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Il mediatore di fronte alle complessità familiari- Appunti di convegno
Convegno nazionale S.I.Me.F
Il mediatore di fronte alle complessità familiari
Firenze
4-5 ottobre 2013
Appunti di Carlo Alberto Calcagno
Dott.ssa Marina Lucardi (ex presidente S.I.Me.F)
La famiglia di fronte alle complessità della mediazione
C’è il rischio di perdere l’identità del mediatore familiare?
Non ci sono centomila forme di mediazione a secondo della complessità familiare.
In Italia si fa mediazione familiare da 25 anni e dunque sarebbe un peccato perdere l’identità.
La mediazione familiare possiede alcune caratteristiche specifiche: alcune riguardano il mediatore, altre l’oggetto.
Il mediatore familiare è diverso dalle altre figure perché il suo background è assai vario, ciò lo rende anche poco comprensibile; la sua è una identità secondaria e non primaria e ciò specie per i genitori che vengono in mediazione.
Spesso chiedono se siamo psicologi piuttosto che avvocati.
E il mediatore risponde che non è né l’uno né l’altro, che è solo un mediatore.
Ma non ha poi molto senso che il mediatore spieghi il suo ruolo, così probabilmente si perde una occasione.
Meglio sarebbe trasformare la richiesta in una domanda: “Che vorrebbe da me se fossi avvocato? Che vorrebbe da me se fossi psicologo?”
Sono le esigenze che le persone tirano fuori rispondendo a questa interrogazione che qualificano il mediatore; il mediatore non si definisce con le risposte e con le certezze che pure crediamo di avere, ma con le domande.
Il mediatore familiare intende poi il conflitto come fisiologico, per lui è naturale ma per coloro che vengono in mediazione questo non è un dato scontato perché magari provengono da luoghi ove il conflitto è controllato, prevenuto.
Per i Giordani ad esempio litigare è contro natura: il mediatore in tal caso non può rassicurare le parti che il conflitto è naturale perché farebbe il pedagogista e dunque perderebbe ancora una occasione.
Le connessioni sempre più strane tra le famiglie e l’unicità della mediazione familiare dovrebbero poi comportare un aumento di curiosità del mediatore e quindi portarlo a fare più domande.
Lo stesso pregiudizio che il mediatore si porta dentro con riferimento alle complessità familiari dovrebbe essere uno stimolo per chiedere se le cose stanno o meno in un certo modo.
Le diversità potrebbero diventare così un elemento di vicinanza piuttosto che di lontananza.
Lo sguardo sulle complessità familiari: voci a confronto
(avvocato, sociologo, terapeuta familiare)
partecipano: M. Blasi, D. Mazzei, C. Saraceno
Prof.ssa Chiara Saraceno (sociologa)
La complessità della famiglia ha due significati: 1) complessità interna, 2) complessità della percezione di sentirsi famiglia nel contesto.
Questa ultima complessità costituisce spesso una esplosione di differenze.
Le differenze si percepiscono anche nella complessità interna.
Il modello tradizionale di famiglia è esploso grazie all’invecchiamento delle parentele: ci sono più generazioni che convivono nello stesso spazio temporale, ma i membri di ogni generazione sono sempre meno.
Spesso si è costretti ad “inventare” le parentele: così lo zio può diventare cugino per un bimbo, quando cugini non ce ne sono.
L’essere figli e l’essere genitori non cessa mai, anche quando si diventa nonni.
Negli Stati Uniti sono sempre più i nonni che chiedono in tribunale il diritto di visita: si parla peraltro sempre del diritto degli adulti e mai di quello dei bambini.
L’occupazione materna della donna ha profondamente modificato il suo ruolo nella società.
Un bambino su quattro poi nasce in Italia al di fuori del matrimonio. E noi questo dato di fatto non lo accettiamo nei nostri modelli normativi.
Solo da ultimo abbiamo avuto una equiparazione tra figli naturali e figli legittimi.
Quasi tutti i matrimoni sono preceduti da una convivenza che è lunga, addirittura generazionale. Falso è dunque il pregiudizio che la convivenza non sia orientata nel futuro; la media delle convivenze è attualmente di un anno.
Aumenta anche l’instabilità coniugale: le separazioni hanno raggiunto ormai il 30% dei matrimoni.
Nel Sud le separazioni stanno crescendo maggiormente anche se si parte da più basse percentuali.
Aumenta anche la proporzione delle separazioni che sfociano in un divorzio.
Di conseguenza aumentano anche le famiglie ricomposte e le famiglie unico generative in cui ci possono essere fratrie parzialmente o totalmente differenti: figli di lui, figli di lei, figli comuni.
I confini di queste famiglie sono sempre più permeabili. Quindi si pone il problema della genitorialità intermittente (pendolare) e della genitorialità allargata (i genitori non sono più due ma possono essere tre o quattro).
Sono anche cambiati i modelli familiari: dal ’75 è possibile riconoscere i figli nati prima ed in costanza di matrimonio. Oggi è sempre più possibile avere figli non biologici, attraverso adozione o fecondazione assistita con donatore e donatrice.
Ciò rende precario il destino del bambino perché il genitore non biologico potrebbe non riconoscerlo.
Ci sono poi le famiglie messe in moto da coppie omosessuali che accedono a filiazione omosessuale.
La questione del riconoscimento della famiglia omosessuale nasce e si sviluppa da uno sviluppo interno alla famiglia eterosessuale dato che lo scopo della procreazione per la famiglia etero non è dirimente (non rileva l’incapacità a procreare, ma il suo rifiuto); in altre parole il matrimonio è indissolubile anche se non si può procreare.
Infine le tecniche di procreazione assistita hanno reso possibile anche la generazione biologica di almeno uno dei genitori.
Lo sguardo sulle complessità familiari: voci a confronto
(avvocato, sociologo, terapeuta familiare)
partecipano: M. Blasi, D. Mazzei, C. Saraceno
Dott. Dino Mazzei (psicologo e terapeuta, direttore della scuola di terapia familiare di Siena)
Trattare il tema della complessità nelle vesti di terapeuta ad una platea di mediatori familiari porta con sé tanti dubbi.
Il tema scelto riguarda le difficoltà che il terapeuta incontra di fronte alla complessità.
Cominciamo dal significato del termine “complessità”.
Il termine “semplice” ha due contrari: il vocabolo “complicato” ed il vocabolo “complesso”.
Questi ultimi però hanno un etimo differente: complesso deriva da cum + plecto ossia che abbraccia, che comprende, mentre il termine complicato deriva da cum + plico, piegare insieme arrotolare.
In terapia quando si parlava un tempo di complessità si pensava appunto ad un allargamento che dovesse includere anche il terapeuta che entrasse in contatto con una determinata realtà.
Il vocabolo complicato rimanda invece alla pratica dell’osservazione, della descrizione-spiegazione.
Oggi per complessità si intende invece una qualità intrinseca di un fenomeno che lo rende irriducibile ad una sola spiegazione (pluralità di punti vista, inclusione dell’osservatore nel sistema osservatore-oggetto osservato ecc.); attualmente non basta quindi pensare alla inclusione del solo osservatore, ma anche delle plurime generazioni che oggi compongono la famiglia.
Un esempio significativo di complessità è costituito dalle famiglie separate e ricomposte: le persone arrivano a questo secondo legame col desiderio di non commettere gli errori precedenti e di non soffrire nuovamente.
Questo assetto non è neutro per il terapeuta. Che cosa se ne fa il terapeuta?
Il rischio è che il terapista rassicuri e cerchi di normalizzare le richieste implicite. Ciò per affrontare la complessità e ridurla a semplicità.
Ciò accade quando si cerca di trasformare il dolore e la paura in senso evolutivo: ma ciò impedisce di conoscere il dolore e la paura delle persone.
Le persone si devono sentire riconosciute rispetto a dove stanno in quel dato momento e in quello che sono state.
Sempre più accade che i genitori non si diano un tempo per passare dalla situazione del passato a quella del presente.
Bisogna invece avere consapevolezza che l’operazione non è indolore né immediata. Non si può ad esempio separarsi e pretendere che i propri figli frequentino da subito le seconde compagne/i secondi compagni.
È necessario non frantumare il contatto con l’originaria rete parentale e amicale: molti figli interrompono il rapporto con i nonni o con gli amici perché la mamma o il papà ci soffrirebbero. Ciò non è corretto perché aumenta l’ansia, non si può dare per normale la mancanza di interazione. La normalizzazione passa per il procedimento opposto ossia dal riconoscimento.
Un altro ostacolo è quello della indifferenziazione: sotto la pressione del cambiamento non si coglie più la diversità. Non è la medesima cosa se il terapista convoca il figlio originario e non il nuovo figlio della coppia. Nel momento in cui si cercano nuove appartenenze è necessario sempre riconoscere le differenze.
Spesso il terapista lavora sui confini: che cosa significa il terzo genitore? Che cosa significa la nuova coppia?
Il confine è originariamente un solco sul terreno, un solco tirato dal un aratro. Il confine in questo senso limita.
Limen può però significare anche zona che definisce il territorio (apertura, soglio, passaggio) .
Il terapeuta deve tenere presente questa duplice distinzione: dove c’è un limite c’è sempre un’apertura.
Noi abbiamo dei modelli dentro di noi che agiscono pesantemente nell’inconscio: io non ho solo quei due genitori lì, ma ho anche delle rappresentazioni dentro di me che deformano. Quando parliamo di confini interni non possiamo ignorare che agiscano rappresentazioni del passato.
I terapeuti hanno un approccio trigenerazionale per comprendere e perché le generazioni sono delle risorse.
Si deve infine tener presente che il confine è traslucido: si vedono le forme, ma non i confini.
Lo sguardo sulle complessità familiari: voci a confronto”
(avvocato, sociologo, terapeuta familiare)
partecipano: M. Blasi, D. Mazzei, C. Saraceno
Marina Blasi (avvocato)
Negli stati africani il cambio del modello di famiglia è palpabile nelle decisioni dei tribunali.
Nel momento in cui in Italia c’è una coppia mista accade che il giudice italiano accetti l’ordinamento straniero applicandolo integralmente (salvo che per alcuni temi eccezionali): l’avvocato non può non tenere conto di tutto ciò e dunque deve avere conoscenza di quell’ordinamento.
Dagli anni ’70 l’Italia è passato da essere un paese di emigrazione ad un paese di immigrazione. Quindi in Italia ci sono delle comunità straniere stabili di seconda-terza generazione.
Una prima tendenza è quella di mantenere chiuse le comunità: ad esempio tra gli islamici ci si sposa solo tra i membri della comunità islamica. In altri casi si vede invece l’aumento delle coppie miste che subiscono inevitabilmente influenze reciproche.
Ripudio e poligamia sono risolte dalla legislazione attraverso la legge 218/95: queste situazioni sono ammesse da noi solo con riferimento alla tutela dei figli minori.
In Asia (si parla della Cina e delle Filippine perché sono le comunità più rappresentative) c’è una forte identificazione con i valori asiatici: hanno addirittura una carta dei diritti asiatici (LA CARTA DEI DIRITTI UMANI DELL’ASIA, dal 1998).
Nelle Filippine il divorzio non esiste, la separazione viene concessa solo per gravi motivi. Si ricorre allora alle invalidità del contratto di matrimonio.
In Cina la famiglia ha uno statuto ordinamentale e quindi prima del divorzio si deve ricorrere agli arbitri (comitati popolari) che cercano di dissuadere le coppie.
La casa viene comunque e sempre assegnata al marito perché essa può essere intestata solo a lui.
In Cina c’è pero un forte rispetto per gli anziani ed è vivo il riconoscimento per il nuovo genitore; il nuovo genitore deve rispettare i figli di primo letto e viceversa.
Nelle Filippine non sono riconosciute le coppie di fatto. Per quelle coniugate esiste solo il regime della comunione legale.
Essere omosessuale è reato in diversi paesi: ad esempio in Russia.
Il terzo ordinamento del mondo è quello di diritto islamico e quindi il mediatore non può non tenere in considerazione le sue caratteristiche.
Per l’Islam il matrimonio è un contratto che non ha nulla a che fare con la religione e che ha per oggetto delle prestazioni sinallagmatiche sperequate; il vincolo serve soltanto a legalizzare le prestazioni sessuali.
Il musulmano coniugato può avere rapporti con la moglie e con la schiava.
La donna in buona sostanza in cambio delle prestazioni sessuali ha diritto all’alloggio e alla protezione.
La donna deve sposarsi col tutore e non può sposare un uomo che sia di rango inferiore.
Gli Islamici hanno l’istituto della dote che però non ha nulla a che fare con la nostra: gli uomini pagano il prezzo della sposa che può finire alla sposa stessa o alla famiglia; la dote è tutto ciò che la moglie può possedere in esclusiva.
Il contratto di matrimonio islamico può avere delle condizioni aggiuntive: 1) clausola di monogamia, 2) clausola di rispetto dei figli di un precedente matrimonio, 3) clausola che concede l’uscita solitaria, 4) clausola contenente il divieto di essere picchiata, 4) clausola con cui si permette di viaggiare o di recarsi all’estero.
Queste clausole possono essere aggiunte solo dal notaio: c’è dunque sempre un controllo.
Il divorzio in un primo tempo era concesso soltanto all’uomo: noi lo conosciamo con il nome di ripudio. Il ripudio può essere temporaneo o definitivo (ci voglio però tre ripudi).
Un tempo il ripudio definitivo si faceva davanti a testimoni: lo sposo proferiva per tre volte la parola talāq. Oggi va fatto davanti ad arbitri (possono essere anche dei familiari) che devono convincere le parti a stare insieme.
l ripudio non richiede la presenza della moglie e può essere esercitato anche da terzi con apposito mandato. Si tratta di un atto unilaterale non ricettizio.
Solo di recente la moglie può “autoripudiarsi” e quindi inserire la clausola di autoripudio nel contratto di matrimonio.
L’affidamento dei figli è regolato in modo molto semplice: quando i figli sono piccoli spettano alla madre, quando crescono al padre.
Per il Corano si possono sposare quattro mogli a patto che si possano mantenere. Ma siccome non si può essere equi con tutte le mogli come vorrebbe un altro versetto del Corano, in alcuni Stati la poligamia è solo affermata a livello di principio.
La poligamia è molto diffusa tra i giovani che si sposano per forza con clausole di ripudio e di autoripudio.
La dote inizia da poco ad essere concordata e viene consegnata alla donna solo in caso di ripudio.
Nell’Islam l’adozione è vietata.
Il diritto di famiglia indù è ancora meno flessibile di quello islamico. Quello indù è un matrimonio sacamentale ma i riti sono otto: il rapporto sessuale imposto è uno di questi riti.
La conoscenza del rito celebrato è fondamentale per capire sei coniugi sono sposati o meno.
La Turchia ha da ultimo adottato il codice della famiglia svizzero, ma è allo stato inapplicato.
Per saperne di più v. Marina Blasi – Giulia Sarnari, I matrimoni e le convenzioni internazionali, G. Giappicchelli Editore, 2013
II parte (pomeriggio 4 ottobre)
Complessità familiare e separazioni
Dott. Francesco Canevelli
(Genitorialità senza coniugalità e separazione)
Spesso accade che non essendoci coniugalità si arrivi a pensare che tra quei due genitori non vi sia stata condivisione.
I genitori mai coniugi possono appartenere a diverse categorie. Come le guardiamo?
In realtà le situazioni che si posso presentare sono molto diverse tra di loro. Si è provato ad isolarne quattro tipi: 1) genitorialità come “agito” non elaborato, 2) genitorialità come legame assoluto (coniugalità perfetta in genitorialità senza coniugalità): non c’è stato patto esplicito, ma solo implicito; si tratta del caso in cui non ci si è mai scontrati con la violazione del patto di condivisione, 3) genitorialità come coniugalità perfetta: fecondazione artificiale, 4) genitorialità senza legami.
Il mediatore davanti a queste situazione deve affrontare alcuni pregiudizi: 1) la mancanza di patto esplicito come deficit di negoziazione, 2) la mancanza della esperienza di condivisione come genitoriale come limite nella rappresentazione del figlio: si parlano cioè linguaggi differenti, 3) la mancanza di riconoscimento dell’altro come partner può vedersi come blocco a riconoscere ogni altro riconoscimento (in particolare quello di genitore), 4) mancanza di una storia comune some elemento produttivo della non mediabilità.
La pratica della mediazione però ci dice il contrario, che in realtà è la coniugalità a costituire un grave ostacolo per la mediazione.
Se i dati della pratica sono veri coloro che non sono sposati dovrebbero essere i soggetti ideali dato che si muovono solo sul campo della genitorialità.
Dai pregiudizi precedentemente elencati però potrebbe e dovrebbe nascere anche la curiosità del mediatore che potrebbe dunque usare il pregiudizio come una risorsa.
1) Mancanza del patto esplicito= libertà di nuovi patti;
2) Mancanza della esperienza di condivisione = esaltazione delle differenze nella rappresentazione del figlio. Argomento importante è appunto quello delle cose su cui non si è d’accordo, le rappresentazioni diverse dello stesso figlio;
3) Mancanza del riconoscimento dell’altro come partner = maggiore possibilità di riconoscimento come genitore separato;
4) Mancanza di una storia comune = curiosità per l’altro.
Cominciamo dunque a rinunciare alle tipizzazioni: ciò va contro il movimento della curiosità. Più singolare è la storia e più dovrebbe incuriosirmi. Bisogna poi superare il giudizio di non mediabilità.
Il pregiudizio che dovrebbe sostituire tutti gli altri è quello della molteplicità genitoriale come dimensione particolarmente idonea a soddisfare i bisogni evolutivi dell’infanzia/adolescenza in questo inizio di millennio.
Dottoressa Paola Re (nuova presidente SIMEF)
Genitorialità adottiva e separazione
La separazione dei genitori adottivi rimanda immediatamente alla responsabilità genitoriale ed alla scelta di coppia.
Di solito i minori sono inferiori di undici quando i genitori adottivi decidono di separarsi.
Che cosa si può vedere nei genitori adottivi che chiedono una consultazione o una terapia?
Essi pensano che il figlio gli venga torlo e che venga affidato all’altro genitore considerato migliore oppure arrivano a pensare all’espulsione, all’allontanamento del figlio.
Poi è forte il senso di colpa: ”Il bambino ha già tanto sofferto ed ora gli proponiamo anche una separazione”.
Alcuni invece lamentano al disfunzionalità del figlio rispetto alla loro unione.
Hanno poi un forte senso di fallimento sociale, perché la società si aspetta che il rapporto coniugale tenga.
Questi elementi attengono a due grandi aree: una interna ed una esterna o sociale.
Il figlio fa diventare genitori e trasforma la coppia, introduce esso stesso delle dimensioni conflittuali.
La genitorialità adottiva è fortemente ancorata al sociale. Per essere genitori adottivi bisogna essere sposati; tra l’altro al coppia deve dichiarare di non essere separata nemmeno di fatto.
Che influenza ha questo fatto sulla coppia? Che fantasia introduce la norma in questa coppia?
La genitorialità adottiva nasce con una autorizzazione sociale; è tutto un percorso interno che viene portato all’esterno: la società ti ritiene idoneo come genitore.
Che movimenti interni determina questa autorizzazione esterna?
La genitorialità adottiva si confronta dunque con tanti terzi che introducono delle dimensioni interne che poi ci ritroviamo nella stanza di mediazione.
Tutti e due i genitori possono aver avuto esperienze di separazione e di lutto. La maggior parte dei genitori adottivi è infertile e quindi ha subito ferite e lutti perché loro non sono come i loro genitori.
Anche il figlio adottivo ha subito l’abbandono e molte fratture. Ciò inserisce una discontinuità.
Quando parliamo dei genitori non è difficile che si chieda “Che progetti avevate?”, ma ciò non accade con i genitori adottivi che certo non avevano il progetto di adottare, quanto quello di avere un figlio proprio. E dunque i genitori adottivi danno una famiglia ad un bambino che ha avuto degli altri genitori originari.
Il bambino ha delle fantasie sui genitori originari che poi si ritrovano nella stanza di mediazione. Le fantasie sono concorrenziali con quelle dei genitori adottivi.
La separazione può essere una risorsa nel momento in cui si pensa che il bambino l’ha già subita e quindi dovrebbe essere più flessibile al cambiamento: ma queste sono solo ipotesi.
Le coppie di genitori adottanti che si separano di solito si rivolgono a centri privati perché si vergognano, si sentono dei falliti a livello sociale. È anche un pregiudizio del mediatore? Che abbiano maggiore fragilità e dunque minore competenza e dunque minore capacità di negoziazione?
Prof. Ritagrazia Ardone (docente di psicologia sociale) , Milena Lombardi (psicologa)
(Genitorialità interculturale e separazione)
La differenza culturale non è una variabile causa-effetto. Nella stanza di mediazione c’è una moltiplicità di variabili. Non è nemmeno corretto eludere la interculturalità.
Il problema è che ci sono famiglie che non sanno affrontare l’interculturalità: la genitorialità per esse diventa dirompente dato che la mentalizzazione delle differenze non è stata elaborata.
Le unioni interculturali in Italia sono formate per il 75% da marito italiano e moglie straniera che è dunque doppiamente penalizzata, prima come donna e poi come straniera.
Tuttavia le unioni interculturali non godono di una salute peggiore delle unioni che non lo sono.
I principali problemi che incontrano e dunque le sfide che si trovano ad affrontare gravitano su tre punti: 1) disapprovazione del contesto sociale, 2) mancanza di sostegno di amici e familiari, 3) barriere linguistiche.
Le unioni interculturali d’altro canto mostrano maggiore impegno e pazienza rispetto alle unioni che interculturali non sono.
III Parte (mattina 5 ottobre 2013)
Il mediatore familiare e la genitorialità interculturale
Alessandra Bongiana
La mediazione familiare con le coppie miste e straniere: un’indagine esplorativa.
Le coppie miste vivono nelle differenze e coltivano le differenze.
Tre donne straniere su 4 sposano un italiano. Le donne italiane invece preferiscono invece accompagnarsi con africani.
I confini delle coppie miste non sono omogenei: nella cultura italiana che è individualistica si fa tutto per il proprio figlio, in quella collettivistica (ad esempio quella islamica) il figlio è a servizio della famiglia e si sposa per proseguirne il lignaggio.
La donna nella cultura collettivistica passa dalla proprietà del padre a quella del marito.
Quali sono le motivazioni che portano ad una coppia mista? 1) Convivenza, 2) facilitazione, 3) riparazione, 4) elezione (matrimonio d’amore), 5) matrimonio intellettuale (dettato da curiosità), 6) matrimonio per motivi culturali: le persone cercano di respingere la loro cultura d’origine.
Non può esistere un funzionamento mentale al di fuori della cultura. La cultura risponde a domande: chi sono io? Chi è la madre? Chi è il padre? La cultura fa sì che si “favoleggi” anche il paese d’origine.
Le donne delle coppie miste vengono primariamente dall’Europa dell’Est e dal Sudamerica.
In mediazione parlano soprattutto del ruolo genitoriale e e degli accordi di separazione.
Le coppie miste sono maggiormente conflittuali di quelle straniere.
Per un mediatore è importante conoscere il contesto, la diversa concezione del ruolo genitoriale, i diversi stili educativi, i diversi codici di comunicazione, e avere le competenze linguistiche.
La cultura è un contenitore, la pelle del psichismo umano.
Una donna musulmana non può sposarsi con un non musulmano. I musulmani maschi possono sposare donne della religione del Libro.
Bisogna stare attenti agli “incidenti critichi”: se ad esempio un mediatore entra in un bilocale di una famiglia musulmana noterà che un locale è destinato alla preghiera e che i bambini della famiglia non vi hanno accesso. Dovrà dunque resistere alla tentazione di spingere i genitori a dare al locale per la preghiera una destinazione promiscua.
Altro esempio: per un musulmano il benessere dell’adolescente è che stia col suo papà e dunque non potrà tentarsi di convincere il musulmano a sperimentare un altro tipo di affidamento.
Lia Mastropaolo (psicologa e mediatrice)
(Percorsi di mediazione nella multiculturalità)
Ho lavorato molti anni in un servizio pubblico dove ho istituito un centro di mediazione e di terapia. Successivamente ho lavorato nell’angiporto di Genova in un servizio di mediazione e terapia. Altra occasione per incontrare la multiculturalità è stato il master di mediazione familiare che ho condotto per molti anni a Barcellona e Relates una associazione che coinvolge in rete diversi specialisti del settore familiare dell’America Latina.
Lavorare con altre culture vuol dire non dare mai qualcosa per scontato.
I riferimenti, i miti, le premesse, i significati delle cose sono diversi.
I nativi di un posto non possono “vedere” la loro cultura sino a che non ne incontrino un’altra.
L’operato non può fare l’errore di considerare una cultura nel giusto e la propria nell’errore e viceversa. Il problema degli islamici non è certo di essere islamici, ma che alcuni sono integralisti.
Nel lavoro con diverse culture si devono tenere presenti tre fattori:1) multiculturalità, 2) multi interventi, 3) complessità: cambiamento sui modi di pensare.
Bisogna avere conoscenza delle culture, delle abitudini di vita, dei valori sociali e morali di un paese. Si deve offrire alla persona la possibilità di scegliere ciò che fa per lei e non di imporgli ciò che a noi sembra meglio che scelga.
Sessanta anni trascorsi inutilmente?
Nel 1948 Theodor Reik, seguace e stretto collaboratore di Freud, scriveva in un famoso lavoro (Listening with the Third Ear: The inner experience of a psychoanalyst. New York: Grove Press), le seguenti considerazioni.
I dati psichici non sono uniformi. Abbiamo ovviamente al primo posto una grossa porzione a cui ricorriamo consciamente attraverso l’udito, la vista, il tatto e l’olfatto. Un ulteriore porzione è costituita da ciò che osserviamo inconsciamente. Si può affermare che questa seconda porzione è più estesa della prima e che ad essa deve essere attribuita, in termini di comprensione psicologica, un’importanza maggiore di quanta ne venga attribuita a ciò che udiamo, vediamo ecc… consciamente. Naturalmente ricorriamo ad essa anche attraverso ai sensi che conosciamo, ma, parlando in maniera descrittiva, si tratta del preconscio o dell’inconscio. Percepiamo delle caratteristiche somatiche, di portamento e motorie degli altri che aiutano a creare l’impressione che ci facciamo senza che noi li osserviamo o ce ne occupiamo. Ricordiamo i particolari del vestito di un’altra persona e i dettagli del suo portamento senza richiamarli alla mente; una quantità di piccoli particolari; una sfumatura legata all’olfatto; una sensazione tattile mentre ci stringe la mano, troppo lieve per essere osservata; calore, viscidità, ruvidezza o levigatezza della pelle; modo in cui una persona lancia un’occhiata od osserva – di tutto ciò non siamo consapevoli consciamente, eppure tutto ciò influenza le nostre opinioni. Movimenti minimi accompagnano tutti i processi del pensiero; le contrazioni muscolari percepibili in un volto o nelle mani, nonché i movimenti degli occhi, ci parlano come fossero parole. Non vi è affatto scarsa capacità di comunicazione in uno sguardo, nel portamento di una persona, in un movimento del corpo, in un particolare modo di respirare. Segnali di gesti ed impulsi nascosti vengono inviati silenziosamente alla regione dei discorsi, dei gesti e dei movimenti quotidini (p. 135).
Benché non si abbia consciamente alcuna idea delle intenzioni e degli impulsi nascosti di un’altra persona, inconsciamente possiamo reagire ad essi con la stessa sensibilità di un sismografo in presenza di una lieve vibrazioni sotterranea (p. 480).
Ci viene in mente il punto di vista di Freud secondo il quale gli uomini non sono fatti per mantenere dei segreti. “L’auto-tradimento sprizza fuori da tutti i nostri pori.”… Tale affermazione richiede un seguito, seguito che può essere facilmente intuito considerando che noi reagiamo all’inconscio con tutti i nostri organi e con i nostri vari strumenti di ricezione e comprensione. L’auto-tradimento altrui viene assorbito da tutti i nostri pori (pp. 142-143).
Queste considerazioni sono state confermate e sono avvalorate oggi anche dalle neuroscienze.
Mi incuriosisce molto il fatto che Theodor Reik subì una causa giudiziaria che lo vide coinvolto per il presunto esercizio abusivo della professione medica, dato che praticava la psicoanalisi, ma era laureato in filosofia.
In sua difesa intervenne lo stesso Freud nel 1926 (Il problema dell’analisi condotta da non medici) che contribuì a scagionarlo, e a dimostrare la legittimità dell’utilizzo della psicoanalisi anche da parte dei non medici.
Dal 1926 non sembra che sia cambiato molto perché chi desidera avere approfondire il linguaggio dell’inconscio subisce facilmente persecuzioni di ogni tipo. E ciò vale anche per i mediatori che si avvicinano alle scienze psicologiche.
Il corteggiamento
Quando due persone non si conoscono, il corteggiamento inizia quando una delle due si avvicina all’altra. Si ha un avvicinamento, o approccio, quando un uomo si mette a sedere accanto ad una donna in treno. Più spesso, comunque, è la donna che fa l’approccio, ad esempio sedendosi vicino ad un uomo in un bar. La persona avvicinata ha due alternative: può voltarsi leggermente, guardare, muoversi (ad esempio, facendo posto) o comunque reagire alla presenza dell’altro, oppure limitarsi a ignorarla.
(…) Ma se la persona avvicinata si volta leggermente o guarda ( ad esempio, lui si gira e guarda la donna, o lei alza gli occhi dal giornale per guardarlo) allora è quasi certo che sarà avviata una conversazione, in genere su argomenti banali: il bar in cui si trovano,i viaggi, il treno e via dicendo.
Nel parlare, i due si voltano sino a trovarsi l’uno di fronte all’altra; a seconda delle coppie questo gesto può verificarsi entro 10 minuti o 2 o più ore. In ogni caso, esso è sempre lento e graduale. Prima si volta la testa, poi le spalle ed il tronco, infine tutto il corpo. A ogni passo del processo, la confidenza aumenta. Se tutto va bene i due arriveranno a trovarsi l’uno di fronte all’altra e ci rimarranno per il resto della interazione.
Simultaneamente, stanno iniziando altri due processi: il primo è il contatto fisico, che fa aumentare ancora di più la confidenza… La persona toccata ha due possibilità: può rispondere positivamente piegandosi un poco verso l’altra, sorridendo, finendo di girarsi di fronte all’altra o ricambiando il tocco; altrimenti può ignorare il contatto e, in tal caso, di solito l’interazione cessa. Poniamo però che il tocco sia ,accolto positivamente, magari con un tocco di risposta.
Mentre i due parlano e continuano a girarsi l’uno verso l’altra, ora si toccano più spesso. Ora sono voltati per metà o per tre quarti e cominciano a guardarsi. I loro sguardi vagano sul viso, i capelli, gli occhi, le spalle, il busto del partner; col progredire della sequenza, gli sguardi si fermano sempre più a lungo sull’altro, finché i due arrivano a non togliersi più gli occhi di dosso.
Il secondo processo è anche più notevole, i due iniziano a muoversi in sincronia; ad esempio, protendono insieme la mano per prendere i loro bicchieri, li alzano, bevono e rimettono il proprio bicchiere sul bancone o sul tavolo, tutto in simultaneità. Oppure se sono seduti accanto in un vagone, la donna sulla destra appoggia il braccio destro sul bracciolo e guarda l’uomo alla sua sinistra, mentre lui appoggia il braccio sinistro sul bracciolo e si volta a guardare lei alla propria destra. E come se ognuno avesse uno specchio al suo fianco. La sincronizzazione si sviluppa nel corso di tutta la sequenza. Eppure pochi si accorgono che i movimenti e le posture sono sincronizzati. Inizialmente il processo può comportare solo un rapido (e magari accidentale) movimento fatto in comune, seguito da una immediata rottura della sincronia… col passare del tempo, sempre più movimenti vengono fatti in sincronia, specie dopo il primo scambio di tocchi. Inizialmente la sincronizzazione comprende soltanto movimenti del corpo e delle braccia, ma evolve in una serie di gesti simultanei più complessi, come il bere contemporaneamente. Poi comprende anche spostamenti del peso e oscillazioni del corpo, che hanno luogo quando i due muovono sincronicamente i fianchi, le gambe e i piedi. Si tratta di una sincronia “integrale”, di tutto il corpo, e interessa tutti i movimenti di ciascun partner.
La sincronizzazione integrale ha effetti sorprendenti. È fluida continua e sempre mutevole… Mi soffermo in particolare sulla sincronizzazione perché è il miglior indicatore dell’esistenza del coinvolgimento reciproco.
L’intera sequenza dall’approccio alla sincronizzazione può richiedere da 15 minuti a più di 3 ore. Una volta in sincronia le persone possono restarvi per un tempo apparentemente indefinito: finché il bar chiude, finché finiscono di mangiare o bere e debbono andarsene, finché il treno arriva a destinazione; in altre parole sinché il mondo non si intromette e impone un arresto della loro interazione. L’intimità si è sviluppata in modo graduale e reciproco.
Timothy Perper, Sex signals: The Biology of love, Philadelpia, Isi press, 1985, pp. 77-79.
Gli avvocati mediatori di diritto
L’art. 84 del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69[1] ha introdotto nell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 il comma 4-bis dal seguente tenore: “Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori”.
La relazione accompagnatoria al decreto ci spiega che questa norma è nata per valorizzare “la competenza professionale degli avvocati, anche in chiave di composizione stragiudiziale degli interessi, propria degli avvocati”.
Come si può agevolmente notare il legislatore fa riferimento esplicito alla composizione degli interessi.
Gli avvocati italiani che non abbiano frequentato apposito corso di formazione ai sensi del decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n. 180 probabilmente ignorano – e non per colpa loro, ma della istruzione universitaria e formazione continua ricevute[2] – che cosa sia la composizione degli interessi e ancor prima come si arrivi agli interessi da comporre.
E ciò perché la mediazione secondo la teoria della soddisfazione degli interessi propugnata dal modello di Harvard che ha avuto ingresso da noi sostanzialmente con la legge di riforma delle Camere di commercio[3], è oggetto sconosciuto per gli studi legali italiani che sono abituati dal 1848 a lavorare esclusivamente sui diritti; ciò peraltro è naturale perché nel processo attuale sono i diritti del cliente che vengono prospettati al giudice italiano e non gli interessi.
Coloro che ignorano gli interessi possono certamente aiutare le parti a raggiungere un accordo, ma il prodotto non potrà che essere una transazione.
Poco male se non fosse che la transazione è istituto differente dalla mediazione: in transazione ciascuna parte rinuncia per definizione[4] ad una parte delle sue pretese, in mediazione si cerca di evitarlo proprio con l’esplorazione e la composizione degli interessi.
Qui sta il punto, secondo il modello della soddisfazione; per altro modello[5] il punto fondamentale è invece quello del miglioramento della interazione tra le persone, ma nel nostro paese il Governo giustifica un intervento pubblico quasi esclusivamente in chiave di deflazione del contenzioso, per cui nel 2010 è stato scelto appunto il modello della soddisfazione degli interessi.
Per trovare invece una mediazione che si esaurisca in una semplice transazione su diritti bisogna andare in Giappone che, come è noto, possiede una cultura un poco diversa dalla nostra: non a caso qui la mediazione è condotta da una commissione laica presieduta però da un giudice.
Non esistono sessioni congiunte, se non quella iniziale di programmazione[6], perché eventuali contrasti tra le parti lederebbero il prestigio della Commissione, ma solo sessioni riservate: la Commissione si reca a casa dei litiganti e fa proposte di composizione transattive sino a che gli stessi non accettano; nei casi di particolare resistenza e direi estremi può essere anche il giudice della causa ad emettere un provvedimento in luogo della proposta della Commissione[7].
Questo modo di procedere è normale per gli Orientali perché sta appunto nella loro cultura che si facciano reciproche concessioni per amore del bene collettivo.
Alla luce dell’esperienza italiana e delle vere e proprie lotte che dal 2010 hanno contrapposto l’avvocatura al mondo della mediazione, in virtù di una presunta messa a repentaglio dei diritti, mi domando se il modello nipponico sarebbe compatibile con il nostro.
In base a queste elementari considerazioni mi chiedo altresì se non sarebbe stato più serio o comunque opportuno prevedere almeno una formazione differenziata o comunque stabilire un programma per le competenze trasversali che appunto aiutano ad individuare gli interessi e ad aiutare chi media a comporre.
Così avviene del resto in diversi Paesi.
Tralascio ovviamente in questa disamina quei Paesi (sono i più) che prevedono la formazione in mediazione senza distinguere per categoria professionale. A mia conoscenza peraltro gli unici paesi che non prevedono per legge la formazione per i mediatori civili e commerciali sono la Francia e la Norvegia: i corsi che però si tengono ivi non hanno nulla da invidiare a quelli degli altri paesi.
E dunque negli Stati Uniti ogni Corte Distrettuale designa un dipendente che può essere responsabile per il reclutamento, la selezione, la formazione degli avvocati che servono come neutri ed arbitri nei programmi di risoluzione alternativa delle controversie[8].
Il regolamento sloveno dei mediatori di court-annexed program e di court-connected program prevede una formazione di 40 ore oltre a due giornate di formazione continua[9].
In Slovacchia il corso di formazione per mediatori è in linea generale di 100 ore. Coloro che si laureano nella patria università e che vogliono essere inclusi nel registro ministeriale sono però tenuti a seguire un corso di tre giorni sulla comunicazione interpersonale e sugli aspetti psicologici della risoluzione dei conflitti. Non frequentano dunque le ore dedicate agli aspetti giuridici che sono già approfonditi sui banchi universitari e non sono tenuti ad effettuare il test d’esame in diritto; circa la formazione continua è poi necessaria la sola partecipazione ad un workshop organizzato dal Ministero ogni biennio[10].
Gli avvocati tedeschi che esercitano attività di conciliazione o di mediazione possono definirsi “mediatori” soltanto se sono in grado di dimostrare tramite un’adeguata formazione, di padroneggiare i fondamenti della procedura di mediazione: ciò rispecchia in Germania un obbligo deontologico dal 2011.
Peraltro il 1° maggio 2013 il RAK Berlin ha voluto tener conto anche della modifica legislativa di cui all’art. 1 § 5 (1) Mediationgesetz[11] ed ha mutato il dettato del § 7a del Codice deontologico che ha adesso la seguente formulazione: “L’avvocato che si descrive come mediatore, possiede i requisiti del § 5 comma 1 della Legge sulla mediazione in materia di istruzione e formazione, conoscenza teorica ed esperienza pratica”[12].
In virtù del citato 5 comma 1 il mediatore tedesco assicura sotto la propria responsabilità che, in virtù di una appropriata formazione iniziale e di una regolare formazione successiva, egli possiede le conoscenze teoriche e le esperienze pratiche al fine di svolgere la mediazione in modo competente[13].
Una formazione iniziale adeguata in particolare dovrebbe fornire 1) la conoscenza dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) la conoscenza della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) la conoscenza della gestione dei conflitti, 4) la conoscenza della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione e 5) esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione[14].
Questi elementi peraltro erano già presenti dal 2009 nella formazione da mediatori degli avvocati berlinesi[15].
Una persona può essere autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la relativa formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza di cui al § 6: si tratta di uno strumento statutario che verrà emessa dal Ministero della Giustizia[16].
Il mediatore certificato deve riqualificarsi in conformità dei requisiti della predetta ordinanza[17].
Il Ministro Federale della Giustizia è autorizzato ad adottare senza il consenso del Bundesratun’ordinanza contenente disposizioni più dettagliate sulla formazione iniziale per diventare un mediatore certificato e per la formazione successiva, così come per gli standard applicabili alla formazione iniziale e successiva. Nell’ordinanza ai sensi dell’alinea 1 possono in particolare essere stabiliti:
1) disposizioni più dettagliate sul contenuto della formazione iniziale, con l’indicazione della cornice nella quale vanno collocati gli elementi della formazione iniziale e in secondo luogo per consentirgli di acquisire la richiesta esperienza pratica;
2) disposizioni particolareggiate sul contenuto della formazione successiva;
3) il numero minimo di ore di insegnamento per la formazione iniziale e successiva;
4) gli intervalli di tempo in cui conseguire la formazione successiva;
5) i requisiti degli insegnanti impiegati nella formazione iniziale e successiva dagli istituti di istruzione;
6) disposizioni le quali prevedono che, e che indicano come, le istituzioni certificano la partecipazione ad un programma di formazione di base e successiva;
7) le norme inerenti il completamento della formazione;
8) le disposizioni transitorie per le persone che sono già impiegate come mediatori antecedentemente all’entrata in vigore della legge sulla mediazione[18].
In Svezia le parti possono essere assistite in mediazione anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board[19]: la formazione vale dunque qui anche per gli accompagnatori alle procedure.
In Estonia l’avvocato deve significare la sua disponibilità all’Associazione estone degli avvocati[20]che invia al Ministero della Giustizia un elenco di avvocati disponibili che viene pubblicato sul sito istituzionale[21]; la richiesta suppone peraltro l’assunzione della responsabilità finanziaria in capo al legale; in aggiunta l’avvocato deve compiere un secondo giuramento come conciliatore[22]. Sui notai e sugli avvocati opera la vigilanza del Ministero della Giustizia e della camera o associazione di appartenenza[23].
Anche in Romania gli avvocati, notai e consulenti legali hanno dovuto frequentare come gli altri mediatori gli appositi corsi di mediazione previsti dalla legge[24].
Nei paesi che hanno scelto i giuristi come mediatori (Danimarca, Grecia, Argentina, Colombia) l’ottenimento della qualifica non si acquisisce certo di diritto.
In Danimarca a fungere da mediatore può essere un giudice o un funzionario del tribunale competente, o un avvocato che sia stato approvato dal Domstolstyrelsen (amministrazione degli organi giudiziari danesi) per agire in qualità di mediatore nel distretto di un tribunale regionale di competenza. La formazione in mediazione dell’avvocato deve essere inoltre certificata dal suo Consiglio dell’Ordine e comunque deve partecipare nella materia a programmi di formazione continua[25].
Il mediatore in Grecia deve essere – tranne che per le questioni transfrontaliere per cui è possibile diversa estrazione professionale – un avvocato accreditato ai sensi dell’art. 7 della legge sulla mediazione, deve sostenere un esame statale e riceve da una commissione ministeriale apposita certificazione[26].
In Argentina l’avvocato che volesse fare il conciliatore pubblico ottenne originariamente tale qualifica a seguito di un master di 120 ore tenuto presso il Ministero della Giustizia. In oggi la qualifica di mediatore comporta i seguenti requisiti: a) titolo di avvocato con tre anni di iscrizione all’albo; b) certificazione delle sue capacità come richiesto dalla normativa; c) superamento di apposito esame di idoneità; d) iscrizione nel Registro Nazionale di Mediazione; e) conformazione agli altri requisiti stabiliti dalla legge e dal regolamento[27].
L’avvocato deve essere iscritto al Consiglio dell’Ordine del luogo dove eserciterà la mediazione, deve possedere uno studio che sia conforme alla normativa in Buenos Aires ove svolgerà le procedure e deve dare una disponibilità oraria giornaliera di almeno due ore per la mediazione[28]. Il corso di base in Argentina si aggira sulle 100 ore[29].
In Colombia dal 2001 il conciliatore è un avvocato addestrato in ADR che deve essere registrato in un Organismo di ADR e che deve avere competenza e formazione in materia commerciale[30].
Appare poi criticabile che l’art. 4-bis del decreto legge 69/13 in commento non preveda nemmeno un tetto minimo di iscrizione all’albo.
In Argentina per poter fare il mediatore l’avvocato deve essere appunto iscritto all’albo da tre anni e lo prevede la legge.
Nel Northern district of California ancora i mediatori devono aver fatto i procuratori per almeno sette anni e devono essere informati circa contenzioso civile in un tribunale federale[31].
In Irlanda ci vogliono 5 anni di pratica procuratoria o praticantato per essere mediatore delegato in una causa per lesioni oppure bisogna essere nominati su ordine del Ministro da organismi tassativamente individuati[32].
In Australia le parti possono scegliere anche un mediatore non professionale, ma deve essere un avvocato od un procuratore con almeno cinque anni di esperienza[33].
Se ci rifacciamo poi all’esperienza statunitense possiamo toccare con mano che un avvocato non sarebbe in grado di servire come “neutro” e nemmeno come accompagnatore alla procedura senza un’idonea formazione ed esperienza.
Dalla guida inerente la mediazione assistita da avvocato[34] diffusa ovunque dall’American Bar Association si possono evincere alcuni obblighi e/o comportamenti il cui espletamento i cittadini americani possono pretendere dagli avvocati a cui si affidano appunto come clienti ovvero dagli avvocati che agiscono come neutri in mediazione.
1) L’avvocato accompagnatore deve conoscere le regole del programma della Corte ove la mediazione si svolge[35], le regole di procedura della Corte e le eventuali regole di procedura e lo stile del mediatore incaricato[36].
Ne deve parlare con il suo cliente ed in ogni caso deve porsi le seguenti domande:
- Le parti produrranno una nota al mediatore prima della sessione di mediazione in cui si delineano i punti controversi e inerente a qualunque argomento il mediatore possa richiedere?
- Questa nota sarà confidenziale per il mediatore o da scambiare con controparte?
- Il mediatore chiederà di firmare un accordo per mediare? Se così fosse l’avvocato può chiedere al mediatore di fornirne una copia prima della mediazione in modo da poterlo analizzare e vedere se ci sono domande da fare in merito.
- Quali informazioni dovranno riservarsi alla seduta di mediazione?
- Chi sarà presente alla sessione di mediazione? La mediazione è effettiva quando il rappresentante della parte ha pieni poteri, è ben informato e può prendere decisioni indipendenti sul caso. Se non può partecipare per il cliente una persona dotata di pieni poteri, l’avvocato dovrebbe parlarne prima della sessione col mediatore.
- Qualcuno parteciperà via video o telefono o “a chiamata” in caso di necessità?
- Parteciperanno alla mediazione oltre agli avvocati delle parti anche altri professionisti?
- Ha il mediatore avuto una precedente relazione con qualcuno (parti, avvocati e consulenti) dei partecipanti alla mediazione?
- Quando inizia la sessione e quanto durerà?
- Dove si terrà la sessione di mediazione?
- Ogni parte potrà presentare i suoi punti di vista nella sessione congiunta? Se sì che cosa può essere di aiuto dire al mediatore?
- Quali argomenti si devono riservare per i caucus col mediatore?
- Che cosa potrebbe fare il mediatore per aiutare il cliente?
- Se le parti raggiungeranno un accordo chi lo preparerà?
- Quanto costa la mediazione, nel caso? Come si dividono i costi?[37].
2) Quando la parte è in grado di partecipare al processo di selezione del mediatore, l’avvocato accompagnatore è tenuto a discutere in merito:
- a quali esperienze e qualità devono contraddistinguere un mediatore che sia in grado di aiutare le parti a risolvere la disputa;
- alla sussistenza o meno in capo al mediatore eventualmente conosciuto di tali esperienze e qualità[38].
3) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte – se non abbia mai partecipato ad una mediazione – che può ricavare maggiore profitto da una preparazione preventiva della mediazione[39].
4) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte che abbia già partecipato ad una mediazione che una preparazione preventiva è utile perché le questioni, le parti ed il mediatore sono comunque differenti[40].
5) L’avvocato accompagnatore deve essere consapevole del fatto ed è tenuto a spiegare al cliente che non esiste un modo migliore di un altro per preparare la mediazione e che comunque la preparazione è assai impegnativa[41].
6) Durante la preparazione della mediazione l’avvocato accompagnatore è tenuto a:
- raccogliere le informazioni rilevanti;
- sviluppare una strategia negoziale;
- aiutare il cliente ad avere una visione comune di quello che ognuno può aspettarsi dall’altro e dunque dei ruoli di ognuno;
- considerare alcune questioni anche se non possono avere una risposta anticipata e la cui risposta può variare nel corso della procedura:
- Quale è il reale conflitto?
- Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
- Che cosa si vorrebbe realizzare nella mediazione?
- Che cosa il mediatore deve conoscere per aiutare il cliente a raggiungere l’obiettivo?
- Che cosa deve conoscere l’altra parte?
- Di che cosa ha bisogno il cliente per essere soddisfatto?
- Di che cosa ha bisogna l’altra parte per sentirsi soddisfatta?
- Nell’ipotesi di raggiungimento dell’accordo il cliente vuole mantenere una relazione con la controparte dopo la risoluzione della controversia?
- Su quali questioni le parti si possono accordare?
- Su quali questioni il cliente non può accordarsi?
- Quali informazioni, documenti, casi, o regole potrebbero far cambiare idea alla controparte sulle questioni coinvolte nella disputa?
- Che cosa potrebbe causare un cambiamento nel cliente?[42]
7) Anche se il cliente è convinto che le altre persone abbiano torto, l’avvocato accompagnatore sa che per un buona riuscita della mediazione deve esplorare i punti di vista altrui. L’avvocato accompagnatore deve dunque avvertire il cliente che in mediazione:
- può ascoltare opinioni che non condivide;
- è più produttivo sforzarsi di comprendere le opinioni altri anche se non si condividono;
- il mediatore vuole ascoltare ciò che è realisticamente possibile;
- è meglio ascoltare con attenzione la controparte e cercare di individuare gli argomenti su cui concorda: ciò, infatti, può indurre la controparte a capire le opinioni del cliente e a chiudere un accordo;
- è meglio trattare la controparte con rispetto quando si è in disaccordo: il rispetto attira rispetto;
- è meglio mantenere una mente aperta e desiderosa di considerare varie opzioni di un accordo[43].
8) L’avvocato accompagnatore ha il dovere di informare il cliente che il mediatore, a seconda della fattispecie, può essere indotto a fornire suggerimenti ed opinioni sul caso, ma che il cliente ha diritto di ignorarle e di prendere le proprie decisioni, inclusa la decisione di non accettare una particolare offerta e di non raggiungere un qualsivoglia accordo[44].
9) Nel caso in cui la mediazione porti ad un parziale risultato il cliente ha il diritto di chiedere all’avvocato che valuti l’opportunità, oralmente o per iscritto, di una nuova sessione di mediazione[45].
10) L’avvocato mediatore ha il dovere di spiegare alle parti tutti gli aspetti inerenti la confidenzialità della procedura di mediazione[46].
11) L’avvocato mediatore può aiutare a mettere per iscritto l’accordo raggiunto se gli avvocati non accompagnano le parti; se le parti sono rappresentate da avvocati sono questi ultimi che ordinariamente preparano l’accordo scritto[47].
*.*.*
In conclusione quella del mediatore non è semplicemente una qualifica che si può acquisire una tantum o semplicemente aggiornare ogni biennio, ma una professione, come quella legale del resto, che si deve vivere e che implica un continuo studio ed aggiornamento.
Mi auguro che in sede di conversione del decreto legge si tenga conto delle esperienze straniere e se posso aggiungere anche del buon senso del padre di famiglia.
[1] In oggi alla Camera in attesa di essere convertito il legge: v. A.C. 1248 Cfr.http://www.camera.it/_dati/leg17/lavori/stampati/pdf/17PDL0005850.pdf
[2] Che a loro volta non propongono approfondimenti sulla materia per ragioni storiche.
[3] Legge 29 dicembre 1993, n. 580.
[4] Art. 1965 C.c. 1. La transazione è il contratto [1350 n. 12, 2643n. 13] col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro [764, 1304].
2. Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti [1976].
[5] V. quello della mediazione trasformativa propugnato da J. P. FOLGER e R. A. BARUCH BUSH inLa promessa della Mediazione, MondinuoviVallecchi, 2011.
[6] Peraltro anche il decreto 69/13 ha introdotto un incontro programmatorio che però – dice la relazione – non è meramente informativo.
[7] Cfr. K. FUNKEN, Comparative Dispute Management “Court-connected Mediation in Japan and Germany“, (March 2001). University of Queensland School of Law Working Paper No. 867. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=293495 or doi: 10.2139/ssrn.293495.
[8] (d) Administration of Alternative Dispute Resolution Programs. – Each United States district court shall designate an employee, or a judicial officer, who is knowledgeable in alternative dispute resolution practices and processes to implement, administer, oversee, and evaluate the court’s alternative dispute resolution program. Such person may also be responsible for recruiting, screening, and training attorneys to serve as neutrals and arbitrators in the court’s alternative dispute resolution program. Sec. 651 (d) United States Code.
[9] Art 22 e 24 Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč 15/03/10. I mediatori devono però condurre dal 1° gennaio 2011 almeno 10 mediazioni all’anno (art. 25 ).
[10] Cfr. § 8 e 9 legge sulla mediazione 25 giugno 2004 n. 420. Cfr.http://www.mediacie.sk/moznosti-mediacie/zakon-420-2004.html
[12] Der Rechtsanwalt, der sich als Mediator bezeichnet, hat die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Mediationsgesetz im Hinblick auf Aus- und Fortbildung, theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen zu erfüllen.
[13] Art. 1 § 5 (1)
1) Der Mediator stellt in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicher, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können.
[14] Art. 1 § 5 (1)
Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere
vermitteln:
1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,
2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,
3. Konfliktkompetenz,
4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie
5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.
La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.
[16] Art. 1 § 5 (2)
(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.
[17] Art. 1 § 5 (3)
(3) Der zertifizierte Mediator hat sich entsprechend den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 fortzubilden.
[18] Art. 1 § 6
§ 6 Verordnungsermächtigung
Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über die Ausbildung zum zertifizierten Mediator und über die Fortbildung des zertifizierten Mediators sowie Anforderungen an Aus- und Fortbildungseinrichtungen zu erlassen. In der Rechtsverordnung nach Satz 1 können insbesondere festgelegt werden:
1. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Ausbildung, wobei eine Ausbildung zum zertifizierten Mediator die in § 5 Absatz 1 Satz 2 aufgeführten Ausbildungsinhalte zu vermitteln hat, und über die erforderliche Praxiserfahrung;
2. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Fortbildung;
3. Mindeststundenzahlen für die Aus- und Fortbildung;
4. zeitliche Abstände, in denen eine Fortbildung zu erfolgen hat;
5. Anforderungen an die in den Aus- und Fortbildungseinrichtungen eingesetzten Lehrkräfte;
6. Bestimmungen darüber, dass und in welcher Weise eine Aus- und Fortbildungseinrichtung die Teilnahme an einer Aus- und Fortbildungsveranstaltung zu zertifizieren hat;
7. Regelungen über den Abschluss der Ausbildung;
8. Übergangsbestimmungen für Personen, die bereits vor Inkrafttreten dieses Gesetzes als Mediatoren tätig sind.
In sede di progetto ci voleva indicare una data entro cui l’ordinanza dovesse essere adottata.
[19] Cfr. Legge 15 marzo 1991 n. 3 (LOV-1991-03-15-3) in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75 in vigore dal 01/01/2004. Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html
[22] V. art. 17 Legge 18 novembre 2009, proclamata con Decisione del Presidente della Repubblica n. 562 del 3 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio del 2010, in RTI 2009, 59, 385. Inhttps://www.riigiteataja.ee/akt/13240243.
[23] V. art. 18 Legge 18 novembre 2009.
[24] Art. 75 l. 192/06
[26] Ex art. 7 c. 2 l. n. 3898/10 è il Ministro della Giustizia a stabilire i termini e le condizioni per l’accreditamento dei mediatori, il codice di condotta per mediatori accreditati, le sanzioni per la violazione del predetto codice, qualsiasi questione che riguardi la mediazione.
Un dipartimento del Ministero della Giustizia è poi in particolare responsabile per l’accreditamento dei mediatori e dell’adozione di misure amministrative necessarie per l’accreditamento.
Vi è una Commissione certificatrice dei mediatori (art. 6 l. n. 3898/10) che opera sotto la supervisione del ministero della Giustizia e che si occupa anche del controllo del rispetto degli obblighi degli organismi di mediazione, della conformità dei mediatori accreditati al codice di condotta e alle raccomandazione del Ministro della Giustizia, nonché della comminazione delle sanzioni stabilite dal Ministero (revoca temporanea o permanente dell’accreditamento).
La Commissione è composta da un presidente e quattro membri e un numero uguale di supplenti. La durata del mandato è di tre anni.
La certificazione dei mediatori avviene a seguito di esame che consente di verificare se il candidato abbia le conoscenze, le competenze e la formazione adeguata per fornire servizi di mediazione e la decisione è scritta e ben motivata.
Il ministro della Giustizia di concerto con il Ministero delle Finanze approva il regolamento della Commissione e degli esami, l’emolumento dei membri della Commissione, la tassa di partecipazione all’esame, la determinazione del procedimento di controllo degli enti di formazione accreditati per i mediatori e i facilitatori.
Cfr. ΝΟΜΟΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 3898 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. (ΕΦΗΜΕΡΙΣ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΕΥΧΟΣ ΠΡΩΤΟ Αρ. Φύλλου 211 16 Δεκεμβρίου 2010). La relazione con il testo di legge si può trovare all’indirizzo:http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=UDXtv4wqfeo%3d&tabid=132. V. per un breve commento anche P. DRAKOPOULOS, Mediation Becomes Established ADR Mechanism in Greece, in http://www.360reports.com.
[27] Art. 11 Ley Nº 26.589.
[28] Art. 8 Decreto nacional 1467/2011 .
[29] Cfr.http://www.jus.gob.ar/media/745557/Resolucion%202740%20Reglamento%20REGISTRO%20DE%20MEDIADORES%20Ley%2026589%20MINIMO.pdf
[30] Cfr. Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide etc.
[31] Cfr. Local Rule 2. 5, 3.
[32] Friary Law, Mediation Forum-Ireland, Mediators Institute Ireland, The Bar Council, The Chartered Institute of Arbitrators Irish Branch, The Law Society of Ireland, The International Centre for Dispute Resolution. Cfr. art. 15 della legge su responsabilità civile e tribunali (Civil Liability and Courts Act – S.I. No. 168 of 2005).
[33] V. amplius E. FICKS, Models of General Court-Connected Conciliation and Mediation for Commercial Disputes in Sweden, Australia and Japan, in http://www.law.usyd.edu.au.
[34] Negli Stati Uniti non vige l’assistenza obbligatoria in mediazione. “Representation by an attorney is permitted, but not required, in mediation” recita perentoriamente anche il programma ADA in http://www.ada.gov/medprog.htm.
[35] Different states, courts, and mediation programs may have different mediation rules, so you should ask your attorney about any rules governing your mediation.
[36] In most cases, the parties play some role in deciding how the mediation process in their case will be conducted. Many states, courts, and mediation programs have rules about these procedures, so you should check with your attorney about any rules governing your mediation. The mediator may also have procedures that he or she normally follows. However, some decisions about the mediation procedures may still be up to the parties and the mediator.
Some mediators have web sites or provide bios that indicate their mediation approach.
If you are represented by an attorney, your attorney may know the styles of mediators available for your case and can help you choose one whose style fits your needs.
[37] Will each party provide a memo to the mediator before the mediation session outlining the issues in dispute and whatever other topics the mediator requests?
Will this memo be confidential to the mediator or exchanged with the other party?
Will the mediator ask you to sign an agreement to mediate? If so, your attorney might ask the mediator to provide a copy before the mediation session so you can review it and ask any questions you may have about it.
What information should you bring to the mediation session?
Who will be at the mediation session? Mediation is most effective when each party has in attendance someone with full settlement authority who is knowledgeable and can make independent decisions about the case.
Will anyone participate by video, telephone, or be “on call” if needed?
If a person on your side with authority to settle cannot attend in person, your attorney should discuss this with the mediator before the mediation session.
Should any professionals other than the parties’ lawyers attend the mediation?
This might include financial or technical professionals, among others.
Does the mediator have a prior relationship with anyone who will
be at the mediation (such as parties, professionals, attorneys)? If so, you should tell your attorney as soon as you discover this. Despite the information you disclose, the mediator may still be able to be impartial and helpful but you, the other party, and the mediator will want to know about this from the beginning.
What time will the mediation session begin? How late might the session last?
Where will the mediation session(s) be held?
Will each party present its views in a joint session? If so, what would be
most helpful for you (or your lawyer) to say?
What items should you reserve for a private caucus with the mediator?
What can the mediator do that would be particularly helpful for you?
If the parties reach agreement, who would prepare it?
How much does mediation cost, if anything? How will the parties divide the costs?
[38] If you can participate in selecting the mediator, discuss with your lawyer what experience and qualities in a mediator would be most important in helping the parties resolve their dispute.
If you know of particular mediators, discuss whether any of them have the experience and qualities you think would be most helpful in your case.
[39] You are more likely to feel satisfied with mediation if you prepare carefully ahead of time. This is especially important if you have never participated in a mediation.
[40] Even if you have mediated many times, it is still important to prepare for each mediation because the issues, parties, and mediators are different in each case.
[41] There is no one best way to prepare for mediation or to mediate. You should work closely with your attorney to prepare for the mediation.
[42] In addition to helping you collect relevant information, develop a negotiation strategy, and consider the issues listed below, working together will help you have a common understanding of what to expect of each other in the mediation process. For example, you will want to discuss what roles each of you will play during the mediation.
Think carefully about the issues listed below in preparing for mediation. You may not be able to give a definite answer to some of the following questions and your answers may change during the mediation process, but it is still helpful to consider seriously these questions ahead of time.
What is the conflict really about? Are some of the problems caused by mistrust or miscommunication? What would you like to accomplish at the mediation? What does the mediator need to understand to help you accomplish your goals? What does the other party need to understand? What would you need to feel satisfied with the outcome? What do you think that the other person needs to feel satisfied? This may involve the exchange of monetary or nonmonetary value. If you can reach an acceptable agreement in mediation, would you want to have any relationship with the other party after the dispute is resolved? What issues do you and the other party agree about? What issues do you disagree about? What information, documents, cases, or rules might cause the other party to change his or her mind about the issues in dispute? What might cause you to change your mind?
[43] In mediation, you may hear things that you will disagree with and the mediator may test your views about what is realistic. Although you may think that the other party is wrong about some things, you will be more successful if you try to understand the other party’s views. Listen carefully to what he or she says and look for things that you agree on. This may cause the party person to try to understand your views and it may help you reach an agreement. When you disagree, it helps to be respectful toward the other party, which may cause him or her to treat you respectfully as well.
Keep an open mind and be willing to consider various options for settlement.
[44] Even if your mediator gives you suggestions or opinions, you always have the right to disregard those suggestions and opinions and to make your own decisions, including a decision not to accept a particular offer or not to reach any settlement.
[45] If you do not resolve all the issues at a mediation session, think about whether your attorney should follow up with the mediator by phone or to schedule another mediation session. Sometimes parties need more information or time to think about a situation before they are ready to finally resolve a dispute.
[46] Your mediator is likely to discuss all these aspects of confidentiality with you but, if he or she does not, be sure to ask.
[47] If the parties reach an agreement settling their dispute, the mediator may help the parties put it in writing.
If attorneys are representing the parties, the attorneys typically draft any written agreement.
IIa Conferenza Internazionale sulla Mediazione Trasformativa – Ospiti da tutto il mondo
IIa conferenza annuale QUADRA sulla mediazione trasformativa
MEDIAZIONE PER LA TRASFORMAZIONE DEL CONFLITTO TENDENZE ATTUALI E PROSPETTIVE FUTURE – SESSIONE PUBBLICA PLENARIA E 9 WORKSHOPS
Organizzata da ADR QUADRA (TIAKI s.r.l.), ISCT – INSTITUTE FOR THE STUDY OF CONFLICT TRANSFORMATION
Conferenza accreditata presso l’Ordine degli Avvocati di Roma e presso l’Ordine dei consulenti del lavoro della provincia di Roma
Unisciti a mediatori, ricercatori e professionisti provenienti da Francia, Germania, Regno Unito, Olanda, Argentina, Australia, Israele, Slovenia, Lituania, Norvegia, Thailandia, Repubblica Ceca, Lituania, Canada e Stati Uniti…
LA CONFERENZA SI TIENE AL PALAZZO UNICREDIT VIALE TUPINI, 180 – ROMA EUR
PROGRAMMA
Roma, 10-11 giugno 2013
LUNEDì 10 GIUGNO 2013
09.30 – Apertura (Delegati di Banca Unicredit, Ministero di Giustizia e Commissione Europea)
10:00 – L’evoluzione storica della pratica della mediazione e la rivoluzione trasformativa (Prof. Joseph Folger, ISCT & Temple University, Philadelphia PA)
11:00 – Il ruolo della mediazione trasformativa oggi in Europa (dibattito condotto da Carlo Mosca, Italia; con Richard Hill, UK e Marko Irsic, Slovenia)
12:00 – Accesso alla mediazione – Come incentivarlo? (dibattito condotto da Veronica Ceria, Italia; con Luciano Mascena, Italia; Antonio Nascimben, Italia; delegato della Commissione Europea)
LUNEDì 10 GIUGNO 2013
Parte riservata ai partecipanti paganti // Workshops in parallelo a scelta // Ridefinire la mediazione per preservarne i valori intrinseci
NOTA: I workshops sono validi per l’aggiornamento obbligatorio dei mediatori ai sensi del d.lgs. 28/2010
15:00 – 18:30
Workshop I – La mediazione trasformativa: i concetti di base (Winnie Backlund, USA; Richard Hill, UK)
Workshop II – Mediazione e tribunali: un rapporto inevitabilmente pericoloso? (Carlo Alberto Calcagno, Italia; Jody Miller, USA; Judy Saul, USA)
Workshop III – Definizioni legislative e strutturazione della mediazione (Carlo Mosca, Italia; Dan Simon, USA)
Workshop IV – La gestione “trasformativa” del conflitto interno alle organizzazioni (Anja Baukloh, Italia; Carol Bloom, USA; Joseph Folger, USA; Basia Solarz, Canada)
MARTEDì 11 GIUGNO 2013
Parte riservata ai partecipanti paganti // Workshops in parallelo a scelta // Le tecniche del mediatore nel modello trasformativo
Workshop V – La mediazione trasformativa come risposta al mobbing sul posto di lavoro ed in altre situazioni con vittima e persecutore (John Peter Weldon, Canada; Jane Gunn, U.K.;Antonio Nascimben, Italia)
Workshop VI – La mediazione familiare e relativa alla terza età (Winnie Backlund, USA; Rossana Novati, Italia; Andrea Pujatti, Italia; Dan Simon, USA)
13:00 – Pranzo
14:30 – 18:00
Workshop VII – Tecniche del mediatore trasformativo: rispettare il principio di autodeterminazione delle parti (Carol Bloom, USA; Joseph Folger, USA; Carlo Mosca, Italia)
Workshop VIII – I cosiddetti conflitti intrattabili: come gestire parti altamente litigiose (Richard Hill, UK; Jody Miller, USA; Basia Solarz, Canada)
Workshop IX – Insegnare mediazione trasformativa a scuola (Vincenza Bonsignore, Italia; Judy Saul, USA; Giovanni Scotto, Italia)
18:00 – Plenaria conclusiva
