mia insana proposta di modifica dell’art. 1 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

Art. 1 (invariato)

 Definizioni

1. Ai fini del presente decreto legislativo, si intende per: a) mediazione: l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la  composizione  di   una controversia,  anche  con  formulazione  di  una  proposta   per   la risoluzione della stessa;

b) mediatore: la   persona   o   le   persone   fisiche   che, individualmente o collegialmente, svolgono  la  mediazione  rimanendo prive, in ogni caso,  del  potere  di  rendere  giudizi  o  decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo;

c) conciliazione: la composizione di una controversia  a  seguito dello svolgimento della mediazione;

d) cooperazione: utilizzo della dinamica collaborativa;

e) buona fede: sincera intenzione di provare a trovare una soluzione per la disputa;

f) lealtà: l’atto di mettere i bisogni o i desideri degli altri davanti ai propri anche quando non è ideale o conveniente. A livello personale, la lealtà si manifesta attraverso la fiducia, gli atti disinteressati, la dedizione alla relazione e una mentalità solidale;

d) organismo: l’ente pubblico o privato, presso il  quale  può svolgersi  il  procedimento  di  mediazione  ai  sensi  del  presente decreto;

e) registro: il registro degli organismi istituito con  decreto del Ministro della giustizia ai sensi dell’articolo 16  del  presente decreto, nonché, sino all’emanazione di tale  decreto,  il  registro degli organismi istituito con il decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222.

Ed ora potete farmi tranquillamente un TSO, tanto il modo in cui si farà mediazione dopo il 30 giugno 2023 non mi piacerà.                            

[1] “Una modesta proposta per impedire ai figli della povera popolazione d’Irlanda dal pesare sui propri genitori e sul Paese per consentire che essi siano di beneficio al pubblico”

[2] Good Faith in Mediation by MARIAN GRANDE November 11, 2020.

Good Faith in Mediation

[3] https://www.calendar-uk.co.uk/faq/what-are-the-three-types-of-loyalty

Quando si vuole far fallire la mediazione

Chi mi conosce sa che non ho peli sulla lingua, non li ho mai avuti e per questo ho pagato e continuo a pagare diversi prezzi, a seconda della situazione.

Ma nella vita devi scegliere, se stare zitto in attesa di qualche beneficio o parlare sapendo già che ti costerà discredito, nella migliore delle ipotesi.

Io ho fatto la seconda scelta e parlo: si vede che sono masochista, ma non si può andare contro natura.

Da venti anni mi occupo di mediazione e come molti mediatori potrei raccontare mille esempi che giustifichino il titolo di questa nota.

Mi voglio però limitare ai tempi recenti, anzi ai tempi recentissimi.

Due parole sulla mediazione civile e commerciale.

Con la riforma Cartabia dal 30 giugno 2023 estenderanno la condizione di procedibilità ad ipotesi che non faranno superare lo 0,51%, ossia la percentuale di accordi in mediazione rispetto al contenzioso civile e commerciale di primo grado (dato 2020 del contenzioso che è quello conosciuto).

E non a caso la mediazione è tornata sperimentale.

Hanno pensato poi ad un meccanismo bizantino di pagamento degli Organismi che non tiene conto del modello della dinamica della collaborazione, modello noto come metodo Harvard che richiede anche cinque ore di tempo per dare risultati efficaci.

Così come nel 2013 avevano partorito il primo incontro senza tenere in alcun conto la psicologia dell’essere umano, solo perché si disse (ma io non ci credo visto che in Grecia invece il bavaglio alla Corte Suprema l’hanno messo senza tante storie) che poteva nuovamente arrivare la tagliola della Corte Costituzionale.

Oggi poi, sempre dal 30 giugno 2023, hanno stabilito un termine della mediazione (3 mesi + 3 mesi di proroga) che non sarà facile rispettare nella pratica per i plurimi motivi che tutti i mediatori praticanti conoscono bene; e nessuno sa che cosa possa accadere se venga sforato il termine (Agenzia delle Entrate magari faccelo sapere in anticipo, una volta tanto).

Hanno previsto una disciplina del gratuito patrocinio che rende più facile giocare al Superenalotto e vincere piuttosto che ottenere la liquidazione della parcella (lo stesso vale per la negoziazione assistita).

Non si sa quando arriverà la novella del d.m. 180/10 e si è commesso così di nuovo l’errore del 2010 (ma forse anche questa è una scelta e non un errore) quando si è fatta una legge sulla mediazione senza mediatori e formatori che avessero già una esperienza consolidata da progetti pilota (v. ciò che è accaduto al contrario e virtuosamente in Argentina).

Se devo mediare in modo nuovo per rispettare dei politici bizantinismi di pagamento, la disciplina della mia formazione non può arrivare a maggio o a giugno, a meno che appunto non si voglia far fallire il tutto.

Veniamo ora sinteticamente alla mediazione familiare.

Ci sono plurime critiche che si possono fare: ad es. il legislatore ha tirato fuori la Convenzione di Istanbul a capocchia, i tempi processuali non consentono di mediare, non si capisce perché abbiano fatto copia e incolla con la disciplina dei CTU per l’elenco dei mediatori familiari ecc.

Ma c’è una cosa che proprio non riesco a digerire perché con tutti i professori e le eminenze grigie che si sono confrontati, una sciocchezza così poteva essere partorita solo volendola, solo volendo appunto affondare l’istituto della mediazione familiare.

E pensare che basterebbe aggiungere un “non” all’art. 12-ter c. 1 Disp. att. c.p.c. per far partire davvero il sistema: ci pensi il legislatore, ha tempo sino al 30 giugno 2023 per farlo.

Come è noto l’art. 12-bis Disp. att. c.p.c. stabilisce che “Presso ogni tribunale è istituito un elenco di mediatori familiari.”.

La cosa dovrebbe partire dal 30 giugno 2023.

L’art. 12-ter prevede che “L’elenco è tenuto dal presidente del tribunale ed è formato da un comitato da lui presieduto e composto dal procuratore della Repubblica e da un mediatore familiare, designato dalle associazioni professionali di mediatori familiari inserite nell’elenco tenuto presso il Ministero dello sviluppo economico, che esercita la propria attività nel circondario del tribunale.”.

Gli artt. 12-ter e 12-quater stabiliscono poi quali compiti spettano ai componenti del Comitato (Vigilanza, possibili Procedimenti Disciplinari nei confronti degli iscritti nell’elenco e Decisione sulle domande di iscrizione). 

Contro ogni logica, e lo capirebbe anche un bambino (che non si perde nel centro di Bologna), hanno previsto, e lo rimarco, che il mediatore familiare, designato dalle associazioni professionali di mediatori familiari inserite nell’elenco tenuto presso il Ministero dello sviluppo economico, eserciti la propria attività nel circondario del tribunale.

Ora se io sono chiamato a nominare mediatori e a vigilare su un elenco di persone e faccio parte del circondario del tribunale non posso per ragioni di opportunità autonominarmi nell’elenco e autovigilarmi (lo dice il buon senso anche se non c’è una norma che lo vieti): quindi se rispetto l’etica entro nel comitato e smetto di lavorare.

Secondo voi chi rinuncia a lavorare da mediatore familiare dopo aver studiato e praticato per diversi anni della sua vita?

Ma andiamo avanti.

Se invece mi autonomino e mi autovigilo perché non c’è altra scelta (e oggi non c’è scelta), può accadere che, essendo del circondario, conosca bene i mediatori (in certe regioni si contano sulle dita di una mano) e magari non sia portato a valutarli oggettivamente come dovrei.

Per queste ragioni il mediatore che fa parte del comitato non dovrebbe esercitare la propria attività nel circondario.

Se così fosse potrebbe iscriversi all’elenco di altro circondario e potrebbe lavorare lì con buona pace delle sue finanze; e allo stesso tempo, per amore della mediazione e la diffusione della sua cultura, svolgere le funzioni istituzionali richieste dal comitato in altro circondario con buona pace dell’etica e della oggettività.

Non c’è nemmeno bisogno di andare in loco, esiste la tecnologia come il legislatore non perde occasione di insegnarci.

Se vogliamo che la mediazione familiare parta e che il comitato possa operare seriamente e oggettivamente aggiungiamo dunque un “non” al primo comma dell’articolo 12-ter Disp. att. c.p.c.

Diversamente a me continuerà a restare fortemente il dubbio che ho espresso nel titolo.

Il Genogramma: teoria e pratica

Quando i genitori si separano o divorziano pensano soprattutto al benessere dei loro figli.

Ora il benessere dei figli si intreccia con due condizioni che affliggono i genitori: la paura (o insicurezza) e le esigenze che si vogliono soddisfare nel nuovo cammino.

In altre parole ogni genitore ha bisogno di essere rassicurato, di possedere la certezza che determinati bisogni del bambino saranno soddisfatti dall’altro genitore.

Prima di raggiungere questa consapevolezza però è necessario comprendere da che cosa bisogna essere rassicurati e quali sono i nostri bisogni.

Il Genogramma è uno strumento che risponde in modo diretto ad entrambe le domande: aiuta ad individuare paure e bisogni.

Per questo i mediatori lo usano in mediazione familiare: è più semplice aiutare le persone a programmare positivamente il futuro dei propri figli se si comprende in tempi rapidi di che cosa hanno necessità i genitori.

Il Genogramma richiede però un piccolo sacrificio alle persone, parlare del proprio passato familiare.

Di ciò non si può fare a meno anche per superare il trauma separativo che è una componente sempre presente.

Oliver Sacks in “L’uomo che scambiò sua moglie per un cappello” ci spiega esattamente che cosa fare.

“Per essere noi stessi dobbiamo avere noi stessi – possedere, se necessario ri-possedere, la storia del nostro vissuto. Dobbiamo ripetere noi stessi, nel senso etimologico del termine, rievocare il dramma interiore, il racconto di noi stessi. L’uomo ha bisogno di questo racconto, di un racconto interiore continuo, per conservare la sua dignità, il suo sé.”

Ecco quello che proveremo a fare l’8 marzo 2023 dalle 14 alle 20, ovviamente in presenza a Genova in Via Macaggi 23/4

Corso per formatori e mediatori del Coa Reggio Emilia

In un momento di difficoltà per tutti i colleghi può essere utile un confronto. Vi aspettiamo online

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Scellerato è chi si affida all’attuale processo

Ho letto due articoli del collega Iuri Maria Prado e sono rimasto basito.

Non posso farli passare sotto il mio silenzio e del resto non ho fiducia alcuna nella redazione di Libero per un diritto di replica.

Ne va della della mia scelta di vita e quando si tocca la vita delle persone non può che esserci una reazione: questa è la mia che posso sostenere se occorre dati alla mano in qualunque tribunale.

Uno degli articoli che stigmatizzo qui è del 15 aprile 2021 ed è intitolato <<E’ scellerato smaltire l’arretrato per affidare i processi al “mediatore”>>; l’altro è del 29 aprile 2021 ed è intitolato “I diritti del cittadino diventano teorici”.

Già i titoli sono tutto un programma: nemmeno nel 2010 quando la mediazione è stata introdotta ho letto tanta acredine contro l’istituto.

Peraltro non ne capisco nemmeno la ragione. A differenza dell’avv. Prado ho letto cose interessanti nel PNRR in merito all’ADR, ma quale sia la realtà in termini di provvedimenti legislativi non si sa.
Non si sa ad esempio come sia cambiato l’impianto del d.l. Bonafede nel testo licenziato dalla Commissione.
Ricordo che con i dati delle mediazioni 2020 quello sciagurato testo si porterebbe via 42.157 procedure.
Tanto per dare un’idea di che cosa significhi questo, nel 2018 le mediazioni europee conosciute sono state 166.307 (di cui 151.923 italiane) e gli accordi sono stati 23.567 (di cui 20.903 italiani).
Ancora nel parere della Commissione giustizia sul PNRR si parla solo della negoziazione assistita ed il Parlamento si è limitato per ora a riunire il d.l. Bonafede ad un altro sull’arbitrato forense.
E visto che è scaduto il termine per gli emendamenti e non si vedono nemmeno emendamenti, non capisco dove il collega abbia recepito le sue fonti per assumere che l’Italia affidi il processo alla mediazione (magari lo facesse!): non c’è niente di pubblico. Oppure ci sono giuristi in Italia che sanno e giuristi che non possono sapere?

Non comprendo in ogni caso come un avvocato come me possa avere una opinione così distante dalla mia sulla mediazione.

Non lo comprendo in primo luogo perché entrambi abbiamo studiato e studiamo la legge e sappiamo bene che l’istituto della mediazione è arrivato nel nostro paese per forte impulso di una Direttiva europea, la 52/08. Non è dunque nato come i funghi nel 2010 per uno sghiribizzo del Governo italiano.

Non solo, ma entrambi sappiamo bene che il processo dalle origini è sempre stato a carattere misto: il giudice ha sempre richiesto dalla XII tavole in poi un intervento del conciliatore (avo dell’attuale mediatore) o dell’arbitro.

Basta studiare un poco di diritto romano ed entrambi lo abbiamo studiato.

La Direttiva 52/08 precisa che vi debba essere equilibrio tra processo e mediazione e che la mediazione costituisce accesso alla giustizia. Non è nulla di nuovo sotto il sole perché già Giustiniano aveva la stessa opinione.

Semmai abbiamo sprecato molti secoli per inseguire la chimera processuale senza avere il consenso popolare, non certo per aver cercato la concordia.

Attualmente 26 su 27 paesi UE hanno aderito alla Direttiva.

In Europa esistono 83.000 mediatori che aiutano gli stati a deflazionare – spesso mettendoci del proprio –  il contenzioso e non sono delle persone qualunque.  Il mediatore è in Europa un soggetto laureato, iscritto nel registro dei mediatori, spesso certificato dal Ministero della Giustizia o da altre Istituzioni per conto del Ministero, che ha svolto un corso di base in mediazione di un certo numero di ore e che è assoggettato a formazione continua per un dato numero di ore o di eventi. Gli si chiede di rispettare un Codice deontologico e di avere esperienza professionale.

In alcuni stati si pretende anche la copertura assicurativa (Austria, Belgio, Danimarca, Italia per gli avvocati iscritti presso gli Organismi COA, Paesi Bassi, Spagna)

Più o meno tutti gli stati richiedono che il mediatore sia ineccepibile dal punto di vista comportamentale e morale.

In Italia il mediatore civile e commerciale – che peraltro in buona parte dei casi è avvocato – opera almeno dal 1993 anche se prima si chiamava conciliatore. Solo nel 2020 ha gestito oltre 125.000 controversie. Il tasso di successo è del 28,7% quando le parti decidono di sedersi intorno al tavolo e di mediare.

Da una analisi a campione risulta al Ministero della Giustizia che il tasso di successo sale al 46,7% se le parti accettano di sedersi al tavolo della mediazione
anche dopo il primo incontro introdotto con la L. 98/2013

La mediazione dura poche ore.

Quali sono invece i risultati del processo? Il collega descrive un processo che reca soddisfazione ai cittadini; mi domando in che foro lavori, non di sicuro nel mio.

Attualmente l’efficacia dell’applicazione della sentenza in Italia è dello 0,34 (su un massimo di 1; dato WJP). Sempre che la sentenza arrivi visto che per tre gradi di giudizio in materia civile e commerciale – e sono dati forniti dal nostro Governo all’Europa – nel 2018 ci sono voluti 7 anni e 21 giorni.

Crede l’esimio collega che un cittadino possa aspettare tanto per ottenere poi così poco? Io credo di no.

Peraltro solo in primo grado ci sono oltre 2 milioni di cause di primo grado (dato Cepej 2008) di cui non si occupa nessuno, perché i 7.037 giudici (il numero è lo stesso del 1907) non sono dei superuomini; qualcuno deve aiutarli e il mediatore aiuta a comporre le liti in tempi ridottissimi.

Il collega ci vuole raccontare che si doveva insistere su un processo che non dà risposte; non cita i dati economici che escludono la possibilità per l’Italia di incrementare la macchina processuale.

Noi abbiamo il peggior debito pubblico ante covid dopo la Grecia.

Lo stato stanzia già per la giustizia le maggiori somme tra i 27 dopo la Germania.

Su 5.776 milioni di euro che il Ministero ha utilizzato per la giustizia nel 2018, ben 3.916 sono già destinati allo stipendio dei magistrati e al personale delle cancellerie.

Il resto è destinato al pagamento dei giudici non togati, a pagare affitti e bollette dei tribunali, a far fronte ai gratuiti patrocini che con la pandemia sono diventati esponenziali visto lo stato di povertà dilagante.

Non ci sono soldi per aumentare le dotazioni del processo. E le cause civili e commerciali di minore entità tra l’altro aumentano anche perché il contributo unificato da noi è troppo basso.

Se non ci fosse la mediazione a tamponare in Italia saremmo tornati all’ordalia. Non si può che aumentarne la portata se si vuole salvare il paese.

Tutta la mia solidarietà al Ministro Cartabia.

Le leggi della mediazione in Europa

Senza pretesa di esaustività può essere di qualche interesse per la ricerca citare il numero dei provvedimenti più rilevanti con cui è disciplinata la materia nei singoli paesi[1].

Secondo una certa corrente di pensiero di matrice anglo-sassone la mediazione non dovrebbe essere imbrigliata dalle norme giuridiche e comunque le norme non dovrebbero mutare nel tempo, ma essere oggetto di sempre nuovi advisor, ossia di commenti in relazione all’evoluzione dello strumento nella pratica; ad esempio le norme federali sulla mediazione negli Stati Uniti hanno più di vent’anni ed è variato solo il commentario.

In quanto ai contenuti potremmo dire che sono i paesi dell’Est Europa i più inclini a dettagliare la fattispecie (ad esempio la Romania).

In Europa ci sono paesi invece che sono molto prolifici (Belgio, Francia, Finlandia, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Romania) e all’opposto paesi molto avari in materia (Danimarca e Irlanda del Nord).

Talvolta l’abbondanza dei provvedimenti è correlata ai vari settori del diritto ove la mediazione è stata disciplinata.

In alcuni paesi (ad esempio l’Italia) non vi sono praticamente indicazioni sulla disciplina della procedura[2] che è lasciata ai regolamenti dei singoli organismi.

Un numero esiguo di provvedimenti oltre che alla corrente di pensiero predetta, è talvolta connesso anche al fatto che della mediazione sono stati disciplinati solo gli aspetti transfrontalieri (ad es. nel Regno Unito[3]).

In alcuni stati ci sono norme distinte per la mediazione preventiva e quella di Corte, in altri vi è una disciplina generale per tutti i tipi di mediazione.

Il numero nutrito dei provvedimenti non è tuttavia sempre in correlazione con un alto e proficuo uso delle mediazioni e quindi con una più capillare conoscenza dell’istituto.

La Danimarca che ha dato poco spazio alla legge anche in materia di formazione della mediazione risulta avere uno dei sistemi più efficienti, mentre la Romania che ha una legislazione cospicua è anche molto interessante per lo studioso della materia, non ha nel tempo visto un numero cospicuo di procedure (la buona volontà del legislatore è in Romania come in Grecia e precedentemente in Italia, stata frustrata da interventi delle rispettive Corte Costituzionali).

Quello che si può ancora notare è comunque una scarsa omogeneità delle disposizioni specie in relazione alla formazione del mediatore, ma pure con riguardo alla mediazione giudiziaria, in merito alle materie che in mediazione possono essere affrontate, all’esecutività degli accordi di mediazione, ai gestori statali o meno delle regole anche etiche.

Anche con riferimento ai registri nazionali che riguardano mediatori e le organizzazioni della mediazione, possiamo affermare con tranquillità che non ce n’è uno uguale all’altro.

Tabella – Numero dei provvedimenti più rilevanti in materia di mediazione nei paesi UE

1Francia44
2Romania26
3Portogallo22
4Italia20
  5Belgio Polonia16
  6Finlandia Germania Irlanda Paesi Bassi Ungheria15
7Lituania14
8Svezia13
9Austria Lussemburgo12
  10Croazia Spagna11
11Bulgaria Inghilterra e Galles Scozia9
12Malta8
13Slovacchia Slovenia7
  14Estonia Grecia Lettonia6
15Repubblica Ceca5
16Cipro Danimarca4
17Irlanda del Nord2
 Totale373

Passiamo ora in allegato alla citazione di ogni provvedimento di legge o di regolamento noto[4] che abbia a che fare con la mediazione (in nota ho inserito anche la traduzione in lingua italiana di ogni provvedimento).

leggi-della-ue-in-materia-di-mediazione-Download

Si farà riferimento anche alla Gran Bretagna anche se vi è stata come è noto la Brexit ed ora i paesi di area UE sono 27.

[1] Sono esclusi i provvedimenti attuativi regolamentari dell’ADR del consumo.

[2] A parte l’art. 8 c. 3 del Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28: “3. Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia”.

[3] Ad esclusione della Scozia

[4] Anche sentenze delle Corti costituzionali.

La mediazione familiare: Bulgaria

La Bulgaria ha una tradizione almeno secolare di componimenti bonari.

A Plovdiv[1], la seconda città della Bulgaria dopo Sofia, tra il 1880 e il 1930 i più nobili, autorevoli e rispettati cittadini mediavano le dispute tra concittadini.

Erano chiamati “intercessori” e praticavano la mediazione (медиацията) negli uffici che si trovano sulla strada principale della città[2].

L’accordo è così importante per i bulgari che le parti hanno a disposizione un mese dalla pubblicazione di una sentenza per comporre bonariamente la vertenza che li oppone (con il limite del buon costume e del rispetto della legge); in caso di intesa il tribunale annulla su richiesta la sua decisione[3].

Sempre più persone cercano anche oggi di comporre le loro controversie con la procedura negoziata. Ciò accade per le questioni civili ma soprattutto con riferimento alle questioni familiari, specie per iniziativa del Tribunale della città di Sofia ove la mediazione è gratuita.

Il tempo medio necessario per la mediazione è di un mese, mentre quello per un giudizio di primo grado è di un anno: e dunque in Bulgaria c’è un notevole risparmio di tempo rispetto ad un giudizio ordinario[4]. Dal 2000 si è iniziato nel Paese a formare dei mediatori[5] anche se solo nel 2004 è stata varata una legge[6] sulla mediazione che è poi stata emendata nel 2006 e nel 2011[7] per far fronte al disposto della Direttiva 52/08[8].

In generale vi è un unico limite alla mediazione: non ha luogo solo se la legge od un regolamento prevedono un’altra modalità per raggiungere un accordo[9].

La procedura è soggetta ai principi di riservatezza, di uguaglianza, di neutralità e d’imparzialità del mediatore[10].

La mediazione è poi condotta anche nei casi previsti dal codice di procedura penale (НАКАЗАТЕЛНО-ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС)[11]. L’art. 24 del C.p.p. stabilisce che se le parti hanno raggiunto un accordo transattivo il procedimento penale si chiude[12]; all’ultimo comma si aggiunge che nel caso di reato perseguibile a richiesta della persona offesa, l’azione penale termina qualora reo e vittima si siano riconciliati, a meno che il reo non abbia adempiuto l’accordo senza una buona ragione[13].

Anche il Codice di procedura civile (ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС)[14] ricomprende la possibilità di partecipare ad una mediazione.

Una modifica al Codice di procedura civile entrata in vigore il 1° marzo del 2008 prevede che le controversie civili e commerciali di competenza del Tribunale possano portarsi in mediazione giudiziale preventiva.

La norma è stata emanata dopo un lungo percorso: nel 2005 abbiamo avuto in Bulgaria il primo programma di judicial mediation ad opera della Tribunale regionale di Sofia.

Nel 2007 tre giudici del predetto tribunale hanno deciso di operare in proprio come mediatori.

Ma i risultati sono stati modesti perché non avevano una sufficiente competenza.

Così in coincidenza con la nuova formulazione normativa del 2008 il sistema giudiziario bulgaro si è affidato agli esperti della scuola di Harvard e nel 2009 ci sono stati 12 giudici che hanno partecipato ad un corso di 32 ore; il risultato di ciò è stato che sono partiti 11 programmi di mediazione in cui ogni giudice si metteva disposizione come mediatore per un giorno alla settimana; ai giudici col tempo si sono affiancati mediatori volontari[15].

In oggi i giudici possono informare le parti della possibilità di partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione bonaria dei conflitti[16].

Così accade anche in sede di procedimento di divorzio ove il giudice alla prima udienza con comparizione personale obbligatoria è tenuto in prima battuta a provare la conciliazione; se la conciliazione fallisce è tenuto a “spingere le parti” verso la mediazione[17]; se le parti convengono di avviare la mediazione o ad altri mezzi di composizione amichevole della controversia, il processo è sospeso.

Ciascuna delle parti può chiedere la riapertura del procedimento entro sei mesi. Se tale richiesta non viene effettuata, il caso è chiuso.

Se è raggiunto un accordo, in base al contenuto, può accadere che il procedimento termini o che prosegua nelle forme del divorzio per mutuo consenso.

Se le parti non hanno convenuto di partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione amichevole, l’udienza prosegue.[18]

Ancora in materia di controversie commerciali il giudice informa le parti che possono partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione bonaria dei conflitti[19].

L’art. 234 c. 1 e 3 del Codice di procedura civile bulgaro prevede oggi che l’accordo extragiudiziale sia omologato dal giudice se non è contrario al diritto e alla morale e che abbia il valore di una transazione giudiziaria[20].

Tale recente modifica normativa è assai utile dal momento che le transazioni giudiziarie su diritti disponibili hanno in Bulgaria la forza di una sentenza passata in giudicato ossia di una decisione definitiva che non è soggetta a ricorso davanti a un tribunale superiore[21].

Si aggiunga che gli avvocati bulgari hanno una certa dimestichezza con la materia degli ADR.

Sin dal 2005 il codice etico degli avvocati bulgari si occupa di ADR.

L’art. 18 (Mezzi alternativi di risoluzione delle controversie. Gratuito patrocinio) prevede che: “(1) L’avvocato cerca di pervenire ad una risoluzione efficace della controversia per il suo cliente. L’avvocato informa e assiste i propri clienti sulla opportunità di utilizzare una mediazione, una transazione, una conciliazione e/o altri mezzi alternativi disponibili di risoluzione delle controversie. (2) Nei casi in cui il cliente abbia il diritto all’assistenza legale o ad altre forme compatibili è tenuto a informarlo di queste opportunità”[22].

La cultura negoziale è radicata anche per i rapporti con la Pubblica Amministrazione come recita il Codice amministrativo (АДМИНИСТРАТИВНОПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС) all’art. 20: “Art. 20. (1) Nei procedimenti dinanzi alle autorità amministrative le parti possono stipulare un accordo, se ciò non è contrario alla legge. (omissis) (8) L’accordo sostituisce l’atto amministrativo”[23]. L’accordo può intervenire prima che l’atto amministrativo sia emanato, in sede di impugnazione e davanti al giudice amministrativo (art. 178)

Se scendiamo in maggiore dettaglio possiamo ricordare che in Bulgaria la mediazione è una procedura volontaria e riservata per la risoluzione alternativa delle controversie in cui un mediatore terzo assiste le parti in causa nel raggiungere un accordo[24].

La mediazione non è dunque mai condizione di procedibilità[25].

In materia di consumo si aggiunge che “la riluttanza a partecipare al procedimento di mediazione non può portare a conseguenze negative”.

L’ambito in cui la procedura risulta esperibile è quello civile, commerciale, del lavoro, della famiglia[26] e delle controversie legate ai diritti dei consumatori[27] e pure di altre controversie tra gli individui e/o le persone giuridiche, anche in ambito transfrontaliero[28].

Al di là del tenore esplicito della norma la mediazione viene utilizzata anche per il diritto scolastico, per le pratiche d’intermediazione finanziaria, per le controversie collettive di lavoro e nelle questioni sanitarie.

Degno di rilievo in materia è in primo luogo il regolamento attuativo della legge sulla mediazione, l’ordinanza del 15 marzo 2007 n. 2[29] che si occupa dei termini e delle condizioni per il riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, dei programmi di formazione dei mediatori, del loro codice etico e delle regole di procedura ed infine dei termini e delle condizioni per l’accesso, l’uscita e la cancellazione dei mediatori dal Registro unico dei Mediatori.

La domanda di mediazione è presentata da una o da entrambe le parti della controversia a un mediatore, e contiene:

  1. I nomi delle parti;
  2. l’indirizzo, il telefono, il fax;
  3. una breve descrizione della controversia[30].

Quando i mediatori sono associati la proposta di mediazione deve essere presentata all’associazione[31].

Non esiste dunque un obbligo di appartenenza ad un organismo che eroghi mediazione.

Le parti hanno pari opportunità di partecipare alla procedura di mediazione[32].

Possono ritirarsi dalla procedura in qualsiasi momento se lo desiderano[33].

L’ordinanza 2/2007 specifica al proposito che il mediatore si impegna a mediare tra le parti in causa a condizione che possa mantenere la sua imparzialità[34].

Durante la procedura egli non dovrebbe mostrare pregiudizio o preconcetto basato sulle qualità personale delle parti o sul loro passato che viene presentato in mediazione[35].

La mediazione avviene all’interno di una o più riunioni[36].

Sono previsti incontri di concerto con ciascuna delle parti nel tempo che ritengono più comodo[37].

Il mediatore informa le parti circa la natura della mediazione e i suoi effetti, all’inizio del primo incontro[38].

Nel presentarsi rivela alle parti eventuali circostanze che possono portare ad un conflitto di interessi[39].

Il mediatore chiede alle parti di prestare consenso orale o scritto a partecipare alla mediazione dopo essersi accertato che hanno compreso la natura e le conseguenze della mediazione[40].

Nella mediazione del consumo vengono messi a fuoco anche i principi di correttezza e trasparenza[41], di legalità[42] e di efficacia od effettività[43].

Ogni mediazione è disciplinata unicamente dallo scambio dei consensi tra le parti[44].

Il mediatore avvia il processo di mediazione, una volta che le parti hanno concordato le condizioni per il pagamento del suo lavoro[45].

Interessante è che la legge disponga che il compenso non può essere commisurato al risultato raggiunto[46]: non si può in altre parole stipulare una specie di patto di quota lite.

Il mediatore crea un ambiente favorevole per la comunicazione libera delle parti in causa in modo che possano migliorare la loro relazione e raggiungere un accordo[47].

Il mediatore mette le parti nelle condizioni di raggiungere un comune accordo e di comprenderne le disposizioni[48].

L’ordinanza aggiunge al proposito che il mediatore deve promuovere attività che possano informare circa la reale portata della procedura di mediazione[49].

Il mediatore non può fornire consulenza legale, ma assiste solo le parti nel raggiungere un accordo reciprocamente accettabile[50].

Il mediatore rispetta il parere di ciascuna delle parti della controversia e esige il rispetto da loro[51].

Il mediatore può terminare la mediazione, se proprio l’apprezzamento del caso e l’etica suggeriscono che la mediazione non procede in modo legale ed etico[52].

Sempre in materia di consumo viene descritta in dettaglio la prima riunione congiunta anche se ovviamente alcuni elementi valgono anche per le atre forme di mediazione: il mediatore porge il benvenuto ai partecipanti e specifica le regole di procedura, e quindi fornisce alle parti la possibilità di esporre i diversi punti di vista sul conflitto. Scopo di questo primo incontro è quello di introdurre i partecipanti alla procedura per raccogliere informazioni, individuare i problemi e iniziare a generare possibili soluzioni. L’obiettivo principale del mediatore è quello di realizzare un dialogo costruttivo tra le parti. Il mediatore deve garantire il tono pacifico della riunione e guidare le parti ad esporre le opinioni in modo giustificato. Il mediatore preliminarmente comunica alle parti che il suo compito è quello di facilitare il dialogo tra loro per ottenere una risoluzione volontaria del conflitto sulla base di reciproche concessioni; aggiunge inoltre che non sostiene alcuna delle parti, che ciascuna delle parti è responsabile per un eventuale l’accordo e che al contrario il mediatore non può ritenersi responsabile per il suo contenuto; infine precisa che se lo si desidera, qualsiasi parte può consultarsi con gli esperti sia in merito alla definizione della procedura che alla possibilità di impegno in essa.

Sulle sessioni separate il regolamento del consumo così si esprime: il mediatore ha la facoltà, a sua discrezione, di tenere riunioni con ciascuna parte separatamente. Lo scopo di questi incontri è quello di chiarire le posizioni di ciascuna parte e di ottenere maggiori informazioni che potrebbero essere utili per il conseguimento dell’oggetto del procedimento, e di esaminare se talune conclusioni della controversia siano o meno accettabili.

E con riferimento alla congiunta finale: il mediatore promuove la composizione amichevole della controversia di comune accordo tra le parti interessate. Se le parti sono d’accordo redige una ricognizione di accordo e la presenta alle parti per la firma. Il mediatore firma solo il documento originale. Una copia autentica dell’accordo può essere emessa su richiesta. Il mediatore informa i partecipanti che, se una parte non adempia agli obblighi derivanti dal contratto, l’altra parte può rivolgersi al tribunale.

Sempre in materia di consumo il mediatore può, a sua discrezione o su richiesta di una delle parti, a condizione che l’altra parte non si opponga, tenere alcune o tutte le riunioni in remoto utilizzando un mezzo di comunicazione a distanza.

Le discussioni in relazione alla controversia sono confidenziali. I partecipanti in mediazione sono tenuti a mantenere il segreto su tutte le circostanze, fatti e documenti che sono diventati notori durante la procedura[53].

Il mediatore non può essere chiamato come testimone sulle circostanze per cui gode della fiducia delle parti che siano rilevanti per risolvere la controversia oggetto della mediazione, se non con il consenso espresso della parte che ne ha fiducia[54].

La testimonianza è consentita nei casi in cui:

  1. È necessaria per esigenze del processo penale[55] o per la tutela dell’ordine pubblico;
  2. si deve garantire la tutela degli interessi dei bambini o è necessario scongiurare un danno all’integrità fisica o mentale di una persona, o 3. la divulgazione dell’accordo raggiunto a seguito della mediazione, è necessaria per attuare e applicare tale accordo[56].

In caso di interruzione della mediazione il mediatore non va esente dall’obbligo di mantenere il segreto relativamente alla sua attività di mediazione[57].

Interessante è quanto previsto dal regolamento del consumo in ordine alle richieste e proposte che le parti possono scambiarsi: il mediatore deve richiedere alle parti di formulare chiaramente le loro richieste e proposte. Deve astenersi da stime e pareri su tali richieste e proposte. Nel caso in cui una richiesta o una proposta sia contraria alla legge, il mediatore ne informa le parti e specifica che un accordo sul punto sarebbe nullo.

L’accordo vincola soltanto le parti.

In Bulgaria esiste un registro unificato[58] per i mediatori: coloro che vi sono iscritti possiedono una certificazione di qualità ed il solo fatto dell’iscrizione implica la riservatezza degli operatori[59].

Il registro ministeriale contiene una lista di 1.865 mediatori[60] ed è pubblicato online[61].

Sia l’iscrizione dei mediatori, sia quella degli enti di formazione avviene online.

I mediatori pagano una tassa di iscrizione di 20 LEV (10,19 €); gli enti di formazione di 100 LEV (50,94 €).

I soggetti che svolgono funzioni in materia di giustizia (magistrati/giudici, procuratori, investigatori) non possono operare come mediatori.

Non esiste un codice di condotta specifico per i mediatori. Però le norme etiche sono contenute nella legge sulla mediazione e nel già analizzato regolamento n. 2 del 15 marzo 2007 che stabilisce le condizioni e la procedura di abilitazione delle organizzazioni che prestano servizi di mediazione[62].

Le organizzazioni che offrono formazione per mediatori provengono dal settore privato e devono essere approvate dal Ministero della Giustizia[63], come in Italia.

Gli organismi di formazione che sono attualmente 39, devono all’uopo presentare domanda per essere inseriti nel registro tenuto dal Ministero della Giustizia con apposito modulo[64].

Il Ministro ha 30 giorni di tempo per approvare l’organizzazione[65].

Nel caso di irregolarità documentali esse vanno corrette entro 14 giorni dal ricevimento della notifica[66].

La formazione dei mediatori viene attuata attraverso un monte di 60 ore ed è pratica e teorica nelle stesse proporzioni[67].

Il programma da rispettare è molto puntuale e si evince dalla appendice n. 2 all’ordinanza[68].

La formazione dei mediatori si conclude con un esame che viene condotto da un comitato: comprende un test ed una simulazione di mediazione[69].

Le persone che superano l’esame ricevano apposito certificato di compiuta formazione[70].

Dal 2011 il mediatore deve svolgere anche un aggiornamento periodico di 30 ore a cui segue lo stesso esame precedentemente descritto ed il rilascio di apposito certificato di specializzazione[71].

I contenuti di quest’ultima formazione che viene definita “formazione supplementare mediante specializzazione” prevede l’acquisizione di competenze teoriche e pratiche specifiche per condurre la procedura di mediazione nei seguenti tipi di controversie:

-contenzioso civile, comprese le controversie relative ai diritti dei consumatori;

– controversie amministrative;

– controversie del lavoro;

– controversie familiari;

– controversie commerciali;

– mediazione in casi criminali;

– controversie transfrontaliere;

– altri tipi di controversie.

È prevista una parte teorica ove si affrontano:

  1. La possibilità di applicare la procedura di mediazione.
  2. Il quadro legislativo e l’applicazione pratica della mediazione.
  3. Le particolarità della procedura di mediazione nelle controversie specializzate e la costruzione delle competenze specifiche del mediatore nella conduzione della procedura.
  4. L’effetto dell’accordo raggiunto in mediazione specializzata e la sua esecutività.

La parte pratica è destinata a simulazioni, lezioni individuali, seminari pratici.

[1] Detta la Firenze bulgara.

[2] http://www.baadr.com/history.php

[3] Спогодба след приключване на съдебното дирене

Чл. 249. Съдът обезсилва постановеното от него решение, ако преди влизането му в сила страните заявят, че са се спогодили и молят да се прекрати делото.

[4] http://dariknews.bg/view_article.php?article_id=1167786

[5]  V. E. GEORGIEV, Is enthusiasm sufficient to promote mediation?, in Overview of judicial mediation in the world, L.’Harmattan, 2010, Paris, p. 66 e ss.

[6] Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006,  No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).

ЗАКОН за медиацията Обн., ДВ, бр. 110 от 17.12.2004 г., изм. и доп., бр. 86 от 24.10.2006 г., доп., бр. 9 от 28.01.2011 г., изм. И доп., бр. 27 от 1.04.2011 г. Сборник закони – АПИС, кн. 1/2005, стр. 320

http://www.lex.bg/bg/laws/ldoc/2135496713

[7] Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004. ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431

[8] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:it:PDF

[9] Art. 3 c. 3 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[10] Artt. 6 e 7 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

Nell’ambito del consumo viene data dal regolamento sulla procedura questa definizione: la mediazione è un procedimento in cui le parti di una controversia (consumatore / utente e concessionario) cercano di comporre amichevole con l’assistenza di una terza parte indipendente qualificato – un mediatore (art. II).

[11] Art. 3 c. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[12] Чл. 24. (3) Производството по дела от общ характер се прекратява и когато съдът одобри споразумение за решаване на делото.

[13] Чл. 24. (5) 3. пострадалият и деецът са се помирили, освен ако деецът не е изпълнил условията на помирението без уважителни причини;

[14] http://lex.bg/laws/ldoc/2135558368

[15] E. GEORGIEV, Is enthusiasm sufficient to promote mediation?, in Overview of judicial mediation in the world, L.’Harmattan, 2010, Paris, p. 66 e ss.

[16] Чл. 140. (3) Съдът насрочва делото в открито заседание, за което призовава страните, на които връчва препис от определението по ал. 1. Съдът може да съобщи на страните и проекта си за доклад по делото, както и да ги напъти към медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.

[17] Разглеждане на делото

Чл. 321. (1) В първото заседание за разглеждане на делото по иск за развод страните трябва да се явят лично. При неявяване на ищеца без уважителни причини производството се прекратява.

(2) След разрешаването на предварителните въпроси и тези по редовността на исковата молба съдът е длъжен отново да напъти страните към медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.

(3) Ако страните постигнат съгласие за започване на медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора, делото се спира.

(4) Всяка от страните може да поиска възобновяване на производството по делото в 6-месечен срок. Ако такова искане не бъде направено, делото се прекратява.

(5) Когато се постигне споразумение, в зависимост от съдържанието му делото или се прекратява, или се преминава към производство за развод по взаимно съгласие.

(6) Ако страните не постигнат съгласие за процедура по медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора, разглеждането на делото продължава.

Cfr. anche l’art. 49 del Codice della famiglia (СЕМЕЕН КОДЕКС) sempre in tema di divorzio che fa riferimento alla conciliazione, alla mediazione e ad altri strumenti alternativi. http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135637484

[18] Art. 321 C.p.c.

[19] Art. 374 c. 2 C.p.c.

(2) Съдът насрочва делото в открито заседание, като изпраща на ищеца допълнителния отговор. Съдът съобщава на страните определението си по ал. 1. Той може да им съобщи и проекта си за доклад по делото, както и да ги напъти към процедура по медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.

[20] Съдебна спогодба

Чл. 234. (1) За всяка спогодба, която не противоречи на закона и на добрите нрави, се съставя протокол, който се одобрява от съда и се подписва от него и от страните.

(2) Когато прокурорът участва като страна в делото, съдът одобрява спогодбата, след като вземе и неговото мнение.

(3) Съдебната спогодба има значението на влязло в сила решение и не подлежи на обжалване пред по-горен съд.

(4) Когато спогодбата се отнася само за част от спора, съдът продължава разглеждането на делото за неспогодената част.

[21] Art. 234 c. 3 del Codice di procedura civile: “La transazione giudiziaria ha il valore di una decisione definitiva e non soggetta a ricorso davanti ad un tribunale superiore.

[22] http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135507578

[23] http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135521015

[24] Art. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110

[25] V. anche art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[26] Limitatamente ai diritti disponibili.

[27] Molto utilizzata è la mediazione nell’ambito del danno da vacanza rovinata.

[28] Art. 3 c. 1 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[29] Ordinanza n. 2 del 15.03.2007 dettante i termini e le condizioni di riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, l’iscrizione, la cancellazione e la revoca dei mediatori dal Registro unificato dei mediatori e le regole procedurali ed etiche di condotta dei mediatori.

НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора. http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx

[30] Articolo. 21 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[31] Art. 21 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[32] Art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[33] Art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[34] Articolo 30 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[35] Art. 30 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[36] Articolo 22 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[37] Articolo 22 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[38] Articolo 23 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[39] Articolo 31 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[40] Articolo 24 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[41] Il principio di correttezza e trasparenza richiede che entrambe le parti in causa siano messe in grado di partecipare pienamente e ugualmente nel procedimento.

Il mediatore deve consentire a ciascuna parte di prendere una posizione sui fatti e sulle prove addotte.

Il mediatore deve informare le parti nel procedimento, che il suo obiettivo è quello di far raggiungere a loro un compromesso reciprocamente accettabile e nel quale siano in grado di raggiungere un livello elevato di tutela dei loro diritti e interessi, qualora si debba approdare in tribunale.

Il mediatore comunica alle parti che la procedura è volontaria e che possono scegliere di allontanarsi in qualsiasi momento.

Altro corollario del principio di correttezza e trasparenza è quello per cui le parti devono avere tempo sufficiente per affrontare in collaborazione il testo del futuro accordo prima della firma.

Rientra ancora principio di correttezza e trasparenza il dovere del mediatore di garantire che ciascuna parte abbia compreso la natura del procedimento di mediazione e sia in grado di partecipare pienamente e proteggere i propri diritti. Il mediatore è tenuto a sospendere il procedimento nel caso in cui una delle parti non sia in grado di prendere le proprie decisioni causa di una malattia, di una disabilità fisica o mentale, alla presenza di timore per qualsiasi altra ragione (art. 2 regolamento).

[42] Il principio di legalità impone al mediatore di informare le parti in merito al processo di mediazione e di orientarle per raggiungere un accordo pienamente coerente con le norme imperative di diritto. Il mediatore deve garantire il rispetto del diritto nel procedimento e la prevenzione di comportamenti illeciti da entrambe le parti. Nel caso in cui sussistesse un tale comportamento ovvero l’accordo violi la legge, il mediatore deve informarne le parti, e se il reato non viene si protrae è tenuto a terminare la procedura (art. 3 regolamento).

[43] Il principio di effettività richiede un rapido ed efficiente procedimento di mediazione. Il mediatore deve chiedere alle parti quale tipo di procedimento preferiscano, se scritto od orale, se di persona o per mezzo elettronico, tenendo conto dei mezzi che siano più produttivi per il caso concreto. Le sessioni devono effettuarsi senza indebito ritardo; il mediatore mette a disposizione i mezzi che siano più efficaci e finanziariamente vantaggiosi per le parti. Elemento del principio di effettività è la possibilità delle parti di farsi rappresentare mediante delega.

[44] Art. 6 c. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[45] Articolo 34 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

I mediatori bulgari del Centro di mediazione di Sofia guadagnano un compenso di 80 lev all’ora (40,74 €) e nei fine settimana o festivi c’è una maggiorazione del 25%. La prima ora viene pagata in anticipo e le altre alla fine della mediazione. Se il mediatore è chiamato fuori sede ha diritto alle spese di vitto ed alloggio.

E tutto ciò al netto delle spese di procedimento: ad esempio copia del verbale costa 5 lev (2,5 €).

[46] Articolo 34 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[47] Articolo 25 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2..

[48] Articolo 26 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[49] Articolo 35 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[50] Articolo 27 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[51] Articolo 28 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[52] Articolo 29 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[53] Art. 7 c. 1 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110. Il principio è ribadito dall’art. 32 dell’Ordinanza:”Il mediatore deve mantenere segrete le circostanze, fatti e documenti che sia venuto a conoscenza nel corso della mediazione”.

[54] Art. 7 c. 2 Legge sulla mediazine 17.12.2004 Prom. SG. 110 (inserito nel 2011).

[55] In materia di consumo si sottolinea che il principio della riservatezza impone al mediatore di mantenere riservati tutti i dati che dovessero emergere nel corso del procedimento, e a non usarli per scopi diversi da quelli ai fini del procedimento. Un’eccezione a questo principio riguarda i casi in cui la legge richiede al mediatore di fornire informazioni alle autorità governative (art. 4 regolamento).

[56] Art. 7 c. 3 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110 (inserito nel 2011).

[57] Articolo 33 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[58] http://www.justice.government.bg/MPPublicWeb/default.aspx?id=2

[59] V. articoli da 13 a 20 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[60] A giugno 2014.

[61] http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

[62] V. articoli 21 e ss. Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[63] Art. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2. Il Ministero peraltro esercita un controllo sugli Enti di formazione che può portare alla revoca dell’approvazione nel caso di violazioni sulla formazione dei mediatori (articolo 12 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).

[64] Che contiene elementi simili a quelli richiesti dal decreto 180/10 nostrano tra cui il nome del rappresentante dell’organizzazione e dei dati della stessa, un certificato di buona reputazione, un programma per la formazione dei mediatori conforme all’Ordinanza; un elenco di esperti e di documenti attestanti l’istruzione e la qualificazione (articoli 3 c. 2 e 3 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).

[65] Articolo 3 c. 4 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2. Il nome e numero d’ordine dell’organizzazione sono pubblicati sul sito web del ministero della Giustizia (articolo 6 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).

[66] Articolo 5 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[67] Articolo 8 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[68] Quello che è il programma minimo di formazione contiene una parte teorica in cui si devono toccare i seguenti argomenti:

  1. Il concetto di conflitto. Rimedi giuridici per gestire la controversia – tribunale, arbitrato, riconciliazione e altri.
  2. Il concetto di accordo – giudiziario e stragiudiziale. Contenuto essenziale e legale

conseguenze.

  1. Il significato della mediazione. Implementazione pratica della mediazione come mezzo di risoluzione delle controversie. Criteri di ammissibilità
  2. I partecipanti alla procedura di mediazione. Poteri della corte o di un’altra autorità competente dinanzi alla quale la controversia sia stata sottoposta per la risoluzione.
  3. I principi della mediazione.
  4. Le regole procedurali ed etiche per la mediazione ed in particolare:
  5. Apertura della procedura di mediazione. Selezione di un mediatore.
  6. Fasi della procedura di mediazione.
  7. Ruolo e funzioni del mediatore. Metodi per migliorare la comunicazione. Strategie per affrontare situazioni problematiche.
  8. La sospensione e la definizione della procedura.
  9. L’accordo. Contenuto dell’accordo, azionabilità.

  Mediazione sui singoli tipi di controversie

  1. Panoramica giuridica comparativa della legislazione e delle pratiche in vigore

circa l’applicazione della mediazione.

  1. Specificità della procedura di mediazione in alcuni tipi di controversie:
  • controversie civili, comprese controversie sui diritti dei consumatori.
  • controversie amministrative,
  • controversie di lavoro,
  • mediazione familiare,
  • mediazione commerciale (business),
  • Mediazione in casi criminali e altri.

Vi è poi una parte pratica che si svolge attraverso simulazioni e giochi di ruolo; l’analisi e la partecipazione alle simulazioni deve riguardare almeno tre casi.

[69] Articolo 10 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[70] Il facsimile è in allegato 3 all’ordinanza. Articolo 11 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[71] Articolo 11 bis Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

La pratica della mediazione ed in particolare la gestione del primo incontro

Le esperienze da negoziatore e da mediatore mi hanno portato a condividere alcune considerazioni.

Innanzi tutto sarebbe meglio che ogni mediazione fosse preceduta da una preparazione accurata tra il legale e l’assistito.

Ciò perché spesso i clienti ritengono di avere un quadro obiettivo e completo della situazione, senza nemmeno ipotizzare che la propria visione possa essere limitata e/o comunque limitante.

All’uopo i legali possono essere di grande aiuto e non soltanto per i profili giuridici, come si potrebbe credere. La preparazione in studio consente di porre ottime basi per una strategia che potrà essere rimodellata, se del caso, nel corso dell’incontro.

Per imbastire una strategia efficace bisogna però porsi delle domande insieme al proprio assistito.

In relazione al loro caso le persone sono di solito convinte di possedere tutte le risposte, ma spesso non si sono poste i quesiti che possono essere di maggiore aiuto laddove si voglia negoziare la conclusione del conflitto.

Antecedentemente al 2013 ed in particolare del cosiddetto decreto del fare[1] le domande utili venivano poste nel corso delle sessioni di mediazione e per lo più dal mediatore.

Da quell’anno in poi al procedimento di mediazione partecipano obbligatoriamente i legali[2] e quindi non può che spettare in primo luogo a loro unitamente ai loro difesi, di fornire un contributo alla formazione di una strategia.

Il compito principe del mediatore dovrebbe essere quello, delicatissimo, di sondare la volontà delle parti, in merito all’entrata in mediazione, ossia alla presenza/maturazione di un disegno che sviluppato ed arricchito potrebbe potenzialmente portare ad un accordo.

Tale indagine del mediatore, in altre parole, viene certamente supportata dalla presenza di almeno un abbozzo di strategia precedentemente all’incontro.

Ma come costruire una linea negoziale? Accennavo a delle domande di cui fornisco qualche esempio:

  1. Mi parli della controversia. Sta tutto nelle carte o c’è o dell’altro?
  2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
  3. Di che cosa ha bisogno lei per essere soddisfatto?
  4. Che cosa deve conoscere l’altra parte perché lei raggiunga il suo obiettivo?[3]

Per porre queste ed altre domande è necessario che il consulente si cali in un particolare habitus.

L’avvocato assistente in mediazione (ma lo stesso vale per la negoziazione) lavora con le pretese e gli interessi del suo cliente e con quelli della controparte.

Non si occupa solo del passato (delle carte), ma anche del presente e del futuro.

Al mediatore, a dire il vero, il passato interessa ben poco; quello che rileva è il dialogo che si sviluppa nella sessione di mediazione. E dunque focalizzarsi solo sul passato della questione portata in mediazione è controproducente o perlomeno non porta gli effetti positivi che si speravano.

Una volta gestita al meglio la consulenza finalizzata alla negoziazione i partecipanti alla mediazione si trovano di fronte al primo incontro.

La buona conduzione del primo incontro di mediazione deve essere appunto di responsabilità del mediatore.

Oggi la giurisprudenza dominante in svariati fori (Firenze, Milano, Pavia, Roma ecc.) sembra essersi assestata sul concetto di mediazione effettiva[4]: ci sono pronunce soprattutto sulla mediazione demandata, ma anche su quella preventiva. In sostanza per la mediazione demandata si afferma che il giudice ha già effettuato una valutazione di “mediabilità” e dunque le parti devono iniziare il procedimento, non possono limitarsi a dichiarare che non vogliono proseguire, pena la dichiarazione di improcedibilità dell’azione. E per la mediazione preventiva il succo è che se non ci sono situazioni ostative (non opinioni; ad es. la presenza di un litisconsorzio necessario che richiede un “secondo” primo incontro) il mediatore dovrebbe invitare le parti a recarsi in segreteria e andare avanti con la mediazione.

Le argomentazioni giuridiche che sostengono tale impostazione possono anche essere ineccepibili, ma hanno delle ricadute di tipo pratico.

Il fatto che il giudice abbia maturato la convinzione che la questione sia “mediabile” non incentiva un intervento di qualità del mediatore. La parte potrebbe avere la sensazione che il mediatore non abbia un ruolo proprio, ma sia un semplice ausiliario asservito ai comandi del Tribunale.

Se la “mediabilità” della controversia attiene soltanto alla configurazione giuridica si rischia di tralasciare gli aspetti psicologici.

Si dirà che il giudice si occupa di diritto e non di psicologia, ma nella realtà è il dato psicologico che pesa sul tavolo del mediatore.

Ma non ci si riferisce qui al fatto che le parti abbiano ventilato o meno in causa una soluzione bonaria o che siano parenti o ancora che siano in gioco rapporti di durata; si vuole intendere qui il modo di pensare degli esseri umani che nel giudizio non viene sondato, ma in mediazione sì ed è determinante se si voglia arrivare in fondo.

Ciò che si vuol esprimere vale a maggior ragione per la mediazione preventiva: chiedere alle parti se vi sia la possibilità di iniziare la mediazione a ridosso della presentazione della funzione della procedura e delle sue modalità di svolgimento e considerare la impossibilità come fenomeno eccezionale, è come ordinare alle persone di mettersi un sacco in testa e di attraversare la strada rassicurandole che non accadrà nulla di male. Chi lo farebbe?

Naturalmente il paradosso nasconde un ragionamento più articolato, ma credo renda l’idea.

In ogni caso l’impostazione giurisprudenziale suaccennata non porta spesso i frutti sperati.

E questo perché se ci limitiamo a prendere atto che c’è stata già una valutazione del giudice e/o che non ci sono situazioni che impediscono giuridicamente la sessione, come mediatori non abbiamo fornito alle parti niente di più di quello che avrebbero avuto se non si fossero seduti al tavolo.

Il mediatore possiede da millenni una funzione sociale. In altri tempi la conciliazione era l’unico strumento che le masse avevano a disposizione dal momento che il processo era a salato pagamento: non solo gli avvocati andavano pagati, ma pure i giudici.

E ciò peraltro ha portato alla famosa norma imputata a Federico II per cui la conciliazione non può ritardare il corso dei giudizi (lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj [5]), considerazione che per alcuni costituisce un dettato divino, ma che è nato per il fatto che se le parti conciliavano i giudici (e prima di loro gli imperatori da Caligola in avanti) non avrebbero potuto mettere insieme il pranzo con la cena.

Ora anche nei paesi più avanzati come ad es. il Canada, il diritto di difesa sta diventando una chimera per la mancanza di risorse economiche. Il mediatore dunque riprende la rilevante funzione che aveva nell’Italia del 1860, quando i parlamentari protestarono perché si voleva abolire il conciliatore napoletano.

“Io prego gli onorevoli miei colleghi di esaminare alquanto qual sia la condizione di coloro che si servono dei giudizi presso i conciliatori napoletani. È il basso popolo che va presso i conciliatori; innanzi ad essi si trattano le infime miserie della vita. Si parla qualche volta di otto, di quindici, di venti soldi; quasi quasi dirò che soventi la somma in contestazione sarebbe al di sotto dell’importare dell’imposta che vogliamo porre.

L’istituzione dei conciliatori è una istituzione benefica nel Napoletano. I decurioni scelgono l’uomo più influente, il più paterno, il quale il più delle volte colle sue maniere distrugge i rancori nascenti che potrebbero, sviluppandosi, portar gravi conseguenze. La bassa gente, ad ogni contestazione che ha, siccome non le tocca fare spesa alcuna, si presenta a questo paterno magistrato, e questi con delle buone maniere fa sì che si transiga su tutte le piccole questioni che versano sopra le miserie della vita.

Presso questo magistrato non c’è bisogno di pagare i testimoni, non c’è bisogno di pagare i procuratori; o mediante una lettera o su una deposizione di un conoscente della parte, che sia conosciuto pure dal giudice, si accettano anche i mandati di procura. In conseguenza non è che un giudizio puro e semplice, economico, una vera conciliazione, un giudizio paterno, il quale prego i miei onorevoli colleghi di por mente che produce grandissimi vantaggi alla società. Tutti quegli urti che succedono continuamente nel basso popolo del Napoletano, e che spesso se non vi fosse questo mezzo, questo sfogatoio, dirò così, di giustizia alla mano, senza spesa, potrebbero produrre grandissimi eccitamenti alle ire di quei popoli che già non hanno bisogno di essere spinti per la lor naturale vivacità, tutti quegli urti, dico, tutte le ire nascenti si appianano, si tranquillizzano con l’opera del conciliatore”[6].

Se si dimentica il fatto che il mediatore funziona da istituzione benefica, la sua figura diviene solo un inutile aggravio sulla strada del processo.

Come fare a mantenere questa funzione?

Personalmente propongo alle parti uno schema che è naturalmente elastico, ma che costituisce riferimento di base.

E su questo chiedo ai colleghi un po’ di coraggio: la mediazione come impariamo nei corsi si caratterizza perché la controversia è in mano alle parti e ai loro avvocati (almeno da noi), mentre il procedimento è in mano al mediatore.

Spesso lo dimentichiamo oppure ci costringono a dimenticare che il procedimento è in mano a noi; ecco dobbiamo ricordarcelo e, sempre libere le parti di alzarsi dal tavolo (come recentemente ha ribadito anche la predetta sentenza C-75/16 del 14 giugno 2017 della corte di Giustizia), è il mediatore che detta le regole della sessione ed è lui deputato a verificare se queste regole siano elastiche o meno, non gli avvocati assistenti.

Detto ciò a ridosso del discorso sulla funzione della mediazione e sulle fasi di svolgimento (5 min. max) io propongo una sessione di pre-mediazione con entrambi le parti in cui le aiuto a rinvenire elementi utili ad iniziare una mediazione, mediante domande che implichino passaggi logici.

Perché la logica è così importante? Gli stessi giudici se andiamo a vedere, la rincorrono nelle loro pronunce, anche se per loro ha certo una funzione diversa.

La logica in mediazione aiuta a colmare dei buchi che inevitabilmente sono contenuti in ogni storia che arriva sul tavolo.

I buchi dipendono da molti fattori. In mediazione si parla di “filtri” che fanno passare in noi solo alcuni aspetti la realtà.

Già il fatto di essere uomo o donna ha la sua incidenza, perché ad esempio la donna è maggiormente portata ad affrontare i problemi per cui non sembra esserci soluzione, mentre l’uomo soltanto quelli che gli paiono risolvibili. E dunque visto che l’uomo è pigro di natura, gli fa buon gioco ritenere tutte le situazioni irrisolvibili e non degne di applicazione mentale.

Inoltre c’è da tenere conto del carattere di ognuno; per ogni soggettività ci vuole, tra l’altro, un appropriato stile comunicativo che aiuti a tirare fuori ciò che può determinare un cambiamento; per tutti cambiare percorso è naturalmente faticoso e quindi si evitano quegli aspetti della realtà che ci chiedono un mutamento. Il mediatore che lo sa imposta le sessioni riservate a misura di chi media, utilizzando un linguaggio affettivo, esplorativo o direttivo e chi ne ha più ne metta, a seconda delle esigenze.

Ci sono ancora gli stereotipi che facilmente divengono pregiudizi quando verbalizziamo e ci privano della imparzialità e della capacità di immaginare alternative.

Non si può poi trascurare il fatto che la realtà coinvolge in massima parte uno solo dei cinque sensi e quindi c’è chi ascolta solo le parole, chi principalmente osserva le immagini e chi si rivolge alle sue sensazioni. Ciò per aprire soltanto i giochi della comunicazione, ma anche per prendere le decisioni.  Ciò determina inevitabilmente una perdita di informazioni.

In ultimo ci sono le caratteristiche fisiche, genetiche e psicologiche.

Un posto particolare a mio giudizio riguarda il funzionamento della psiche, che dicevamo è logico. Di fronte ad un problema non ti fa andare avanti se non lo risolvi.

Lo stesso Freud ammise che nella sua lunga esperienza clinica non trovò mai un paziente che non usasse la logica seppure solo a tratti.

Qualche anno dopo la morte del maestro, Berne cercò di rendere semplice la dottrina freudiana più o meno nel modo che segue; i concetti a cui accennerò ci servono per poter comprendere perché nel nostro pensiero ci sono buchi da colmare.

Ognuno di noi tra gli 0 e i 18 mesi riceve dai genitori dei messaggi negativi non verbali (ingiunzioni), che avranno una importanza fondamentale in tutta la vita che seguirà perché da essi continueremo a cercare di difenderci.

I principali messaggi negativi che noi possiamo ricevere da entrambi i genitori sono 12 e derivano dai bisogni insoddisfatti del Bambino dei genitori; tra di loro il più comune è “non esistere”.

Si può fare l’esempio del marito che viene trascurato dalla moglie dopo la gravidanza. A livello inconscio potrebbe ritenere che prima della nascita era lui “il bambino della mamma” e magari manifestare nervosismo quando entra nella cameretta del piccolo che recepisce appunto lo stato d’animo del padre e purtroppo la memoria di quella sensazione non lo abbandonerà mai se non ne acquisterà nei modi opportuni consapevolezza.

Quando il piccolo inizia a comprendere anche il verbale dei genitori deve far fronte a dei comandi che Berne raggruppa in cinque categorie che sono dette spinte: sii perfetto, sii forte, sforzati, cerca di piacere, sbrigati.

Di solito è una delle spinte ad essere considerata dominante, ma c’è ad esempio un adattamento psicologico che potremmo definire brillante-scettico (con terminologia psichiatrica, paranoide[7]) che si muove sotto l’influsso di due spinte, il sii perfetto ed il sii forte.

Attorno ai tre-quattro anni il bambino concepisce la migliore strategia per rapportarsi con i suoi genitori e affrontare al meglio la realtà, attraverso una combinazione di ingiunzioni e spinte.

Ad esempio ed in sintesi “Fino a che sono forte” (ossia non provo emozioni) “posso esistere” oppure “Fino a che sono perfetto posso essere” (per chi abbia ricevuto l’ingiunzione “non essere”).

Questa strategia domina anche la vita della persona adulta, nel senso che si ripropone automaticamente a prescindere dall’attività che viene svolta e/o da qualsivoglia questione che si debba affrontare.

In sintesi si possono tenere quattro posizioni esistenziali, a seconda della strategia elaborata nell’infanzia: io + tu -, io-tu+, io+tu+, io-tu-.

Se da piccolo ad esempio ho sperimentato fosse vincente rapportarmi con arroganza e prepotenza (io+tu-) anche al tavolo della mediazione mi comporterò nello stesso modo, perché solo se sarò forte e/o perfetto potrò sopravvivere e per me essere forte e/o perfetto significa prevaricare e considerare l’altro una non-risorsa. Manifesterò quindi in automatico alcune emozioni che non sono autentiche (anche se io non me ne rendo conto) ma parte integrante della strategia: disprezzo, ira, accusa, trionfo ecc.

La mia concentrazione si perderà dunque nel mantenimento della posizione esistenziale io+tu- e resterò in balia delle mie emozioni parassite, non prenderò in alcuna considerazione quelle opzioni che implicano la collaborazione (io+tu+).

In definitiva in questa condizione mentale compirò quelle che si definiscono svalutazioni ossia ignorerò inavvertitamente informazioni pertinenti sulla risoluzione del problema.

Il compito del mediatore è dunque quello di aiutarmi a individuare quelle soluzioni che vengono escluse dalla mia posizione esistenziale.

Il rinvenimento è graduale e si nutre, come abbiamo accennato, di passaggi logici che sono stati elaborati in sede psichiatrica[8] ma che si prestano efficacemente ad ogni tipo di intervista ci possa venire in mente.

Il mediatore pone dunque una serie di domande che devono ottenere una risposta positiva; qualora ciò non si verificasse deve approfondire quell’argomento specifico e non può andare oltre perché ciò sarebbe privo di logica.

Facciamo un esempio a chiarimento. Il primo quesito che il mediatore porrà avrà la seguente formulazione: “Mi racconti che cosa è successo”.

Se il nostro interlocutore ci rispondesse che non è successo niente, sarebbe poco avveduto passare alla seconda domanda ossia a “È importante per lei quel che è successo?”; è chiaro che se a mio giudizio non è successo nulla non è logico chiedermi se sia importante, né tanto meno se costituisca un problema o ancor di più se vi siano delle soluzioni.

Per farla breve il quesito previsto dall’art. 8 del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28: “Il mediatore invita le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la mediazione” è la domanda numero dieci della griglia su cui si basa l’intervista del mediatore; bisogna formulare ben nove domande ed ottenere nove risposte positive prima di effettuare tale invito che comunque, dice la legge, deve ottenere a sua volta una risposta positiva.

In conclusione bruciare le tappe non aiuta le parti a superare le svalutazioni che di natura si portano appresso, non aiuta a tappare i buchi della strategia che si offre in mediazione o a creare (se l’avvocato non ha aiutato in tal senso il cliente preventivamente) una strategia da portare nella successiva sessione congiunta, tale da convincerci ad iniziare la mediazione.

Questa intervista viene da me definita di pre-mediazione perché in essa non si fa alcun cenno alla negoziazione tipica della mediazione vera e propria.

La negoziazione verrà sviluppata dalle stesse parti se lo vorranno una volta passate in congiunta; ci saranno momenti in cui le parti manterranno le posizioni di partenza per ottenere un riconoscimento reciproco, ma difficilmente molleranno la procedura, anche in presenza del dialogo più acceso.

E la ragione è semplice: se il mediatore avrà ben lavorato le parti avranno un obiettivo chiaro e logico da raggiungere.

Così il mediatore potrà svolgere al massimo la sua funzione sociale; le parti entreranno naturalmente in mediazione, basterà semplicemente darne atto a verbale da un mediatore ormai diventato autorevole, punto fermo per il miglior svolgimento della successiva negoziazione.

[1] DECRETO-LEGGE 21 giugno 2013, n. 69 convertito con Legge 9 agosto 2013, n. 98.

[2] V. da ultimo però la Sentenza C-75/16 del 14 giugno 2017 della corte di Giustizia, in materia di consumo (“La medesima direttiva dev’essere invece interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, la quale prevede che, nell’ambito di una mediazione siffatta, i consumatori debbano essere assistiti da un avvocato e possano ritirarsi da una procedura di mediazione solo se dimostrano l’esistenza di un giustificato motivo a sostegno di tale decisione.”. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=191706&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1

[3] Cfr. Preparing mediation in https://www.americanbar.org/content/dam/aba/images/dispute_resolution/Mediation_Guide_general.pdf

[4] V. da ultimo Sentenza Corte di Appello di Milano 10 maggio 2017 in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/18045.pdf

[5] Art. 31 Codice per lo Regno delle Due Sicilie.

[6] G. GALLETTI- T. PAOLO, Atti del Parlamento Italiano, Sessione del 1861, Continuazione del secondo periodo (dal 26 febbraio al 12 aprile 1862), VIII legislatura, Seconda edizione riveduta, Discussioni della Camera dei deputati, volume IV, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1862, p.  2076.

[7] I Legali spesso hanno questo tipo di adattamento e sono diventati avvocati proprio perché era il miglior modo per sviluppare questa identità.

[8] Cfr. la trattazione della griglia di svalutazione in Ian Stewart-Vann Joines, L’analisi transazionale, Garzanti, 1997.

Aggiornamento mediatori civili e commerciali a Genova in novembre 2016

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Contattare la sede di Camera Nazionale sede di Genova al n. 345.5084632

Si allega brochure con scheda di iscrizione: genova-18-11

Corso di aggiornamento per mediatori in Genova ottobre 2016

Scheda di iscrizione: scheda-iscrizione-genova-10-16-copia

Parte la risoluzione delle controversie online di consumo

Può essere presentato reclamo da un consumatore contro un professionista e da un professionista contro un consumatore

Sono undici gli stati che hanno comunicato alla commissione i propri organismi di ADR.

Si tratta di: Croazia, Estonia, Germania, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Polonia, Romania, Slovenia, Spagna

Non tutti i settori però sono sono coperti da organismi e dunque come consumatore non è detto che ci sia la possibilità di utilizzare la piattaforma per risolvere una controversia con i commercianti dei paesi sopra indicati.

L’elenco degli organismi comunque si può rinvenire alla pagina:

https://webgate.ec.europa.eu/odr/main/index.cfm?event=main.adr.show

Per l’Italia gli organismi di ADR sono i seguenti:

  • ADR Center srl Italia Ulteriori informazioni
  • Concilia s.r.l. Italia Ulteriori informazioni
  • ODCEC Medì Italia Ulteriori informazioni
  • Organismo di conciliazione paritetica Consorzio Netcomm – Associazioni di consumatori Italia Ulteriori informazioni
  • Organismo di conciliazione paritetica TIM Telecom Italia SpA – Associazioni di consumatori Italia Ulteriori informazioni
  • Organismo di conciliazione partitetica Wind Telecomunicazioni SpA – Associazioni di consumatori Italia Ulteriori informazioni
  • SICOME SC

L’indirizzo multilingue della piattaforma  si può trovare su:

https://webgate.ec.europa.eu/odr/main/index.cfm?event=main.home.chooseLanguage

Il link in lingua italiana per risolvere online le controversie di consumo si può trovare all’indirizzo:

https://webgate.ec.europa.eu/odr/main/index.cfm?event=main.home.show&lng=IT

L’indirizzo per informarsi su come funziona il tutto si può trovare in:

https://webgate.ec.europa.eu/odr/main/index.cfm?event=main.complaints.timeLine

Attualmente non sono disponibili punti di contatto nazionali nei seguenti paesi: Francia, Germania, Italia, Lussemburgo, Polonia, Romania

Per trovare gli indirizzi dei punti di contatto nazionali si clicca sul seguente link:

https://webgate.ec.europa.eu/odr/main/index.cfm?event=main.complaints.odrList

Il consulente del punto nazionale di contatto può:

a) rispondere alle domande e aiutare a presentare il reclamo.

b) aiutare a comunicare con il commerciante e/o con l’organismo di risoluzione delle controversie che tratta il reclamo

c) aiutare a presentare il reclamo (indicando anche i documenti da allegare)

d) dare informazioni generali sui diritti del consumatore (o del commerciante)

e) consigliare su altri mezzi di risoluzione delle controversie se la procedura ODR non funziona.

Credenze limitanti in negoziazione ed anche altrove

1) Ancoraggio mentale: le persone dipendono spesso dalla prima informazione ricevuta ed in particolare chi fa la prima offerta può condizionare la negoziazione
2) Importanza delle informazioni: spesso si sopravvalutano le informazioni disponibili
3) Paradosso di Abilene. più persone aderiscono ad un’opinione e più probabilità ci sono che quella opinione divenga una soluzione anche se non è la migliore
4) Ignorare le condizioni limitanti: è a sua volta una condizione limitante
5) Difesa ad oltranza: se si fa una scelta non è che per questo si deve difendere ad oltranza, potrebbe essere pessima
6) Statistica: nella negoziazione non c’è una logica od una linea sicura da seguire come spesso si pensa
7) Rafforzamento della conferma: gli uomini tendono ad ascoltare solo chi conferma la propria convinzione
8) Comodità: le persone scelgono sempre le strade più comode anche se sono completamente sbagliate
9) Informazioni in eccesso: non è la ricerca spasmodica di informazioni che fa procedere una negoziazione
10) Sindrome dello struzzo: le persone ignorano le informazioni pericolose o negative mettendo la testa sotto la sabbia
11) Il risultato: non è il risultato che è importante in negoziazione ma il contesto ove è maturato
12) Overconfidence: bisogna stare attenti a confidare nelle proprie capacità specie se si è esperti
13) Placebo: è il pensiero che stabilisce l’efficacia di una soluzione e non la soluzione in sè
14) Bias: mai sopravvalutare il proprio asso nella manica e non vederne i limiti
15) Primato delle ultime informazioni: è sbagliato ritenere che le informazioni più recenti siano le più utili
16) Zoom: spesso ci si focalizza sulle parole e non sulla esperienza diretta
17) Aspettative: le nostre aspettative determinano la percezione del mondo, ma possono essere infondate
18) Stereotipi: spesso pensiamo immotivatamente che una persona abbia o non abbia determinate qualità
19) Sogni influenzati: i nostri sogni non devono essere influenzati dalle nostre preoccupazioni
20) Certezza: ci piacciono le cose certe anche se sono controproducenti

http://www.businessinsider.com/cognitive-biases-that-affect-decisions-2015-8?IR=T

http://partner-performance-blog.com/2015/12/29/20-croyances-limitantes-dans-la-prise-de-decision/?utm_content=buffer2552c&utm_medium=social&utm_source=linkedin.com&utm_campaign=buffer

La conciliazione in Perù

Nel paese si parla di conciliazione, ma in realtà si tratta oggi di mediazione secondo i nostri canoni, dato che il conciliatore può fare “eventualmente” una proposta ed utilizza le stesse tecniche negoziali del mediatore nostrano.
A livello storico il primo documento che la riguarda attiene alla Constitución de Cádiz del 1812[1]: si trattava di una conciliazione obbligatoria operata dall’Alcalde.
Da ultimo se ne occupa la Ley de Conciliación N° 26872 del 12 novembre 1997[2] che è stata modificata da ultimo il 5 giugno 2012 dalla Ley Nº 29.876[3].
Vi sono poi da considerare tre regolamenti la cui lettura è importante per capire pienamente il sistema:
  • Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS )[4];
  • Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS)[5];
  • Modifican el Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 006-2010-JUS)[6].
La conciliazione extragiudiziale è in Perù obbligatoria da oltre 200 anni.
E’ volontaria con riferimento all’accordo, ma non alla partecipazione.
Inizialmente era condizione di procedibilità per tutte le materie inerenti i diritti disponibili.
Il regolamento del 2005 recita che le parti possono disporre dei loro diritti in conciliazione fino a quando ciò non influisce su norme imperative o quando gli accordi sono contrari all’ordine pubblico o al buon costume.
I diritti disponibili possono essere o meno suscettibili di valutazione economica.
Tra il 1999 ed il 2001 si sono specificati alcuni casi di volontarietà: chiamato con domicilio all’estero, quando fossero coinvolte le garanzie costituzionali o ancora per i processi cautelari[7]. Nel 2001 di sono aggiunti i casi in cui siano coinvolti beni degli incapaci, di violenza familiare e i giudizi nei quali lo Stato è parte.
Dal giugno 2012 si sono enucleati altri casi in cui essa è solo volontaria:
1) nel processo di esecuzione;
2) nella opposizione di terzo;
3) nella usucapione: questa indicazione è interessante e forse dovrebbe essere presa a modello anche dal nostro legislatore;
4) nel processo che investe i diritti di prelazione dei comproprietari;
5) impugnazione di convocazioni di assemblea generale da parte di soci od associati;
6) impugnazione delle delibere assembleari delle società;
7) nel processo contenzioso amministrativo:
8) nel processo inerente pensioni alimentari e rapporti di famiglia ove i diritti siano disponibili: anche quella che noi definiamo mediazione familiare è dunque volontaria (i conciliatori specializzati in materia di famiglia sono 315[8]);
9) per il risarcimento dei danni in caso di reati o contravvenzioni ambientali.
Evidentemente la pratica ha portato a circoscrivere l’obbligatorietà. Al momento è esclusa dall’obbligo la materia del lavoro che potrà andare in conciliazione solo sui diritti disponibili.
I delitti e le contravvenzioni penali non sono conciliabili a meno che non si tratti del semplice risarcimento per cui però non si deve aver azionato il procedimento giudiziale.
Per il resto è necessario sedersi attorno al tavolo[9].
La conciliazione viene nel paese condotta dai Giudici pace o dai Centri di conciliazione.
In realtà in Perù si distingue tra giudici di pace non giuristi (Juzgados de Paz) e giudici di pace avvocato (Juzgados de Paz Letrados).
I primi non giudicano secondo diritto, ma secondo giustizia ed equità e sono dislocati nelle zone difficili da raggiungere; hanno una competenza residua rispetto ai Juzgados de Paz Letrados e i loro provvedimenti sono impugnati davanti a questi ultimi.
Si parla in Perù di conciliazione strutturata e dunque non si può fare il conciliatore (se non si è giudice di pace) se non si è accreditati presso un Centro di conciliazione.
Il Centro di conciliazione (pubblico o privato)[10] può essere costituito da una persona fisica o da una giuridica, deve essere senza scopo di lucro e deve avere come finalità la conciliazione.
Il Centro di conciliazione deve essere accreditato al Ministero della giustizia[11].
E’ previsto anche un registro dei conciliatori, ma non è allo stato raggiungibile via internet.
La conciliazione è gratuita ed onerosa, quando è onerosa viene pagata dal chiamante a meno che a verbale non si stabilisca una ripartizione diversa dei costi. Davanti ai giudici di pace è condotta a seguito del pagamento di tassa amministrativa.
La conciliazione deve tenersi entro trenta giorni dalla domanda, ma il termine è prorogabile su richiesta delle parti.
L’accettazione del conciliatore avviene nelle 24 ore dal deposito ed è a suo carico la convocazione delle parti per la sessione.
La prescrizione e la decadenza sono sospese dalla domanda.
La partecipazione alla sessione è personale, salvo che la legge non preveda l’obbligo di rappresentanza legale (i casi sono quelli della persona giuridica e del domiciliato all’estero: la procura è in queste ipotesi notarile).
Interessante è che la conciliazione si chiude se entrambi le parti non partecipano a due sessioni consecutive; se una sola parte non partecipa ad una sessione sussiste un obbligo di seconda convocazione.
Particolare è la sottoscrizione del verbale che viene effettuata non solo con la firma, ma pure con l’impronta digitale e quando le parti non sanno firmare soltanto con l’impronta digitale.
L’accordo ha efficacia esecutiva e viene parificato alla sentenza.
La formazione dei conciliatori è a carico della Scuola Nazionale di Conciliazione presso il Ministero della Giustizia e dei Centri per l’Istruzione e la formazione di facilitatori debitamente autorizzati dal Ministero della Giustizia (alla fine del 2015 erano 37[12]).
I conciliatori devono ricevere una formazione sulle tecniche di negoziazione e sui mezzi alternativi (generale e specializzata) e sono soggetti ad un periodo di affiancamento[13].
Quelli che non sono giuristi devono partecipare ad un modulo supplementare di diritto che è generale e non riguarda la sola conciliazione.
I formatori possiedono particolari caratteristiche perché devono partecipare a corsi di formazione (anche continua), avere una esperienza almeno di un anno nella formazione degli adulti, essere conciliatori ed aver condotto almeno 12 conciliazioni con esito positivo.
Il Ministero vigila sui centri di conciliazione: il sistema è dunque simile a quello italiano e i Centri di conciliazione hanno obblighi analoghi a quelli dei nostri organismi, anche con riferimento alla statistica.
Ogni Centro di conciliazione deve avere nel suo organico un avvocato che supervisioni la legalità degli accordi. Anche il conciliatore se è avvocato può svolgere un duplice ruolo, ma il Ministero ne deve essere informato.
[1] F. Martín PINEDO Aubián, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y NORMATIVA DE LA CONCILIACIÓN EN EL PERÚ in
http://www.jusdem.org.pe/webhechos/CUARTA/300.RTF
[2] http://www.osce.gob.pe/htmls/conciliacion/leyconciliacionextraj.htm
[3] http://faolex.fao.org/docs/pdf/per113622.pdf
[4] http://www.osce.gob.pe/htmls/conciliacion/reglaleyconciliacionextraj.htm
[5] http://blog.pucp.edu.pe/blog/conciliacion/2009/08/17/d-s-014-2008-jus-reglamento-de-la-ley-de-conciliacion-articulos-1-al-55/
[6] http://blog.pucp.edu.pe/blog/conciliacion/2010/07/21/modifican-el-reglamento-de-la-ley-de-conciliacion-decreto-supremo-n-006-2010-jus/
[7] Qui la conciliazione può avvenire solo se il deposito della domanda viene eseguito nel termine di 5 giorni dalla richiesta della misura.
[8] http://www.mimp.gob.pe/webs/mimp/dgnna/dna/files/relacion_defensores_conciliadores1.pdf
[9] Una splendida monografia sul lavoro del conciliatore peruviano si può trovare inhttp://www.monografias.com/trabajos27/conciliacion-peru/conciliacion-peru.shtml
[10] Esiste un motore di ricerca dei centri privati inhttp://sistemas2.minjus.gob.pe/portalCiudadano/consultaIniCentroConciliacion.do;jsessionid=AAAA892Enxdz8BgPmGRInA
[11] Cfr. http://www.minjus.gob.pe/defensapublica/interna.php?comando=3002
[12] http://www.minjus.gob.pe/defensapublica/contenido/conciliacion/centros_formacion.pdf
[13] Sulla formazione vedi http://www.minjus.gob.pe/defensapublica/interna.php?comando=3004

L’impasse in mediazione

Secondo il mediatore australiano Robert Angyal sono cinque le qualità che contraddistinguono il buon mediatore:
1) La capacità di mantenere la riservatezza
2) l’ottimismo
3) la persistenza
4) la pazienza
5) la capacità di evitare l’impasse
In un articolo dell’agosto scorso ci spiega mirabilmente ed in dettaglio il quinto punto.
E conclude che per selezionare il mediatore sarebbe opportuno chiedergli preventivamente:”Ha esperienza nell’evitamento dell’impasse?”.
Se il mediatore non sa di che cosa si parla è meglio affidarsi ad altre mani.
L’impasse può riguardare tre momenti: l’inizio della trattativa (Front-End), il suo corso (Mid-mediation) e la parte conclusiva (quest’ultimo momento lo definisce l’ultimo gap, Last-gap).
In Australia e più in generale nel mondo di derivazione anglosassone le parti di un conflitto, sia esso vissuto in mediazione oppure nel processo, sono abituati a farsi delle offerte.
Curiosamente invece nelle legislazioni europee le offerte delle parti non sono contemplate, mentre è contemplata quella del mediatore che invece nel mondo anglosassone attiene di regola alla conciliazione così come ci insegna l’UNICITRAL nelle Model law.
Conseguentemente nel mondo anglosassone l’impasse riguarda proprio l’effettuazione dell’offerta e l’incontro dei consensi sulla stessa.
Le dinamiche da impasse descritte comunque si presentano anche da noi.
All’inizio della mediazione l’impasse si può determinare perché ogni parte è convinta che sia l’altra a dover avanzare un’offerta oppure può accadere che la parti si facciano un offerta, ma pensino:”Siamo così lontani” e possano aggiungere 4 considerazioni
1) mi rendo conto che questa mediazione è uno spreco di tempo,
2) il mio interlocutore non sta negoziando in buona fede,
3) vedo che ho fatto bene a consigliare al mio cliente di non partecipare alla mediazione (per l’avvocato rappresentante),
4) le mie istruzioni dicono di concludere la mediazione a meno che l’altra parte non ritiri immediatamente questa offerta e faccia un’offerta più ragionevole (per l’avvocato rappresentante).
Questo impasse secondo Angyal sarebbe determinato dal fatto che le parti vorrebbero tracciare l’ambito del setting negoziale, ma che ognuna di loro sia portata a pensare che ad una propria offerta significativa corrisponderà una risposta negativa dell’altra parte e che ciò non possa che determinare una forte riduzione dello spazio negoziale.
Il buon mediatore dovrebbe spiegare alle parti questo meccanismo perché solo la conoscenza può portarle al superamento. In particolare dirà che:
1) fare una prima offerta non è poi un fatto miracoloso,
2) dato che nessun buon negoziatore la prenderebbe sul serio e nessun buon negoziatore si aspetterebbe che la sua prima offerta sia presa seriamente,
3) che le prime offerte servono soltanto ad avviare una contrattazione,
4) che può essere saggio fare una offerta di principio (quella che da noi è la posizione tracciata dall’avvocato sulla base ad esempio del risarcimento previsto da una tabella ecc. e che si esplica in citazione), non irragionevole, per tracciare il solco delle altre offerte (se ogni parte, infatti, parte dal presupposto che l’altra parte effettua proposte campate in aria la mediazione non può procedere).
Il secondo tipo di impasse (Mid-mediation) si verifica quando le parti pensano: “Sono le due e mezzo del pomeriggio, siamo qui dalle 10 del mattino e non ne verremo mai a capo e dunque riteniamo di chiudere”.
La causa dell’impasse è determinata dal fatto che una delle parti ha dimenticato quanto il mediatore ha spiegato all’inizio della procedura, ossia che ci vuole del tempo per spiegare come è nata la controversia; per chiarire i malintesi; per esplorare gli interessi delle parti; per effettuare il brainstorming su come questi interessi possano essere soddisfatti in tutto o in parte; per formulare le offerte; per prendere in considerazione le offerte e fare contro-offerte; e per venire a patti con l’idea che il compromesso è necessario per evitare il rischio di un risultato deteriore da processo od arbitrato.
Un mediatore efficace ricorderà quindi alle parti perché serve tempo ed aggiungerà trasudando ottimismo che:
1) “E ‘molto comune che si arrivi alle due e mezzo senza molti progressi evidenti. L’ho visto molte volte in passato.
2) Pensate soltanto a quale livello avete raggiunto in termini di chiarificazione del problema per preparare il terreno di una intesa.
3) Se continuare a negoziare in questo modo, c’è un’alta probabilità che possiate raggiungere una intesa”.
Il terzo tipo di impasse si verifica quando alla fine della negoziazione le parti dichiarano di non avere più offerte da avanzare, di avere raggiunto la massima concessione (“bottom line” per il chiamante e “top dollar” per il chiamato).
Le cause di questo impasse sono svariate:
1) La riluttanza a perdere alla fine nel conflitto o nel rapporto (the last dance).
2) “Ho già offerto troppo” (“Non sono disposto a dare quest’ultima goccia”; the last straw)
3) Gli avvocati sentono di dover dimostrare il loro valore continuando ad essere aggressivi.
Il mediatore efficace ha a disposizione diverse tecniche:
1) Spiegare la difficoltà della scelta di ogni parte concentrandosi sulle loro BATNA e cercare di convincerli che è meglio accordarsi piuttosto che combattere in tribunale.
2) Dividere la differenza.
3) Espandere la torta.
4) Trasferire l’ultima decisione ad un terzo.
5) Considerare la possibilità di avanzare scuse che può rendere l’ultimo sforzo meno costoso.
6) Affidare alla sorte l’ultima decisione (ad esempio tirare una moneta).
https://www.linkedin.com/pulse/so-you-want-effective-mediator-what-qualities-should-demand-robert
http://www.thierry-noellec-mediation.com/news/106/24/l-enfer-de-l-impasse/

La mediazione italiana in numeri all’8 agosto 2015

L’Italia possiede, come è noto, un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[1], enti di formazione[2], mediatori[3] e formatori[4].

All’8 agosto 2015 sono censiti 18528 mediatori, 602 organismi di mediazione (di cui 130 cancellati), 226 enti di formazione (di cui 41 cancellati) e 931  formatori.

E dunque gli organismi di mediazione attivi sono 472 e gli enti di formazione 185. Questi numeri non si ritrovano in alcun paese europeo.

Dal registro italiano si possono ricavare utili informazioni, ad esempio in relazione alla preferenza dei mediatori per organismo: il regolamento ministeriale consente l’iscrizione sino a 5 organismi, ma a quanto pare non sono stati molti ad iscriversi a due o più organismi; il 90,18% dei mediatori ha optato per un solo organismo.

Il dato potrebbe aprire  a diverse considerazioni. Ad esempio si potrebbe notare che tra i mediatori e gli organismi c’è un vincolo fiduciario molto solido e dunque le norme e le circolari sulla incompatibilità che tendono ad evitare che un soggetto possa agire come rappresentante od assistente presso l’organismo di cui è mediatore, non sembrano tener conto della realtà del fatto.

In altre parole se 17610 mediatori non hanno inteso proporsi ad altri organismi significa che per varie ragioni hanno piena fiducia soltanto nel proprio: non si comprende pertanto per quale bizzarro motivo nella qualità di rappresentanti od assistenti dovrebbero scegliere un altro organismo e mettere i propri clienti in mano ad un ente che non conoscono o di cui non hanno fiducia, tenendo presente che c’è pure un vincolo di competenza territoriale che restringe le opzioni possibili.

Il CNF ha precisato in un comunicato stampa un paio di giorni fa che “Il Guardasigilli ha confermato inoltre che, così come già richiesto dal CNF, sarà oggetto di immediata rivalutazione qualsiasi interpretazione destinata a comprimere in maniera ingiustificata la operatività degli organismi di mediazione degli Ordini, e l’attività in essi svolta dagli avvocati“.

Vedremo se alle parole seguiranno i fatti. Intanto la tabella che segue si diffonde sul particolare della diffusione dei mediatori negli organismi.

Organismi Mediatori Percentuale
0 organismi 100 0,53%
1 organismo 16.710 90,18%
2 organismi 1487 8,02%
3 organismi 187 1,00%
4 organismi 35 0,18%
5 organismi 8 0,04%
6 organismi 1 0,05%
Totale 18528

Mi pare poi curioso che siano iscritti nel registro ben 100 mediatori che non appartengono ad alcuno organismo: l’unica ipotesi che mi sento di fare è che una volta iscritti i loro organismi siano venuti meno; se non fosse così vorrebbe dire che iscrizione al registro e pratica della mediazione sono fattori distinti. Quest’ultima ipotesi comporterebbe la fine della mediazione amministrata che peraltro da molti è auspicata

Un altro dato interessante riguarda la distribuzione dei formatori per ente di formazione.

Il dato più rilevante credo riguardi il fatto che il 73,89% dei formatori hanno scelto un solo ente di formazione. Qui però la percentuale va vista a rovescio nel senso che la formazione italiana in mediazione appare circoscritta ad una trentina di nomi (peraltro molto conosciuti nell’ambiente) che dunque hanno anche una responsabilità in merito. Qui sotto si può trovare il dettaglio numerico.

1 ente di formazione 688 73,89%
2 enti di formazione 121 12,99%
3 enti di formazione 53 5,69%
4 enti di formazione 31 3,32%
5 enti di formazione 18 1,93%
6 enti di formazione 8 0,85%
7 enti di formazione 4 0,42%
8 enti di formazione 2 0,21%
10 enti di formazione 1 0,10%
11 enti di formazione 2 0,21%
14 enti di formazione 2 0,21%
17 enti di formazione 1 0,10%
Totale 931

Concludo con una considerazione sull’età dei mediatori.

Da un campione di 1000 mediatori italiani risulta che hanno un’età compresa tra i 31 e i 61 anni. Il numero dei mediatori più rilevante riguarda coloro che hanno 39, 40 e 50 anni.

Le considerazioni che in passato sono state fatte, specialmente da una parte dell’avvocatura, in merito all’inesperienza dei mediatori sono quindi del tutto prive di fondamento.

[1] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

[2] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboEntiFormazione.aspx

[3] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

[4] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboFormatori.aspx

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