Le tre domande della mediazione

Le considerazioni che seguono discendono da una personale riflessione sulla Gestalt, indirizzo terapeutico che secondo me reca ottimi spunti anche per la mediazione.

Quando pensiamo alle persone che vengono in mediazione civile e commerciale si presentano già delle difficoltà perché non sappiamo come definirle: non sono clienti, non sono pazienti, le chiamiamo parti.
E’ dunque un mestiere difficilissimo quello di uno, il mediatore, che non sa come definire il suo interlocutore: di uno che ha a disposizione solo un nome ed un cognome.
Ma che cosa vuol dire essere parti? che perseguono un interesse di parte, ma pure che in questo perseguire il loro interesse sono lontane anche da noi, nella relazione con noi; così come sono lontane tra di loro.
Le difficoltà aumentano.
Aumentano esponenzialmente se poi pensiamo che non abbiamo un interesse comune: c’è un interesse di ogni parte e delle parti e del mediatore.
Al contrario noi spesso siamo portati a pensare, per pigrizia, rassegnazione od altro, che la mediazione stia tutta in una domanda: ma ogni parte che cosa vuole dal mediatore?
Vero o no, per capirlo bisogna ascoltarla, ma non dobbiamo avere già la testa piena di quello che la parte dovrebbe provare e che dovrebbe dirci.
Per avere la testa libera dobbiamo metterci nei suoi panni e vedere che cosa sente quando ci racconta cose che abbiamo già ascoltato.
Dobbiamo essere curiosi e pensare: “Vuoi portarmi qui e allora andiamo a vedere ciò che c’è”.
Sì perché quel che c’è è invisibile da fuori.
La relazione tra due persone non è la pura sommatoria di due persone, è qualche cosa di più.
Così noi cerchiamo di raggiungere l’intero dell’altro attraverso le domande.
Un’automobile non è solo un insieme di pezzi di ferro, ma è una cosa che si muove e quel che la muove, che è natura della sua funzione, la benzina, l’energia, è invisibile ad una prima occhiata.
Nella ricerca ci capita poi di incontrare i suoi comportamenti: ora un comportamento non può essere giusto o sbagliato, diversamente non sarebbe un comportamento, ossia il prodotto di una data emozione (emozione deriva da emovere). Per questo noi non giudichiamo la parte, ma la aiutiamo a capire se può essere per lei proficuo sostenere o meno davanti al mondo quel mondo invisibile che abbiamo scoperto, il suo interesse che muove il comportamento.
Non è però davvero corretto ritenere che in mediazione ci sia solo da soddisfare la domanda “ma ogni parte che cosa vuole dal mediatore?”.
Gli interrogativi sono tre: certo è importante chiedersi poi che cosa vogliono le parti insieme, ma prima, forse prima di tutto, dovremmo interrogarci su ciò che vogliamo come mediatori da coloro che si siedono al nostro tavolo.
Il mediatore che non vuole niente dalla parte le impedisce di fare progressi: la mediazione, così come del resto ogni forma di comunicazione, si svolge tra persone che hanno tutte delle intenzioni.
Se tu mediatore non vuoi nulla dalla parte (a parte che inizi la mediazione e paghi l’indennità di mediazione), la relazione rimane impersonale.
Bisogna che il mediatore scopra che cosa la parte può dargli, ossia l’interesse suo proprio (al di là di quello economico).
E perché un essere umano interessa ad un altro essere umano? interessa perché è diverso. Vuole delle cose diverse.
Il mediatore deve smetterla di pensare che la sa più lunga della parte, deve iniziare a pensare che la sa solo diversa.
E che lo soddisfa, gli dà piacere aiutare colui che è diverso da lui, a soddisfarsi.

La mediazione familiare: Bulgaria

La Bulgaria ha una tradizione almeno secolare di componimenti bonari.

A Plovdiv[1], la seconda città della Bulgaria dopo Sofia, tra il 1880 e il 1930 i più nobili, autorevoli e rispettati cittadini mediavano le dispute tra concittadini.

Erano chiamati “intercessori” e praticavano la mediazione (медиацията) negli uffici che si trovano sulla strada principale della città[2].

L’accordo è così importante per i bulgari che le parti hanno a disposizione un mese dalla pubblicazione di una sentenza per comporre bonariamente la vertenza che li oppone (con il limite del buon costume e del rispetto della legge); in caso di intesa il tribunale annulla su richiesta la sua decisione[3].

Sempre più persone cercano anche oggi di comporre le loro controversie con la procedura negoziata. Ciò accade per le questioni civili ma soprattutto con riferimento alle questioni familiari, specie per iniziativa del Tribunale della città di Sofia ove la mediazione è gratuita.

Il tempo medio necessario per la mediazione è di un mese, mentre quello per un giudizio di primo grado è di un anno: e dunque in Bulgaria c’è un notevole risparmio di tempo rispetto ad un giudizio ordinario[4]. Dal 2000 si è iniziato nel Paese a formare dei mediatori[5] anche se solo nel 2004 è stata varata una legge[6] sulla mediazione che è poi stata emendata nel 2006 e nel 2011[7] per far fronte al disposto della Direttiva 52/08[8].

In generale vi è un unico limite alla mediazione: non ha luogo solo se la legge od un regolamento prevedono un’altra modalità per raggiungere un accordo[9].

La procedura è soggetta ai principi di riservatezza, di uguaglianza, di neutralità e d’imparzialità del mediatore[10].

La mediazione è poi condotta anche nei casi previsti dal codice di procedura penale (НАКАЗАТЕЛНО-ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС)[11]. L’art. 24 del C.p.p. stabilisce che se le parti hanno raggiunto un accordo transattivo il procedimento penale si chiude[12]; all’ultimo comma si aggiunge che nel caso di reato perseguibile a richiesta della persona offesa, l’azione penale termina qualora reo e vittima si siano riconciliati, a meno che il reo non abbia adempiuto l’accordo senza una buona ragione[13].

Anche il Codice di procedura civile (ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС)[14] ricomprende la possibilità di partecipare ad una mediazione.

Una modifica al Codice di procedura civile entrata in vigore il 1° marzo del 2008 prevede che le controversie civili e commerciali di competenza del Tribunale possano portarsi in mediazione giudiziale preventiva.

La norma è stata emanata dopo un lungo percorso: nel 2005 abbiamo avuto in Bulgaria il primo programma di judicial mediation ad opera della Tribunale regionale di Sofia.

Nel 2007 tre giudici del predetto tribunale hanno deciso di operare in proprio come mediatori.

Ma i risultati sono stati modesti perché non avevano una sufficiente competenza.

Così in coincidenza con la nuova formulazione normativa del 2008 il sistema giudiziario bulgaro si è affidato agli esperti della scuola di Harvard e nel 2009 ci sono stati 12 giudici che hanno partecipato ad un corso di 32 ore; il risultato di ciò è stato che sono partiti 11 programmi di mediazione in cui ogni giudice si metteva disposizione come mediatore per un giorno alla settimana; ai giudici col tempo si sono affiancati mediatori volontari[15].

In oggi i giudici possono informare le parti della possibilità di partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione bonaria dei conflitti[16].

Così accade anche in sede di procedimento di divorzio ove il giudice alla prima udienza con comparizione personale obbligatoria è tenuto in prima battuta a provare la conciliazione; se la conciliazione fallisce è tenuto a “spingere le parti” verso la mediazione[17]; se le parti convengono di avviare la mediazione o ad altri mezzi di composizione amichevole della controversia, il processo è sospeso.

Ciascuna delle parti può chiedere la riapertura del procedimento entro sei mesi. Se tale richiesta non viene effettuata, il caso è chiuso.

Se è raggiunto un accordo, in base al contenuto, può accadere che il procedimento termini o che prosegua nelle forme del divorzio per mutuo consenso.

Se le parti non hanno convenuto di partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione amichevole, l’udienza prosegue.[18]

Ancora in materia di controversie commerciali il giudice informa le parti che possono partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione bonaria dei conflitti[19].

L’art. 234 c. 1 e 3 del Codice di procedura civile bulgaro prevede oggi che l’accordo extragiudiziale sia omologato dal giudice se non è contrario al diritto e alla morale e che abbia il valore di una transazione giudiziaria[20].

Tale recente modifica normativa è assai utile dal momento che le transazioni giudiziarie su diritti disponibili hanno in Bulgaria la forza di una sentenza passata in giudicato ossia di una decisione definitiva che non è soggetta a ricorso davanti a un tribunale superiore[21].

Si aggiunga che gli avvocati bulgari hanno una certa dimestichezza con la materia degli ADR.

Sin dal 2005 il codice etico degli avvocati bulgari si occupa di ADR.

L’art. 18 (Mezzi alternativi di risoluzione delle controversie. Gratuito patrocinio) prevede che: “(1) L’avvocato cerca di pervenire ad una risoluzione efficace della controversia per il suo cliente. L’avvocato informa e assiste i propri clienti sulla opportunità di utilizzare una mediazione, una transazione, una conciliazione e/o altri mezzi alternativi disponibili di risoluzione delle controversie. (2) Nei casi in cui il cliente abbia il diritto all’assistenza legale o ad altre forme compatibili è tenuto a informarlo di queste opportunità[22].

La cultura negoziale è radicata anche per i rapporti con la Pubblica Amministrazione come recita il Codice amministrativo (АДМИНИСТРАТИВНОПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС) all’art. 20: “Art. 20. (1) Nei procedimenti dinanzi alle autorità amministrative le parti possono stipulare un accordo, se ciò non è contrario alla legge. (omissis) (8) L’accordo sostituisce l’atto amministrativo[23]. L’accordo può intervenire prima che l’atto amministrativo sia emanato, in sede di impugnazione e davanti al giudice amministrativo (art. 178)

Se scendiamo in maggiore dettaglio possiamo ricordare che in Bulgaria la mediazione è una procedura volontaria e riservata per la risoluzione alternativa delle controversie in cui un mediatore terzo assiste le parti in causa nel raggiungere un accordo[24].

La mediazione non è dunque mai condizione di procedibilità[25].

In materia di consumo si aggiunge che “la riluttanza a partecipare al procedimento di mediazione non può portare a conseguenze negative”.

L’ambito in cui la procedura risulta esperibile è quello civile, commerciale, del lavoro, della famiglia[26] e delle controversie legate ai diritti dei consumatori[27] e pure di altre controversie tra gli individui e/o le persone giuridiche, anche in ambito transfrontaliero[28].

Al di là del tenore esplicito della norma la mediazione viene utilizzata anche per il diritto scolastico, per le pratiche d’intermediazione finanziaria, per le controversie collettive di lavoro e nelle questioni sanitarie.

Degno di rilievo in materia è in primo luogo il regolamento attuativo della legge sulla mediazione, l’ordinanza del 15 marzo 2007 n. 2[29] che si occupa dei termini e delle condizioni per il riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, dei programmi di formazione dei mediatori, del loro codice etico e delle regole di procedura ed infine dei termini e delle condizioni per l’accesso, l’uscita e la cancellazione dei mediatori dal Registro unico dei Mediatori.

La domanda di mediazione è presentata da una o da entrambe le parti della controversia a un mediatore, e contiene:

  1. I nomi delle parti;
  2. l’indirizzo, il telefono, il fax;
  3. una breve descrizione della controversia[30].

Quando i mediatori sono associati la proposta di mediazione deve essere presentata all’associazione[31].

Non esiste dunque un obbligo di appartenenza ad un organismo che eroghi mediazione.

Le parti hanno pari opportunità di partecipare alla procedura di mediazione[32].

Possono ritirarsi dalla procedura in qualsiasi momento se lo desiderano[33].

L’ordinanza 2/2007 specifica al proposito che il mediatore si impegna a mediare tra le parti in causa a condizione che possa mantenere la sua imparzialità[34].

Durante la procedura egli non dovrebbe mostrare pregiudizio o preconcetto basato sulle qualità personale delle parti o sul loro passato che viene presentato in mediazione[35].

La mediazione avviene all’interno di una o più riunioni[36].

Sono previsti incontri di concerto con ciascuna delle parti nel tempo che ritengono più comodo[37].

Il mediatore informa le parti circa la natura della mediazione e i suoi effetti, all’inizio del primo incontro[38].

Nel presentarsi rivela alle parti eventuali circostanze che possono portare ad un conflitto di interessi[39].

Il mediatore chiede alle parti di prestare consenso orale o scritto a partecipare alla mediazione dopo essersi accertato che hanno compreso la natura e le conseguenze della mediazione[40].

Nella mediazione del consumo vengono messi a fuoco anche i principi di correttezza e trasparenza[41], di legalità[42] e di efficacia od effettività[43].

Ogni mediazione è disciplinata unicamente dallo scambio dei consensi tra le parti[44].

Il mediatore avvia il processo di mediazione, una volta che le parti hanno concordato le condizioni per il pagamento del suo lavoro[45].

Interessante è che la legge disponga che il compenso non può essere commisurato al risultato raggiunto[46]: non si può in altre parole stipulare una specie di patto di quota lite.

Il mediatore crea un ambiente favorevole per la comunicazione libera delle parti in causa in modo che possano migliorare la loro relazione e raggiungere un accordo[47].

Il mediatore mette le parti nelle condizioni di raggiungere un comune accordo e di comprenderne le disposizioni[48].

L’ordinanza aggiunge al proposito che il mediatore deve promuovere attività che possano informare circa la reale portata della procedura di mediazione[49].

Il mediatore non può fornire consulenza legale, ma assiste solo le parti nel raggiungere un accordo reciprocamente accettabile[50].

Il mediatore rispetta il parere di ciascuna delle parti della controversia e esige il rispetto da loro[51].

Il mediatore può terminare la mediazione, se proprio l’apprezzamento del caso e l’etica suggeriscono che la mediazione non procede in modo legale ed etico[52].

Sempre in materia di consumo viene descritta in dettaglio la prima riunione congiunta anche se ovviamente alcuni elementi valgono anche per le atre forme di mediazione: il mediatore porge il benvenuto ai partecipanti e specifica le regole di procedura, e quindi fornisce alle parti la possibilità di esporre i diversi punti di vista sul conflitto. Scopo di questo primo incontro è quello di introdurre i partecipanti alla procedura per raccogliere informazioni, individuare i problemi e iniziare a generare possibili soluzioni. L’obiettivo principale del mediatore è quello di realizzare un dialogo costruttivo tra le parti. Il mediatore deve garantire il tono pacifico della riunione e guidare le parti ad esporre le opinioni in modo giustificato. Il mediatore preliminarmente comunica alle parti che il suo compito è quello di facilitare il dialogo tra loro per ottenere una risoluzione volontaria del conflitto sulla base di reciproche concessioni; aggiunge inoltre che non sostiene alcuna delle parti, che ciascuna delle parti è responsabile per un eventuale l’accordo e che al contrario il mediatore non può ritenersi responsabile per il suo contenuto; infine precisa che se lo si desidera, qualsiasi parte può consultarsi con gli esperti sia in merito alla definizione della procedura che alla possibilità di impegno in essa.

Sulle sessioni separate il regolamento del consumo così si esprime: il mediatore ha la facoltà, a sua discrezione, di tenere riunioni con ciascuna parte separatamente. Lo scopo di questi incontri è quello di chiarire le posizioni di ciascuna parte e di ottenere maggiori informazioni che potrebbero essere utili per il conseguimento dell’oggetto del procedimento, e di esaminare se talune conclusioni della controversia siano o meno accettabili.

E con riferimento alla congiunta finale: il mediatore promuove la composizione amichevole della controversia di comune accordo tra le parti interessate. Se le parti sono d’accordo redige una ricognizione di accordo e la presenta alle parti per la firma. Il mediatore firma solo il documento originale. Una copia autentica dell’accordo può essere emessa su richiesta. Il mediatore informa i partecipanti che, se una parte non adempia agli obblighi derivanti dal contratto, l’altra parte può rivolgersi al tribunale.

Sempre in materia di consumo il mediatore può, a sua discrezione o su richiesta di una delle parti, a condizione che l’altra parte non si opponga, tenere alcune o tutte le riunioni in remoto utilizzando un mezzo di comunicazione a distanza.

Le discussioni in relazione alla controversia sono confidenziali. I partecipanti in mediazione sono tenuti a mantenere il segreto su tutte le circostanze, fatti e documenti che sono diventati notori durante la procedura[53].

Il mediatore non può essere chiamato come testimone sulle circostanze per cui gode della fiducia delle parti che siano rilevanti per risolvere la controversia oggetto della mediazione, se non con il consenso espresso della parte che ne ha fiducia[54].

La testimonianza è consentita nei casi in cui:

  1. È necessaria per esigenze del processo penale[55] o per la tutela dell’ordine pubblico;
  2. si deve garantire la tutela degli interessi dei bambini o è necessario scongiurare un danno all’integrità fisica o mentale di una persona, o 3. la divulgazione dell’accordo raggiunto a seguito della mediazione, è necessaria per attuare e applicare tale accordo[56].

In caso di interruzione della mediazione il mediatore non va esente dall’obbligo di mantenere il segreto relativamente alla sua attività di mediazione[57].

Interessante è quanto previsto dal regolamento del consumo in ordine alle richieste e proposte che le parti possono scambiarsi: il mediatore deve richiedere alle parti di formulare chiaramente le loro richieste e proposte. Deve astenersi da stime e pareri su tali richieste e proposte. Nel caso in cui una richiesta o una proposta sia contraria alla legge, il mediatore ne informa le parti e specifica che un accordo sul punto sarebbe nullo.

L’accordo vincola soltanto le parti.

In Bulgaria esiste un registro unificato[58] per i mediatori: coloro che vi sono iscritti possiedono una certificazione di qualità ed il solo fatto dell’iscrizione implica la riservatezza degli operatori[59].

Il registro ministeriale contiene una lista di 1.865 mediatori[60] ed è pubblicato online[61].

Sia l’iscrizione dei mediatori, sia quella degli enti di formazione avviene online.

I mediatori pagano una tassa di iscrizione di 20 LEV (10,19 €); gli enti di formazione di 100 LEV (50,94 €).

I soggetti che svolgono funzioni in materia di giustizia (magistrati/giudici, procuratori, investigatori) non possono operare come mediatori.

Non esiste un codice di condotta specifico per i mediatori. Però le norme etiche sono contenute nella legge sulla mediazione e nel già analizzato regolamento n. 2 del 15 marzo 2007 che stabilisce le condizioni e la procedura di abilitazione delle organizzazioni che prestano servizi di mediazione[62].

Le organizzazioni che offrono formazione per mediatori provengono dal settore privato e devono essere approvate dal Ministero della Giustizia[63], come in Italia.

Gli organismi di formazione che sono attualmente 39, devono all’uopo presentare domanda per essere inseriti nel registro tenuto dal Ministero della Giustizia con apposito modulo[64].

Il Ministro ha 30 giorni di tempo per approvare l’organizzazione[65].

Nel caso di irregolarità documentali esse vanno corrette entro 14 giorni dal ricevimento della notifica[66].

La formazione dei mediatori viene attuata attraverso un monte di 60 ore ed è pratica e teorica nelle stesse proporzioni[67].

Il programma da rispettare è molto puntuale e si evince dalla appendice n. 2 all’ordinanza[68].

La formazione dei mediatori si conclude con un esame che viene condotto da un comitato: comprende un test ed una simulazione di mediazione[69].

Le persone che superano l’esame ricevano apposito certificato di compiuta formazione[70].

Dal 2011 il mediatore deve svolgere anche un aggiornamento periodico di 30 ore a cui segue lo stesso esame precedentemente descritto ed il rilascio di apposito certificato di specializzazione[71].

I contenuti di quest’ultima formazione che viene definita “formazione supplementare mediante specializzazione” prevede l’acquisizione di competenze teoriche e pratiche specifiche per condurre la procedura di mediazione nei seguenti tipi di controversie:

-contenzioso civile, comprese le controversie relative ai diritti dei consumatori;

– controversie amministrative;

– controversie del lavoro;

– controversie familiari;

– controversie commerciali;

– mediazione in casi criminali;

– controversie transfrontaliere;

– altri tipi di controversie.

È prevista una parte teorica ove si affrontano:

  1. La possibilità di applicare la procedura di mediazione.
  2. Il quadro legislativo e l’applicazione pratica della mediazione.
  3. Le particolarità della procedura di mediazione nelle controversie specializzate e la costruzione delle competenze specifiche del mediatore nella conduzione della procedura.
  4. L’effetto dell’accordo raggiunto in mediazione specializzata e la sua esecutività.

La parte pratica è destinata a simulazioni, lezioni individuali, seminari pratici.

[1] Detta la Firenze bulgara.

[2] http://www.baadr.com/history.php

[3] Спогодба след приключване на съдебното дирене

Чл. 249. Съдът обезсилва постановеното от него решение, ако преди влизането му в сила страните заявят, че са се спогодили и молят да се прекрати делото.

[4] http://dariknews.bg/view_article.php?article_id=1167786

[5]  V. E. GEORGIEV, Is enthusiasm sufficient to promote mediation?, in Overview of judicial mediation in the world, L.’Harmattan, 2010, Paris, p. 66 e ss.

[6] Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006,  No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).

ЗАКОН за медиацията Обн., ДВ, бр. 110 от 17.12.2004 г., изм. и доп., бр. 86 от 24.10.2006 г., доп., бр. 9 от 28.01.2011 г., изм. И доп., бр. 27 от 1.04.2011 г. Сборник закони – АПИС, кн. 1/2005, стр. 320

http://www.lex.bg/bg/laws/ldoc/2135496713

[7] Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004. ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431

[8] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:it:PDF

[9] Art. 3 c. 3 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[10] Artt. 6 e 7 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

Nell’ambito del consumo viene data dal regolamento sulla procedura questa definizione: la mediazione è un procedimento in cui le parti di una controversia (consumatore / utente e concessionario) cercano di comporre amichevole con l’assistenza di una terza parte indipendente qualificato – un mediatore (art. II).

[11] Art. 3 c. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[12] Чл. 24. (3) Производството по дела от общ характер се прекратява и когато съдът одобри споразумение за решаване на делото.

[13] Чл. 24. (5) 3. пострадалият и деецът са се помирили, освен ако деецът не е изпълнил условията на помирението без уважителни причини;

[14] http://lex.bg/laws/ldoc/2135558368

[15] E. GEORGIEV, Is enthusiasm sufficient to promote mediation?, in Overview of judicial mediation in the world, L.’Harmattan, 2010, Paris, p. 66 e ss.

[16] Чл. 140. (3) Съдът насрочва делото в открито заседание, за което призовава страните, на които връчва препис от определението по ал. 1. Съдът може да съобщи на страните и проекта си за доклад по делото, както и да ги напъти към медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.

[17] Разглеждане на делото

Чл. 321. (1) В първото заседание за разглеждане на делото по иск за развод страните трябва да се явят лично. При неявяване на ищеца без уважителни причини производството се прекратява.

(2) След разрешаването на предварителните въпроси и тези по редовността на исковата молба съдът е длъжен отново да напъти страните към медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.

(3) Ако страните постигнат съгласие за започване на медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора, делото се спира.

(4) Всяка от страните може да поиска възобновяване на производството по делото в 6-месечен срок. Ако такова искане не бъде направено, делото се прекратява.

(5) Когато се постигне споразумение, в зависимост от съдържанието му делото или се прекратява, или се преминава към производство за развод по взаимно съгласие.

(6) Ако страните не постигнат съгласие за процедура по медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора, разглеждането на делото продължава.

Cfr. anche l’art. 49 del Codice della famiglia (СЕМЕЕН КОДЕКС) sempre in tema di divorzio che fa riferimento alla conciliazione, alla mediazione e ad altri strumenti alternativi. http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135637484

[18] Art. 321 C.p.c.

[19] Art. 374 c. 2 C.p.c.

(2) Съдът насрочва делото в открито заседание, като изпраща на ищеца допълнителния отговор. Съдът съобщава на страните определението си по ал. 1. Той може да им съобщи и проекта си за доклад по делото, както и да ги напъти към процедура по медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.

[20] Съдебна спогодба

Чл. 234. (1) За всяка спогодба, която не противоречи на закона и на добрите нрави, се съставя протокол, който се одобрява от съда и се подписва от него и от страните.

(2) Когато прокурорът участва като страна в делото, съдът одобрява спогодбата, след като вземе и неговото мнение.

(3) Съдебната спогодба има значението на влязло в сила решение и не подлежи на обжалване пред по-горен съд.

(4) Когато спогодбата се отнася само за част от спора, съдът продължава разглеждането на делото за неспогодената част.

[21] Art. 234 c. 3 del Codice di procedura civile: “La transazione giudiziaria ha il valore di una decisione definitiva e non soggetta a ricorso davanti ad un tribunale superiore.

[22] http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135507578

[23] http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135521015

[24] Art. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110

[25] V. anche art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[26] Limitatamente ai diritti disponibili.

[27] Molto utilizzata è la mediazione nell’ambito del danno da vacanza rovinata.

[28] Art. 3 c. 1 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[29] Ordinanza n. 2 del 15.03.2007 dettante i termini e le condizioni di riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, l’iscrizione, la cancellazione e la revoca dei mediatori dal Registro unificato dei mediatori e le regole procedurali ed etiche di condotta dei mediatori.

НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора. http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx

[30] Articolo. 21 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[31] Art. 21 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[32] Art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[33] Art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[34] Articolo 30 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[35] Art. 30 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[36] Articolo 22 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[37] Articolo 22 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[38] Articolo 23 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[39] Articolo 31 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[40] Articolo 24 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[41] Il principio di correttezza e trasparenza richiede che entrambe le parti in causa siano messe in grado di partecipare pienamente e ugualmente nel procedimento.

Il mediatore deve consentire a ciascuna parte di prendere una posizione sui fatti e sulle prove addotte.

Il mediatore deve informare le parti nel procedimento, che il suo obiettivo è quello di far raggiungere a loro un compromesso reciprocamente accettabile e nel quale siano in grado di raggiungere un livello elevato di tutela dei loro diritti e interessi, qualora si debba approdare in tribunale.

Il mediatore comunica alle parti che la procedura è volontaria e che possono scegliere di allontanarsi in qualsiasi momento.

Altro corollario del principio di correttezza e trasparenza è quello per cui le parti devono avere tempo sufficiente per affrontare in collaborazione il testo del futuro accordo prima della firma.

Rientra ancora principio di correttezza e trasparenza il dovere del mediatore di garantire che ciascuna parte abbia compreso la natura del procedimento di mediazione e sia in grado di partecipare pienamente e proteggere i propri diritti. Il mediatore è tenuto a sospendere il procedimento nel caso in cui una delle parti non sia in grado di prendere le proprie decisioni causa di una malattia, di una disabilità fisica o mentale, alla presenza di timore per qualsiasi altra ragione (art. 2 regolamento).

[42] Il principio di legalità impone al mediatore di informare le parti in merito al processo di mediazione e di orientarle per raggiungere un accordo pienamente coerente con le norme imperative di diritto. Il mediatore deve garantire il rispetto del diritto nel procedimento e la prevenzione di comportamenti illeciti da entrambe le parti. Nel caso in cui sussistesse un tale comportamento ovvero l’accordo violi la legge, il mediatore deve informarne le parti, e se il reato non viene si protrae è tenuto a terminare la procedura (art. 3 regolamento).

[43] Il principio di effettività richiede un rapido ed efficiente procedimento di mediazione. Il mediatore deve chiedere alle parti quale tipo di procedimento preferiscano, se scritto od orale, se di persona o per mezzo elettronico, tenendo conto dei mezzi che siano più produttivi per il caso concreto. Le sessioni devono effettuarsi senza indebito ritardo; il mediatore mette a disposizione i mezzi che siano più efficaci e finanziariamente vantaggiosi per le parti. Elemento del principio di effettività è la possibilità delle parti di farsi rappresentare mediante delega.

[44] Art. 6 c. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[45] Articolo 34 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

I mediatori bulgari del Centro di mediazione di Sofia guadagnano un compenso di 80 lev all’ora (40,74 €) e nei fine settimana o festivi c’è una maggiorazione del 25%. La prima ora viene pagata in anticipo e le altre alla fine della mediazione. Se il mediatore è chiamato fuori sede ha diritto alle spese di vitto ed alloggio.

E tutto ciò al netto delle spese di procedimento: ad esempio copia del verbale costa 5 lev (2,5 €).

[46] Articolo 34 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[47] Articolo 25 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2..

[48] Articolo 26 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[49] Articolo 35 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[50] Articolo 27 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[51] Articolo 28 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[52] Articolo 29 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[53] Art. 7 c. 1 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110. Il principio è ribadito dall’art. 32 dell’Ordinanza:”Il mediatore deve mantenere segrete le circostanze, fatti e documenti che sia venuto a conoscenza nel corso della mediazione”.

[54] Art. 7 c. 2 Legge sulla mediazine 17.12.2004 Prom. SG. 110 (inserito nel 2011).

[55] In materia di consumo si sottolinea che il principio della riservatezza impone al mediatore di mantenere riservati tutti i dati che dovessero emergere nel corso del procedimento, e a non usarli per scopi diversi da quelli ai fini del procedimento. Un’eccezione a questo principio riguarda i casi in cui la legge richiede al mediatore di fornire informazioni alle autorità governative (art. 4 regolamento).

[56] Art. 7 c. 3 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110 (inserito nel 2011).

[57] Articolo 33 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[58] http://www.justice.government.bg/MPPublicWeb/default.aspx?id=2

[59] V. articoli da 13 a 20 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[60] A giugno 2014.

[61] http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

[62] V. articoli 21 e ss. Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[63] Art. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2. Il Ministero peraltro esercita un controllo sugli Enti di formazione che può portare alla revoca dell’approvazione nel caso di violazioni sulla formazione dei mediatori (articolo 12 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).

[64] Che contiene elementi simili a quelli richiesti dal decreto 180/10 nostrano tra cui il nome del rappresentante dell’organizzazione e dei dati della stessa, un certificato di buona reputazione, un programma per la formazione dei mediatori conforme all’Ordinanza; un elenco di esperti e di documenti attestanti l’istruzione e la qualificazione (articoli 3 c. 2 e 3 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).

[65] Articolo 3 c. 4 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2. Il nome e numero d’ordine dell’organizzazione sono pubblicati sul sito web del ministero della Giustizia (articolo 6 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).

[66] Articolo 5 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[67] Articolo 8 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[68] Quello che è il programma minimo di formazione contiene una parte teorica in cui si devono toccare i seguenti argomenti:

  1. Il concetto di conflitto. Rimedi giuridici per gestire la controversia – tribunale, arbitrato, riconciliazione e altri.
  2. Il concetto di accordo – giudiziario e stragiudiziale. Contenuto essenziale e legale

conseguenze.

  1. Il significato della mediazione. Implementazione pratica della mediazione come mezzo di risoluzione delle controversie. Criteri di ammissibilità
  2. I partecipanti alla procedura di mediazione. Poteri della corte o di un’altra autorità competente dinanzi alla quale la controversia sia stata sottoposta per la risoluzione.
  3. I principi della mediazione.
  4. Le regole procedurali ed etiche per la mediazione ed in particolare:
  5. Apertura della procedura di mediazione. Selezione di un mediatore.
  6. Fasi della procedura di mediazione.
  7. Ruolo e funzioni del mediatore. Metodi per migliorare la comunicazione. Strategie per affrontare situazioni problematiche.
  8. La sospensione e la definizione della procedura.
  9. L’accordo. Contenuto dell’accordo, azionabilità.

  Mediazione sui singoli tipi di controversie

  1. Panoramica giuridica comparativa della legislazione e delle pratiche in vigore

circa l’applicazione della mediazione.

  1. Specificità della procedura di mediazione in alcuni tipi di controversie:
  • controversie civili, comprese controversie sui diritti dei consumatori.
  • controversie amministrative,
  • controversie di lavoro,
  • mediazione familiare,
  • mediazione commerciale (business),
  • Mediazione in casi criminali e altri.

Vi è poi una parte pratica che si svolge attraverso simulazioni e giochi di ruolo; l’analisi e la partecipazione alle simulazioni deve riguardare almeno tre casi.

[69] Articolo 10 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[70] Il facsimile è in allegato 3 all’ordinanza. Articolo 11 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[71] Articolo 11 bis Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

La mediazione familiare: Belgio

Il 30 settembre del 2005 è entrata in vigore la legge sulla mediazione[1] che ha inserito un articolato nel codice giudiziario[2].  In Belgio si è fatta una scelta simile a quella del Regno dei Paesi Bassi visto che si è ritenuto di emendare appunto il codice giudiziario del 1967.

Ne è venuta fuori una mediazione volontaria[3] davanti ad un mediatore accreditato[4].

Diciamo subito però che in caso di divorzio (divorce pour désunion irrémédiable) il giudice[5] può ordinare la sospensione del processo in modo che le parti possano partecipare ad un incontro informativo di mediazione familiare o di conciliazione o di altro mezzo di composizione amichevole[6].

Peraltro tra la disciplina belga della mediazione e quella italiana vi sono molti punti di contatto[7]; ma potremmo dire lo stesso anche con riferimento alla mediazione spagnola e a quella bulgara.

Vi sono anche altri importanti provvedimenti che disciplinano il settore della mediazione belga:

  • La decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del Codice del mediatore[8].
  • Le linee guida per la presentazione della domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 febbraio 2005[9].
  • La decisione del 1°febbraio 2007[10], che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione dei mediatori qualificati[11].
  • La decisione del 18 dicembre 2008 che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati per quanto riguarda la formazione continua[12].

La legge riguarda sia la mediazione civile commerciale (e del lavoro), sia quella familiare che si considera parte di quella civile e che ha in Belgio importanza preponderante[13].

La Commissione federale per la mediazione definisce la mediazione familiare “un modo di risolvere i conflitti familiari con il quale un mediatore (neutrale e indipendente) aiuta le parti a riprendere il dialogo, una totale confidenzialità, una via per trovare un accordo reciproco in grado di soddisfare le esigenze dei genitori e quelle dei loro figli.

La mediazione familiare riguarda le coppie sposate o non sposate, si occupa dell’organizzazione della loro separazione, della liquidazione del patrimonio, così come dei nonni e dei loro bambini circa il diritto di contattare i propri nipoti, così come della gestione genitoriale dei figli adolescenti ed il rapporto tra fratelli e sorelle in merito alla loro eredità, ecc.[14]

La mediazione familiare belga ha dunque un’ampia possibilità di applicazione che non ad esempio quella italiana.

I mediatori familiari accreditati che si trovano nel registro ministeriale[15] sono più di 1000. Il registro permette di scegliere anche la professione del mediatore.

Bisogna dire che la legge distingue tra mediazione volontaria e mediazione giudiziaria.

La mediazione volontaria è un procedimento scelto dalle parti prima, durante o successivamente ad un procedimento giudiziario[16]; qualsiasi parte può poi proporre all’altra, a prescindere da qualsiasi procedimento giudiziario o arbitrale di utilizzare il processo di mediazione.

Le parti possono nominare il mediatore di comune accordo o affidare la nomina ad un terzo (ad esempio un organismo di mediazione)[17].

La proposta viene inviata per posta raccomandata. Dal momento del presunto ricevimento la raccomandata ha due effetti: è considerata diffida ad adempiere e sospende la prescrizione per un mese[18].

Le parti definiscono l’un l’altra, con l’aiuto del mediatore, le modalità organizzative per la mediazione e la durata della procedura.

Questo accordo è documentato in un protocollo di mediazione firmato dalle parti e dal mediatore. Il protocollo di mediazione contiene:

1° il nome e il domicilio delle parti e dei loro difensori;

2° il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore e, se del caso, una dichiarazione che il mediatore è autorizzato dalla Commissione federale per la mediazione ai sensi dell’art. 1727 del Codice giudiziario;

3° il richiamo al principio della volontarietà della mediazione;

4° una descrizione concisa della controversia;

5° il richiamo al principio della riservatezza delle comunicazioni nel corso della mediazione;

6° e il metodo di determinazione delle spese di mediazione e delle condizioni di pagamento;

7° la data;

8° la firma delle parti e del mediatore.

In assenza di questi elementi il verbale di mediazione che le parti raggiungono a seguito dell’accordo di mediazione non è omologabile[19].

La firma del protocollo sospende la decorrenza dei termini nel corso della mediazione.

Salvo che le parti convengano diversamente, la sospensione del termine della prescrizione cessa decorso un mese dalla notifica operata da una delle parti o al mediatore o alle altre parti del desiderio di porre fine alla mediazione. La notifica deve avvenire tramite lettera raccomandata[20].

L’accordo raggiunto dalle parti deve essere scritto e viene firmato dalle parti e dal mediatore. Se del caso si può fare menzione del fatto che il mediatore è accreditato.

Le spese di mediazione sono affrontate in parti uguali a meno che le parti non decidano diversamente[21].

E ciò vale anche per la mediazione giudiziaria: anche se il giudice dispone delle spese con sentenza, con riferimento agli emolumenti di mediazione non sussiste la regola della soccombenza e l’attribuzione sarà sempre in parti eguali, a meno che le parti non abbiano previsto una diversa distribuzione in sede di protocollo.

Il Belgio peraltro riconosce il gratuito patrocinio sia per la mediazione volontaria, sia per quella giudiziaria, a condizione che il mediatore sia accreditato[22].

Il costo di un mediatore in regime di legal aid è di 40 € all’ora per un massimo di venti ore[23]. A ciò si aggiungono 50 € per le spese. I costi sono divisi tra le parti e la parte che è indigente riceve la metà dei 40 €.

Gli impegni assunti da ciascuno devono risultare con precisione dall’accordo[24].

Se il mediatore che ha condotto la mediazione è accreditato dalla Commissione ai sensi dell’art.  1727 (a seguito di domanda), le parti o una di esse possono chiedere l’approvazione dell’accordo al giudice competente[25].

La domanda è depositata a mezzo avvocato presso il giudice che sarebbe stato competente se la controversia non vi fosse stata mediazione[26].

Il giudice analizza in primo luogo il protocollo di mediazione. L’omologazione può essere rifiutata se il protocollo non contiene le disposizioni precedentemente indicate[27].

Il giudice non può sindacare la qualità od il merito dell’accordo, ma non omologherà un accordo che non sia scritto o non firmato.

Non sarà omologato nemmeno l’accordo contrario all’ordine pubblico.

In dottrina (VEROUGSTRAETE) per accordo contrario all’ordine pubblico si intende ad esempio la convenzione che implichi una evasione fiscale; non si ritiene invece che sia contraria all’ordine pubblico una convenzione “sbilanciata”.

Il giudice belga nega inoltre l’omologazione in materia di famiglia quando verifichi che l’accordo rinvenuto durante una mediazione familiare sia contrario agli interessi del minore[28].

L’omologazione ha per l’accordo lo stesso effetto della sentenza e non può essere oggetto di impugnazione[29].

In ossequio alla Direttiva 52/08 soltanto l’accordo omologato da una corte belga può essere riconosciuto e dotato di esecutività in tutti i paesi membri dell’Unione in base al diritto dell’unione o dei singoli paesi; la legge belga non prevede invece disposizioni per il riconoscimento e l’esecutività degli ordini o giudizi stranieri che per la dottrina belga devono considerarsi come ordinari giudizi.

La mediazione giudiziaria può essere disposta dal giudice, anche in sede di procedimento sommario, col consenso delle parti e sempre che non siano state precisate le conclusioni e che la causa sia stata trattenuta in deliberazione.

La mediazione giudiziaria non può essere però espletata davanti alla Corte di Cassazione e al tribunale distrettuale.

La mediazione può riguardare l’intera controversia od una sola sua parte[30].

Le parti possono chiedere di mediare in citazione, nell’introduzione del giudizio sommario, o nel corso del procedimento, presentando una richiesta scritta alla cancelleria del tribunale nel qual caso l’intervento del giudice è prevista entro e non oltre 15 giorni[31].

Se le parti chiedono la mediazione congiuntamente tutti i termini processuali sono sospesi dal giorno in cui è fatta la richiesta[32]. Il cancelliere provvede a notificare la sospensione alle parti e ai loro avvocati.

Spetta alle parti nominare un mediatore che è un soggetto privato (avvocato, notaio, assistente sociale)[33] accreditato dalla Commissione per la mediazione.

Se viene nominato un avvocato – detto per inciso – non è opportuno che durante la procedura pronunci pareri giuridici perché può perdere la sua neutralità[34].

Le parti possono anche scegliere un mediatore non accreditato con richiesta congiunta e motivata se riescono a dimostrare che nessun mediatore accreditato è disponibile per il tipo di controversia in questione. Il giudice può non approvare e rifiutare la scelta delle parti se hanno scelto un mediatore che non soddisfa i criteri minimi di accreditamento per mediatori[35].

Il decreto con cui viene ordinata una mediazione giudiziaria menziona esplicitamente l’accordo delle parti per tentare la mediazione e il nome, l’idoneità e l’indirizzo del mediatore. Nella decisione si stabilisce anche il termine che si concede alle parti per trovare una soluzione, che non può essere superiore a sei mesi[36], e la data dell’udienza che si terrà alla fine della mediazione. La data deve essere la prima possibile dopo la scadenza del termine previsto per la mediazione[37].

All’udienza le parti informano il giudice circa l’esito del procedimento di mediazione. Se non hanno raggiunto un accordo possono chiedere una proroga o chiedere al giudice di riprendere la procedura giudiziaria[38].

Nel caso in cui le parti desiderino una proroga del periodo di mediazione, il giudice può concederlo ma con dei limiti al fine di evitare un abuso del procedimento.

La decisione del giudice di ordinare una mediazione, di prorogarla o terminarla non è appellabile[39].

Entro otto giorni dall’ordine del giudice, una copia viene inviata al mediatore. Entro altri otto giorni il mediatore informa il giudice e le parti della data e del luogo in cui incomincerà la mediazione[40].

Durante la procedura il giudice mantiene comunque il controllo della controversia e dunque le parti possono chiedere di disporre provvedimenti istruttori. Su richiesta del mediatore o di una delle parti il giudice può porre fine alla mediazione anche prima del termine assegnato[41].

Ciò peraltro accade anche in Francia con riferimento alla conciliazione delegata ad un conciliatore.

Durante la mediazione la prescrizione rimane sospesa.

In qualsiasi punto del procedimento il mediatore designato può essere sostituito da un altro mediatore accreditato, purché le parti si accordino a tal fine e l’accordo viene aggiunto al fascicolo processuale[42].

Al termine della procedura il mediatore informa il giudice per iscritto dell’esito del procedimento.

In caso di accordo, le parti, o una di esse, possono avviare una procedura di omologazione.

Anche nella mediazione giudiziaria, il giudice può rifiutare di omologare l’accordo di mediazione se esso violi l’ordine pubblico o se, come abbiamo già detto, l’accordo raggiunto in materia di famiglia violi gli interessi dei bambini.

Nel caso in cui il processo di mediazione abbia portato ad un accordo parziale, verrà continuata la procedura giudiziaria. Tuttavia il giudice se lo ritiene opportuno, sentite le parti, può scegliere di prorogare la missione del mediatore.

La mediazione è in generale applicabile a tutti i rapporti per cui sia possibile transigere, transfrontalieri od interni. Anche in ambito pubblico è possibile mediare qualora la legge lo consenta, ma sino ad ora nessuna legge si è espressa in materia probabilmente per un riguardo all’Ombudsman federale che si occupa dei casi di malgoverno[43].

Il governo ha ritenuto poi che non ci fosse bisogno di adeguare il dettato legislativo della legge sulla mediazione alla direttiva 52/08[44]: sino ad ora la Commissione Europea non ha manifestato opinioni contrarie a questo assunto[45].

La Commissione federale per la mediazione ha richiesto per la verità di modificare la legge, ma il Ministro della Giustizia non è stato della stessa opinione; in ogni caso la legge belga va interpretata in senso conforme alla predetta direttiva.

L’art. 1725 del Codice giudiziario consente alle parti di inserire nei contratti delle clausole di mediazione che sono per esse vincolanti[46], anche se ciò non impedisce alle stesse di proporre domande cautelari o conservative[47].

Ciascuna parte di una clausola può eccepirne la sussistenza nella prima difesa[48]: se ritiene la clausola valida il giudice sospende il processo sino a che le parti non comunichino al cancelliere che la mediazione è terminata. Se al contrario la clausola appare invalida (o inesistente) ovvero se la mediazione si è già tenuta, il giudice non provvederà alla sospensione[49].

Anche se la mediazione è volontaria il governo sta cercando di promuoverla: in una legge del settembre 2013 che ha istituito il tribunale della famiglia e dei minori[50] si prevede che il cancelliere informi le parti di ogni caso sottoposto alla giurisdizione della Corte, che vi è la possibilità di mediazione, di conciliazione e di altro tipo di ADR.

All’uopo lo stesso cancelliere invia alle parti il testo della legge sulla mediazione, una brochure sulla mediazione fornita dal Ministero della Giustizia, un elenco di tutti i mediatori accreditati specializzati in casi familiari[51] e che hanno la loro sede nel circondario interessato, e tutte le informazioni sulle altre iniziative del distretto che si concentrino sulla risoluzione extraprocessuale della disputa[52].

Unitamente al Ministero della Giustizia che ha messo a disposizione informazioni ed una brochure[53] il Notariato[54], il Consigli dell’Ordine degli avvocati, e le Corti sono coinvolti a vario titolo nel favorire la pubblicità della mediazione.  La legge sulla mediazione ha poi istituito una Commissione federale per la mediazione[55] che dura in carico quattro anni (in difetto di nomina i membri della vecchia commissione restano in carica) e si compone di quattro organi[56]: una commissione generale (con autorità decisionale) e tre specializzate con funzioni consultive[57] della commissione generale.

I membri della commissione generale che sono sei, si dividono a metà tra avvocati e notai rispettando nelle cariche il bilinguismo; i membri delle commissioni specializzate sono specialisti di uno dei tre settori negoziali e sono in parte né notai, né avvocati.

La Commissione ha come compito principale quello di sorvegliare lo sviluppo e la qualità delle procedure di mediazione e dei mediatori: si occupa nel particolare di stabilire le regole per accreditare i mediatori, quelle per la revoca degli accrediti, di accreditare gli organismi e della formazione che viene dispensata ai mediatori; stende l’elenco dei mediatori da distribuire presso le Corti, elabora il codice di condotta e le sanzioni applicabili[58].

Circa l’accreditamento dei mediatori si può aggiungere che in Belgio non è obbligatorio, ma se si fruisce di un mediatore non accreditato, non si potrà chiedere l’omologazione del verbale e dunque lo stesso non potrà avere efficacia esecutiva.

Il contenuto di un accordo redatto con l’assistenza di un mediatore non accreditato può essere comunque riconosciuto a seguito di un ordinario giudizio con la sentenza ovvero attraverso la incorporazione in un atto notarile o ancora tramite la conciliazione giudiziale.

Di base i mediatori nominati dal giudice sono accreditati.

La legge non stabilisce chi possa rivestire la qualifica di mediatore (né del resto fornisce una definizione di mediazione), ma disciplina i requisiti minimi per l’accreditamento.

È necessario che non sussistano condanne penali[59] o la comminazione di sanzioni disciplinari o amministrative che siano incompatibili con la funzione di mediatore accreditato, deve invece sussistere in capo al mediatore la garanzia dell’imparzialità ed indipendenza. È poi fondamentale fornire la prova di possedere una sufficiente esperienza in mediazione e di aver ricevuto un’idonea formazione[60].

Premesso che non sussiste una decisione della Commissione sul concetto di formazione minima in mediazione possiamo dire che attualmente la formazione di base del mediatore è di 60 ore[61].

Poi c’è da considerare la formazione specialistica[62] che è di almeno 30 ore in tutti e tre i settori[63] e per gli affari di famiglia deve riguardare[64] una parte in diritto, una in psicologia e sociologia ed una terza sulle specifiche forme di mediazione familiare e sul loro esercizio.

Per diventare formatore di mediatori bisogna avere una esperienza di mediazione di almeno tre anni ed essere inseriti nell’organigramma di un ente di formazione[65].

La formazione continua del mediatore belga prevede attualmente lo svolgimento di 18 ore in un biennio[66].

Si può agevolmente trovare la lista degli enti accreditati per la formazione di base; alcuni sono di lingua francese (18)[67] ed altri di lingua olandese (13)[68],

Vi sono poi gli enti accreditati che si occupano della formazione continua che deve essere accreditata o comunque approvata se non accreditata su richiesta, caso per caso, dalla Commissione [69]: 13 sono di lingua francese[70] e 10 di lingua olandese[71].

Le esercitazioni pratiche sono in linea di principio impartite e supervisionate da un mediatore-formatore accreditato. L’intervisione[72] può essere fatta tra i pari-mediatori. La supervisione è fornita invece da un mediatore-formatore o da un esperto esterno con almeno 10 anni di esperienza professionale (da certificare dietro presentazione di un CV) in una delle aree di mediazione o nella funzione di supervisione.

Per quanto riguarda la formazione continua in materia di mediazione familiare bisogna rilevare che essa viene erogata da 14 enti di formazione e può essere anche molto ampia in termine di ore, a seconda dell’ente scelto[73].

Il mediatore deve inoltre possedere una capiente polizza assicurativa o almeno presentare una dichiarazione di un assicuratore che sia disponibile a coprire eventuali danni derivanti dalla mediazione[74].

La domanda di accreditamento al presidente della Commissione federale per la mediazione deve indicare anche la materia per cui il mediatore intende svolgere l’attività di mediazione, materia che deve essere coerente con l’ente che ha erogato la formazione e con la formazione ricevuta (salvo documentare in caso di altra materia che si possiedono i requisiti di competenza ed esperienza).

Il mediatore deve essere laureato e se professionista possedere due anni di esperienza ovvero possedere cinque anni di esperienza.

Il mediatore che voglia accreditarsi deve allegare alla domanda il suo curriculum, il diploma di laurea, un certificato di onorabilità, un certificato penale e la polizza o dichiarazione assicurativa, idonea certificazione che attesti la sua professione ed esperienza professionale biennale ovvero in alternativa quella quinquennale, l’impegno a rispettare il codice deontologico e a partecipare alla formazione continua[75].

Vi è poi da osservare il disposto del già citato Codice del mediatore elaborato dalla Commissione federale per la mediazione.

In esso si dettano norme che probabilmente vengono d’oltre Oceano e che hanno costituito da modello per le legislazioni europee successive.

Si pensi alla regola per cui, in caso di mediazione giudiziaria, se nessun mediatore accreditato abbia le competenze necessarie per condurre la mediazione, le parti possono chiedere al giudice di nominare un mediatore non certificato[76].

Importantissimo appare il principio per cui il mediatore deve possedere le competenze richieste dalla natura della controversia (questioni di famiglia, civile e commerciale o sociale) sulla base della sua esperienza e/o di formazione[77] che riassume in poche e semplici parole un argomento di grande dibattito attuale.

Basilare appare ancora l’art. 19 in base a cui il mediatore assicura che la mediazione avvenga in modo equilibrato, in un clima sereno e dimostrando che gli interessi di tutte le parti sono stati prese in considerazione oppure l’art. 21 ove si legge che il mediatore deve assicurare che l’accordo di mediazione prenda in considerazione tutti gli elementi della trattativa, deve garantire che l’accordo di mediazione sia un vero riflesso della volontà delle parti, deve informare le parti circa le conseguenze della firma dell’accordo di mediazione, deve richiamare l’attenzione delle parti sul fatto che un accordo sarebbe contrario all’ordine pubblico e nel diritto di famiglia all’interesse del minore, ovvero non sia suscettibile  di approvazione da parte del giudice.

Interessante è anche l’art. 23 che ci pone con chiarezza  il limite oltre cui il mediatore non può continuare la procedura: il mediatore è tenuto a sospendere la mediazione o ad interromperla qualora constati che la mediazione è stata avviata in modo improprio o inadeguato, il comportamento delle parti o una di esse è incompatibile con il corretto svolgimento della mediazione,  le parti o una di esse non è più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o ha dimostrato una totale mancanza di interesse a questo proposito, o ancora se la mediazione non ha alcuna ragion d’essere.

Quanto all’indipendenza e l’imparzialità, il Codice chiarisce che il mediatore non può agire quando si trovi in relazione personale o lavorativa con una delle parti, qualora abbia un interesse personale diretto o indiretto nella controversia in questione, o qualora uno dei collaboratori, assistenti o partner avvocati abbia operato in veste di mediatore per alcuna delle parti.

Con riferimento al procedimento la legge disciplina espressamente la riservatezza[78]: tutti i documenti, le dichiarazioni e le comunicazioni fatte in relazione al procedimento di mediazione sono confidenziali. Essi non possono essere utilizzati in procedimenti giudiziari, amministrativi o arbitrali o in qualsiasi altra procedura di risoluzione delle controversie. Sono del pari inammissibili come prove, anche a titolo di confessione giudiziaria.

I documenti riservati che fossero tuttavia comunicati o che vengono fatti valere da una parte in violazione del dovere di riservatezza sono ex officio esclusi dal procedimento.

Le violazioni della riservatezza possono essere sanzionate sia in giudizio sia davanti agli arbitri con il risarcimento del danno.

Sono previsti casi in cui la riservatezza può venire meno: con il consenso delle parti o quando la divulgazione occorre per l’omologazione dell’accordo.

Il mediatore è tenuto al segreto professionale. Egli non può testimoniare in procedimenti civili e amministrativi riguardanti fatti e informazioni acquisiti durante il processo di mediazione. Gli si applica l’art. 458 del codice penale[79].

Secondo la miglior dottrina  (VEROUGSTRAETE) si applicherebbe ai caucus in Belgio la disciplina UNCITRAL e dunque si utilizza un criterio rovesciato rispetto a quello che vige in molti paesi: da noi come nella maggior parte degli altri paesi la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.

In regime UNCITRAL[80] quando il conciliatore riceve da una parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le spiegazioni che riterrà opportune.

Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte[81].

Per chi esercita la pratica della mediazione, in effetti, la regola dell’UNCITRAL appare più consona alle situazioni nelle quali ci si può imbattere: le parti sono di solito invogliate a voler comunicare seppure tramite il mediatore, piuttosto che a volere mantenere il riserbo.

Della disciplina UNCITRAL si osserva in Belgio anche l’art. 10 delle Model law on International Commercial conciliation[82] per cui una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza, elementi che riguardino:

a) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;

b) le opinioni espresse o suggerimenti dati durante la procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;

c) le dichiarazioni o le ammissioni rese da una parte nel corso della procedura di conciliazione;

d) le proposte formulate dal conciliatore;

e) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;

f) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione.

Voglio concludere questa disamina con la definizione del ruolo del mediatore[83] fornita dalla Commissione federale per la mediazione che ricordo essere composta per buona parte da giuristi.

Il mediatore come terza parte neutrale indica il percorso delle parti durante il processo di mediazione e le regole procedurali che le parti si impegnano ad applicare durante la mediazione. Uno dei compiti chiave del mediatore è garantire che le parti siano rispettose. Il mediatore utilizza il suo talento e la sua esperienza per stimolare le parti ad agire in questo modo, in modo che le dinamiche rimangano presenti e consentano alle parti di deliberare sulla controversia nelle migliori condizioni. Per questo, viene anche data una possibilità al ripristino della fiducia tra le parti.

Il mediatore guiderà le parti nelle discussioni e rimarrà il guardiano del processo di mediazione. Attraverso domande creative, l’uso della psicologia e delle abilità comunicative, cerca di rendere tutti aperti all’opinione dell’altra parte, identificando e rendendo comprensibili gli interessi sottostanti.

Assicura l’espressione di emozioni (areazione) o dei blocchi e delle frustrazioni sottostanti in modo che le parti siano portate a concentrarsi completamente sulla sfida di trovare una soluzione alla loro controversia. Se necessario, il mediatore assicura che l’escalation derivante dalla controversia sia interrotta e che sia orientata verso una sfera di fiducia in cui le parti possano collaborare.

Può quindi essere fornito un contenuto di interesse reciproco con possibili opzioni di soluzione per raggiungere un accordo.

Nella fase finale, il mediatore sarà ben attento che la soluzione presentata alle parti sia realistica e eseguibile in tutti i suoi aspetti.

Il mediatore istigherà inoltre le parti a rispettare le regole dell’ordine pubblico e a non danneggiare gli interessi dei minori.

Quando il mediatore constata che le condizioni per una corretta prosecuzione del processo di mediazione non sono più soddisfatte, mette fine di sua iniziativa alla mediazione.

Il ruolo del mediatore è quindi molto diverso da quello di un giudice o arbitro che deve prendere una decisione sulla base di ciò che le parti e il loro avvocato hanno dichiarato, sulla base di qualificazioni puramente legali, senza che ciò implichi necessariamente una soluzione veritiera per le parti, o che almeno soddisfi entrambe.

Il mediatore non esprime un’opinione o un giudizio sul conflitto. Non assume il ruolo di conciliatore. Il mediatore propone una procedura che può portare le parti a una soluzione.

Se durante la mediazione le parti possono dare un giro positivo, orientato al futuro, alla loro reciproca relazione, ciò può solo contribuire alla soddisfazione e alla perseveranza delle parti nell’implementazione della / e soluzione / e di quanto ottenibile.

Il mediatore può essere coinvolto nella stesura dell’accordo, anche se può lasciare questo aspetto agli avvocati delle parti.

Come testimone privilegiato della mediazione, il mediatore firma l’accordo raggiunto tra le parti. L’intervento del mediatore termina con la firma dell’accordo.

Ultimo ma non meno importante, il mediatore si prenderà cura del suo segreto professionale con il suo intervento discreto e come custode del segreto della mediazione. In caso di mediazione giudiziaria nel rapporto sarà riferito al giudice soltanto se la mediazione abbia avuto successo o meno”.

[1] Legge che modifica il codice giudiziario per quanto concerne la mediazione 21 febbraio 2005 (Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005).

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?language=fr&pub_date=2005-03-22&numac=2005009173&caller=summary

[2] Capitolo VII, art. 1724-1737 in http://www.cepani.be/en/mediation/belgian-legislation.

[3] Peraltro non è sottoposta a sanzioni in caso di fallimento. L’art. 13  della legge 21 febbraio 2005 ha inserito l’art 1729 nel Codice giudiziario che recita come segue: “Ciascuna parte può recedere in qualsiasi momento della mediazione, anche se questo può provocare dei danni.”

[4] Per noi è l’organismo che deve essere accreditato, però il mediatore deve comunque appartenere all’organismo accreditato.

[5] Dal 9 di settembre 2014.

[6] Art. 1255 § 6 parte seconda: “Sans préjudice de l’article 1734, le tribunal informe les parties de la possibilité de résoudre leur litige par le biais de la conciliation, de la médiation ou de tout autre mode de résolution amiable des conflits. S’il constate qu’un rapprochement est possible, il peut ordonner la surséance à la procédure afin de permettre aux parties de recueillir toutes les informations utiles à cet égard. La durée de la surséance ne peut être supérieure à un mois”.

L’art. 1734 riguarda la possibilità per il giudice di ordinare la mediazione, con il consenso delle parti, in qualsivoglia procedimento.

[7] Cfr. anche F. CUOMO ULLOA, LA CONCILIAZIONE, op. cit., p. 153 e ss.

[8] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[9] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[10] Modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010.

[11] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[12] Come modificata dalla decisione del 11 giugno 2009, 6 maggio 2010, 28 aprile e 9 giugno 2011.  Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009, 6 mei 2010, 28 april en 9 juni 2011 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming. In   http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[13] https://beta.e-justice.europa.eu/372/EN/family_mediation?BELGIUM&member=1

[14] La médiation familiale est un mode de résolution des conflits familiaux par lequel le médiateur (neutre et indépendant) aide les parties à reprendre le dialogue, en toute confidentialité, en vue de trouver un accord mutuel qui respectera leurs besoins respectifs et ceux de leurs enfants. La médiation familiale s’adresse aux couples mariés ou non, en ce qui concerne l’organisation de leur rupture, ou la liquidation de leurs biens, ainsi qu’aux grands-parents et leurs enfants à propos de leur droit aux relations personnelles sur leurs petits-enfants, de même qu’aux parents aux prises avec leurs adolescents, qu’aux frères et sœurs à propos de leur succession, etc…

[15] http://www.juridat.be/bemiddeling/

[16] La dottrina annota correttamente che seppure la mediazione volontaria sia possibile anche nelle more dell’appello le parti non sono libere di mediare perché una di loro avrà vinto il giudizio di primo grado e l’altra lo avrà perso.

[17] Art. 1730 § 1. Any party may propose to the other parties, regardless of any other judicial or arbitral proceedings, before, during or after the conduct of judicial proceedings, to have recourse to a mediation procedure.  The parties appoint the mediator by mutual consent or call upon a third party to make the appointment.

[18] Art. 1730 § 2 e 3 del Codice giudiziario novellato.

  • 2. If the proposal is sent by registered mail and if it contains a claim to a right, it shall be assimilated to the formal notice referred to in Article 1153 of the Civil Code.
  • 3. Under the same conditions, the proposal shall suspend the limitation period of the claim related to the said right during one month.

[19] Art. 1731 § 2 del Codice giudiziario novellato.

[20] Art. 1731 § 3 e 4 del Codice giudiziario novellato.

[21] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.

[22] Art. 665 n. 5. del Codice giudiziario novellato (aux procédures de médiation, volontaires ou judiciaires, menées par un médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727.)

[23]  Arrêté royal portant règlement général des frais de justice en matière répressive 27 AVRIL 2007. In http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&table_name=loi&cn=2007042777

Art. 60. Le médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727 du Code judiciaire reçoit pour la prestation visée à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire, un montant horaire de 40 euros, et ce à concurrence de vingt heures maximum par médiation.

Le médiateur agréé reçoit, par médiation, une indemnité forfaitaire de 50 euros pour les frais visés à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire.

Les honoraires et frais du médiateur sont taxés, payés et, le cas échéant, recouvrés conformément au présent règlement.

 Si toutes les parties à la médiation ne bénéficient pas de l’assistance judiciaire, les montants visés aux alinéas qui précèdent sont divisés par le nombre des parties à la médiation et multipliés par le nombre de parties à la médiation bénéficiant de l’assistance judiciaire.

[24] Art. 1732 del Codice giudiziario novellato.

[25] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[26] Ad esempio il Giudice di Pace può omologare un accordo in un caso di controversia tra proprietari ed inquilini.

[27] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.

[28] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[29] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[30] Art. 1735 § 2 Codice giudiziario novellato.

[31] Art. 1734 § 4 Codice giudiziario novellato.

[32] Art. 1734 § 5 Codice giudiziario novellato.

[33] Art 1734 – § 1. At every stage of the proceedings, even in summary proceedings, but not in proceedings before the Supreme Court (Hof van Cassatie/Cour de cassation) or before the Case Allocation Court (arrondisssementsrechtbank/tribunal d’arrondissement), at the joint request of the parties or on its own initiative but with the consent of the parties, a Court in pending proceedings may order a mediation, as long as the case has not been closed for the purposes of rendering a judgment. The parties agree on the name of the mediator, who must be accredited by the Commission mentioned in Article 1727.

[34] http://www.mediation-justice.be/nl/verloop/advocaat.html

[35] Art. 1734 § 1 Codice giudiziario novellato.

[36] Dal primo novembre 2015, in precedenza era di tre mesi.

[37] Art. 1734 § 2 Codice giudiziario novellato.

[38] Art. 1734 § 3 Codice giudiziario novellato.

[39] Art. 1737 Codice giudiziario novellato.

[40] Art. 1735 § 1 Codice giudiziario novellato.

[41] Art. 1735 § 3 Codice giudiziario novellato.

[42] Art. 1735 § 4 Codice giudiziario novellato.

[43] http://www.federaalombudsman.be/homepage

[44] Cfr. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:72008L0052:IT:NOT

[45] Nel 2011 la Commissione aveva al contrario diffidato ad adempiere Repubblica ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito. Cfr. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-919_en.htm?locale=en%20–; l’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge il 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011, sulla Spagna invece si è concretizzato nell’emanazione prima di un reale decreto legge del 6 marzo 2012  poi della Legge 5/12 del 6 luglio 2012, sulla mediazione civile e commerciale, sulla Germania della  legge sulla mediazione del 21 luglio 2012 e sulla Repubblica Ceca con Legge 202/11 .

[46] Anche se alla dottrina pare poco produttivo forzare una persona a partecipare ad una mediazione qualora essa non voglia rispettare la clausola.

[47] Art. 1725 § 3 del novellato Codice giudiziario. V. il nostro art.  5 c. 3 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (“Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale”). La presentazione di tali richieste non implica alcuna rinuncia alla mediazione. Per l’arbitrato v. l’art. 1683 che ha analogo tenore.

[48] Art. 1725 § 2 del novellato Codice giudiziario. Una disciplina analoga vale per l’arbitrato (v. art. 1682).

[49] L’esame del caso può essere proseguito una volta che le parti, o una di esse, ha notificato alla cancelleria e alle altre parti che la mediazione si è conclusa.

[50] Legge istitutrice del tribunale della famiglia e dei minori del 30 luglio 2013 (Loi portant création d’un tribunal de la famille et de la jeunesse [Act Creating a Family and Juvenile Court] of July 30, 2013, MONITEUR BELGE [M.B.] [Official Gazette of Belgium], Sept. 27, 2013, 68429). La legge è entrata in vigore il 1° settembre del 2013. http://www.etaamb.be/fr/loi-du-30-juillet-2013_n2013009420.htmlhttps://sites.google.com/site/hubertleclercavocat/tribunal-de-la-famille-digeste-de-la-nouvelle-legislation

[51] Per l’elenco dei mediatori accreditati dalla Commissione federale per la mediazione v. http://www.juridat.be/bemiddeling/

[52] 195. Dans le même Code, il est inséré un article 1253ter/1 rédigé comme suit: “Art. 1253ter/1. Dans toutes les causes relevant du tribunal de la famille, dès qu’une demande est introduite, le greffier informe les parties de la possibilité de médiation, de conciliation et de tout autre mode de résolution amiable des conflits en leur envoyant immédiatement le texte des articles 1730 à 1737 accompagné d’une brochure d’information concernant la médiation, rédigée par le ministre qui a la Justice dans ses attributions, la liste des médiateurs agréés spécialisés en matière familiale établis dans l’arrondissement judiciaire, ainsi que les renseignements concernant les séances d’information, permanences ou autres initiatives organisées dans l’arrondissement judiciaire afin de promouvoir la résolution amiable des conflits.”.

[53] http://justitie.belgium.be/nl/binaries/BROCHURE_MEDIATION_NL_tcm265-138421.pdf

[54] Royal Federation of Belgian Notaries. Cfr. http://www.notaris.be/nieuws-pers/notaris-tv/conflicten-oplossen/wat-is-bemiddeling/69

[55] Cfr. art. 1727 del novellato Codice giudiziario.

SPF Justice

Commission fédérale de médiation

Rue de la Loi, 34

1040 Bruxelles

Tel: (+32) 2 224 99 01

Fax: (+32) 2 224 99 07

[56] Il Ministero della Giustizia provvede a dotare la Commissione dei mezzi e del personale necessario. Il re a fornire gli emolumenti.

Art. 1727 c. 7 The Minister of Justice puts at the disposal of the Federal Mediation Commission the personnel and means necessary to operate. The King determines what allowance may be granted to the members of the Federal Mediation Commission.

[57] Per la mediazione civile e commerciale, per quella familiare e per quella sociale.

[58] Art. 1727 c. 6.

[59] Il certificato del casellario deve essere al massimo antecedente di 60 giorni dalla domanda.

[60] Il sistema è analogo a quello dei Paesi Bassi.

Art. 1726

(1°) possess, by present or past activity, the qualification required by the nature of the dispute;

(2°) can demonstrate, as the case may be, training or experience appropriate for the practice of mediation;

[61] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-en.do?member=1 Cfr. La decisione del 1 febbraio 2007 che stabilisce i requisiti di accreditamento e le procedure per i centri di formazione e per la formazione dei mediatori accreditati.

[62] Non può essere seguita nello stesso anno accademico.

[63] Affari civili e commerciali, affari sociali e affari di famiglia.

[64] 1. Droit

le mariage et le concubinage

le divorce, la séparation de fait: aspects financiers et concernant les enfants (e.a. l’hébergement des enfants, l’autorité parentale, les obligations d’entretien, le partage des biens, les procédures, aspects fiscaux, aspects sociaux etc …)

autres obligations alimentaires (entre majeurs)

droit patrimonial et droit de succession

procédures judiciaires dans les affaires familiales

  1. Psychologie et sociologie

psychologie et sociologie familiale

les effets psychologiques des conflits familiaux

les relations familiales

situations particulières: violence familiale, assuétude, dimension interculturelle etc …

  1. Médiation familiale – formes spécifiques de médiation familiale et exercices (e.a. divorce et séparation, partage de biens, l’hébergement des enfants, l’autorité parentale et les aspects financiers etc …) – médiation dans le cadre des relations familiales – médiation dans le cadre des situations particulières.

[65] https://www.cfm-fbc.be/fr/content/formation-en-mediation

[66] Artikel 2 Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009 en 6 mei 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming (Decisione del 18 dicembre 2008 modificata dalla decisione del 11 giugno 2009 e del 6 maggio 2010, che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua).

[67] https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/instances_de_formation_agreees29.pdf

[68] https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/erkende_vormingsinstanties_nl29.pdf

[69] https://www.cfm-fbc.be/fr/content/procedure-dagrement

[70]https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/instances_de_formation_agreees_pour_donner_la_formation_permanente26.pdf

[71]https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/explorer/Erkende_vormingsinstanties_voor_het_geven_van_permanente_vorming_NL23.pdf

[72] L’intervisione è una modalità di supporto per counselor e terapeuti, basata su una interazione di gruppo alla pari tra colleghi, orientata al Focusing.

[73] https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/explorer/Erkende_permanente_vorming_familiaal13.pdf

[74] Questa indicazione di requisito assomiglia molto a quella che è stata adottata dai Regolamenti dei COA italiani che richiedono ai mediatori appunto un’appendice alla polizza da RC professionale. La ritroveremo comunque anche in Spagna.

[75] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005 (Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 febbraio 2005).

[76] Art. 2 del Codice deontologico. Regola che si ritrova ad esempio nel diritto della California.

[77] Art. 3 del Codice deontologico.

[78] Art. 1728 del novellato Codice giudiziario.

[79] I medici, i chirurghi, gli ufficiali sanitari, i farmacisti, le ostetriche e tutti gli altri soggetti che, in ragione del loro status o professione, sono custodi di segreti loro affidati e che li rivelano, tranne quando siano chiamati a testimoniare in un procedimento giudiziario o nei casi in cui la legge impone loro di farlo, saranno passibili della reclusione da otto giorni e sei mesi e della multa da 100 a 500 franchi.

[80] La normativa UNCITRAL è stata presa a modello nei seguenti paesi: Albania, Belgio, Nova Scotia, Ontario, Croazia, Francia, Honduras, Ungheria, Lussemburgo, Montenegro, Nicaragua, Slovenia, Svizzera, L’ex Repubblica iugoslava di Macedonia, District of Columbia, Hawaii, Idaho, Illinois, Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, Dakota del Sud, Utah, Vermont, Washington. Cfr. https://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation_status.html

[81] Article 10 Conciliation Rules “When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party”.

[82] Art. 10 Model law on International Commercial conciliation

Article 10.             Admissibility of evidence in other proceedings Text of article 10

  1. A party to the conciliation proceedings, the conciliator and any third person, including those involved in the administration of the conciliation proceedings, shall not in arbitral, judicial or similar proceedings rely on, introduce as evidence or give testimony or evidence regarding any of the following:

(a) An invitation by a party to engage in conciliation proceedings or the fact that a party was willing to participate in conciliation proceedings;

(b) Views expressed or suggestions made by a party to the conciliation in respect of a possible settlement of the dispute;

(c) Statements or admissions made by a party in the course of the conciliation proceedings;

(d) Proposals made by the conciliator;

(e) The fact that a party to the conciliation had indicated its willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator;

(f) A document prepared solely for purposes of the conciliation proceedings.

2.Paragraph 1 of this article applies irrespective of the form of the infor- mation or evidence referred to therein.

  1. The disclosure of the information referred to in paragraph 1 of this article shall not be ordered by an arbitral tribunal, court or other competent governmental authority and, if such information is offered as evidence in contravention of para- graph 1 of this article, that evidence shall be treated as inadmissible. Nevertheless, such information may be disclosed or admitted in evidence to the extent required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement.

4.The provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of this article apply whether or not the arbitral, judicial or similar proceedings relate to the dispute that is or was the subject matter of the conciliation proceedings.

  1. Subject to the limitations of paragraph 1 of this article, evidence that is otherwise admissible in arbitral or court proceedings does not become inadmissible as a consequence of having been used in a conciliation.

[83] Le médiateur en tant que tiers neutre indique le chemin aux parties durant le déroulement de la médiation et dans les règles de procédure que les parties s’engagent à appliquer durant la médiation. Une des tâches essentielles du médiateur est de veiller à ce que les parties aient une attitude empreinte de respect. Le médiateur dispose pour cela de son talent et de son expérience pour stimuler les parties à agir de la sorte, afin que la dynamique reste présente et permette aux parties de délibérer sur le litige dans les meilleures conditions. Pour cela le rétablissement de la confiance entre les parties reçoit aussi une chance.

Le médiateur va guider les parties dans les échanges et rester le gardien du processus de médiation. Grâce au questionnement créatif, à la psychologie et aux aptitudes de communication, il tente de rendre chacun ouvert à l’opinion de l’autre partie, identifie et de rend compréhensibles les intérêts sous-jacents. Il veille à permettre l’expression des émotions (ventilation) ou des blocages et des frustrations sous-jacents afin que les parties soient amenées à se concentrer totalement sur le défi de trouver une solution à leur litige. Lorsque c’est nécessaire le médiateur veille à ce qu’il soit mis un terme à l’escalade née du litige et qu’il soit infléchi vers la sphère de confiance dans laquelle les parties peuvent parvenir à la collaboration.  Il peut alors être donné un contenu aux intérêts réciproques pour arriver à un accord avec des options possibles de solution.

Dans la phase finale, le médiateur sera soucieux que la solution qui se présente aux parties soit réaliste et exécutable dans tous ses aspects. Le médiateur instiguera en outre les parties à respecter les règles d’ordre public et ne pas porter atteinte aux intérêts des enfants mineurs. Lorsque le médiateur constate que les conditions pour une poursuite convenable du processus de médiation ne sont plus remplies, il sera mis fin à la médiation à son initiative.

Le rôle du médiateur est par conséquent très différent de celui d’un juge ou d’un arbitre qui doit rendre une décision sur base de ce que les parties et leurs conseils ont exposé en se basant sur des qualifications purement juridiques, sans que cela ne comporte nécessairement une véritable solution pour les parties, ou à tout le moins n’apporte satisfaction à l’une d’entre elles. Le médiateur n’exprime pas d’opinion ou de jugement sur le conflit.  Il ne lui incombe pas le rôle de conciliateur.  Le médiateur propose un processus qui peut amener les parties à une solution. Si pendant la médiation les parties peuvent donner une tournure positive, orientée vers l’avenir à leur relation mutuelle, ceci ne peut que contribuer à la satisfaction et à la persévérance des parties dans la mise en œuvre de(s) la solution(s) obtenues.

Le médiateur peut être impliqué lors de la rédaction de l’accord bien qu’il puisse laisser cela aux conseils des parties.

Comme témoin privilégié de la médiation, le médiateur signe, avec les parties, l’accord intervenu. L’intervention du médiateur se termine avec la signature de l’accord.

Enfin et ce n’est pas la moindre des choses, le médiateur prendra soin de son secret professionnel par son intervention discrète et comme gardien du secret de la médiation.  Dans la médiation judiciaire il est seulement fait rapport au juge si la médiation a ou non réussi.

https://www.cfm-fbc.be/fr/content/role

La pratica della mediazione ed in particolare la gestione del primo incontro

Le esperienze da negoziatore e da mediatore mi hanno portato a condividere alcune considerazioni.

Innanzi tutto sarebbe meglio che ogni mediazione fosse preceduta da una preparazione accurata tra il legale e l’assistito.

Ciò perché spesso i clienti ritengono di avere un quadro obiettivo e completo della situazione, senza nemmeno ipotizzare che la propria visione possa essere limitata e/o comunque limitante.

All’uopo i legali possono essere di grande aiuto e non soltanto per i profili giuridici, come si potrebbe credere. La preparazione in studio consente di porre ottime basi per una strategia che potrà essere rimodellata, se del caso, nel corso dell’incontro.

Per imbastire una strategia efficace bisogna però porsi delle domande insieme al proprio assistito.

In relazione al loro caso le persone sono di solito convinte di possedere tutte le risposte, ma spesso non si sono poste i quesiti che possono essere di maggiore aiuto laddove si voglia negoziare la conclusione del conflitto.

Antecedentemente al 2013 ed in particolare del cosiddetto decreto del fare[1] le domande utili venivano poste nel corso delle sessioni di mediazione e per lo più dal mediatore.

Da quell’anno in poi al procedimento di mediazione partecipano obbligatoriamente i legali[2] e quindi non può che spettare in primo luogo a loro unitamente ai loro difesi, di fornire un contributo alla formazione di una strategia.

Il compito principe del mediatore dovrebbe essere quello, delicatissimo, di sondare la volontà delle parti, in merito all’entrata in mediazione, ossia alla presenza/maturazione di un disegno che sviluppato ed arricchito potrebbe potenzialmente portare ad un accordo.

Tale indagine del mediatore, in altre parole, viene certamente supportata dalla presenza di almeno un abbozzo di strategia precedentemente all’incontro.

Ma come costruire una linea negoziale? Accennavo a delle domande di cui fornisco qualche esempio:

  1. Mi parli della controversia. Sta tutto nelle carte o c’è o dell’altro?
  2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
  3. Di che cosa ha bisogno lei per essere soddisfatto?
  4. Che cosa deve conoscere l’altra parte perché lei raggiunga il suo obiettivo?[3]

Per porre queste ed altre domande è necessario che il consulente si cali in un particolare habitus.

L’avvocato assistente in mediazione (ma lo stesso vale per la negoziazione) lavora con le pretese e gli interessi del suo cliente e con quelli della controparte.

Non si occupa solo del passato (delle carte), ma anche del presente e del futuro.

Al mediatore, a dire il vero, il passato interessa ben poco; quello che rileva è il dialogo che si sviluppa nella sessione di mediazione. E dunque focalizzarsi solo sul passato della questione portata in mediazione è controproducente o perlomeno non porta gli effetti positivi che si speravano.

Una volta gestita al meglio la consulenza finalizzata alla negoziazione i partecipanti alla mediazione si trovano di fronte al primo incontro.

La buona conduzione del primo incontro di mediazione deve essere appunto di responsabilità del mediatore.

Oggi la giurisprudenza dominante in svariati fori (Firenze, Milano, Pavia, Roma ecc.) sembra essersi assestata sul concetto di mediazione effettiva[4]: ci sono pronunce soprattutto sulla mediazione demandata, ma anche su quella preventiva. In sostanza per la mediazione demandata si afferma che il giudice ha già effettuato una valutazione di “mediabilità” e dunque le parti devono iniziare il procedimento, non possono limitarsi a dichiarare che non vogliono proseguire, pena la dichiarazione di improcedibilità dell’azione. E per la mediazione preventiva il succo è che se non ci sono situazioni ostative (non opinioni; ad es. la presenza di un litisconsorzio necessario che richiede un “secondo” primo incontro) il mediatore dovrebbe invitare le parti a recarsi in segreteria e andare avanti con la mediazione.

Le argomentazioni giuridiche che sostengono tale impostazione possono anche essere ineccepibili, ma hanno delle ricadute di tipo pratico.

Il fatto che il giudice abbia maturato la convinzione che la questione sia “mediabile” non incentiva un intervento di qualità del mediatore. La parte potrebbe avere la sensazione che il mediatore non abbia un ruolo proprio, ma sia un semplice ausiliario asservito ai comandi del Tribunale.

Se la “mediabilità” della controversia attiene soltanto alla configurazione giuridica si rischia di tralasciare gli aspetti psicologici.

Si dirà che il giudice si occupa di diritto e non di psicologia, ma nella realtà è il dato psicologico che pesa sul tavolo del mediatore.

Ma non ci si riferisce qui al fatto che le parti abbiano ventilato o meno in causa una soluzione bonaria o che siano parenti o ancora che siano in gioco rapporti di durata; si vuole intendere qui il modo di pensare degli esseri umani che nel giudizio non viene sondato, ma in mediazione sì ed è determinante se si voglia arrivare in fondo.

Ciò che si vuol esprimere vale a maggior ragione per la mediazione preventiva: chiedere alle parti se vi sia la possibilità di iniziare la mediazione a ridosso della presentazione della funzione della procedura e delle sue modalità di svolgimento e considerare la impossibilità come fenomeno eccezionale, è come ordinare alle persone di mettersi un sacco in testa e di attraversare la strada rassicurandole che non accadrà nulla di male. Chi lo farebbe?

Naturalmente il paradosso nasconde un ragionamento più articolato, ma credo renda l’idea.

In ogni caso l’impostazione giurisprudenziale suaccennata non porta spesso i frutti sperati.

E questo perché se ci limitiamo a prendere atto che c’è stata già una valutazione del giudice e/o che non ci sono situazioni che impediscono giuridicamente la sessione, come mediatori non abbiamo fornito alle parti niente di più di quello che avrebbero avuto se non si fossero seduti al tavolo.

Il mediatore possiede da millenni una funzione sociale. In altri tempi la conciliazione era l’unico strumento che le masse avevano a disposizione dal momento che il processo era a salato pagamento: non solo gli avvocati andavano pagati, ma pure i giudici.

E ciò peraltro ha portato alla famosa norma imputata a Federico II per cui la conciliazione non può ritardare il corso dei giudizi (lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj [5]), considerazione che per alcuni costituisce un dettato divino, ma che è nato per il fatto che se le parti conciliavano i giudici (e prima di loro gli imperatori da Caligola in avanti) non avrebbero potuto mettere insieme il pranzo con la cena.

Ora anche nei paesi più avanzati come ad es. il Canada, il diritto di difesa sta diventando una chimera per la mancanza di risorse economiche. Il mediatore dunque riprende la rilevante funzione che aveva nell’Italia del 1860, quando i parlamentari protestarono perché si voleva abolire il conciliatore napoletano.

Io prego gli onorevoli miei colleghi di esaminare alquanto qual sia la condizione di coloro che si servono dei giudizi presso i conciliatori napoletani. È il basso popolo che va presso i conciliatori; innanzi ad essi si trattano le infime miserie della vita. Si parla qualche volta di otto, di quindici, di venti soldi; quasi quasi dirò che soventi la somma in contestazione sarebbe al di sotto dell’importare dell’imposta che vogliamo porre.

L’istituzione dei conciliatori è una istituzione benefica nel Napoletano. I decurioni scelgono l’uomo più influente, il più paterno, il quale il più delle volte colle sue maniere distrugge i rancori nascenti che potrebbero, sviluppandosi, portar gravi conseguenze. La bassa gente, ad ogni contestazione che ha, siccome non le tocca fare spesa alcuna, si presenta a questo paterno magistrato, e questi con delle buone maniere fa sì che si transiga su tutte le piccole questioni che versano sopra le miserie della vita.

Presso questo magistrato non c’è bisogno di pagare i testimoni, non c’è bisogno di pagare i procuratori; o mediante una lettera o su una deposizione di un conoscente della parte, che sia conosciuto pure dal giudice, si accettano anche i mandati di procura. In conseguenza non è che un giudizio puro e semplice, economico, una vera conciliazione, un giudizio paterno, il quale prego i miei onorevoli colleghi di por mente che produce grandissimi vantaggi alla società. Tutti quegli urti che succedono continuamente nel basso popolo del Napoletano, e che spesso se non vi fosse questo mezzo, questo sfogatoio, dirò così, di giustizia alla mano, senza spesa, potrebbero produrre grandissimi eccitamenti alle ire di quei popoli che già non hanno bisogno di essere spinti per la lor naturale vivacità, tutti quegli urti, dico, tutte le ire nascenti si appianano, si tranquillizzano con l’opera del conciliatore”[6].

Se si dimentica il fatto che il mediatore funziona da istituzione benefica, la sua figura diviene solo un inutile aggravio sulla strada del processo.

Come fare a mantenere questa funzione?

Personalmente propongo alle parti uno schema che è naturalmente elastico, ma che costituisce riferimento di base.

E su questo chiedo ai colleghi un po’ di coraggio: la mediazione come impariamo nei corsi si caratterizza perché la controversia è in mano alle parti e ai loro avvocati (almeno da noi), mentre il procedimento è in mano al mediatore.

Spesso lo dimentichiamo oppure ci costringono a dimenticare che il procedimento è in mano a noi; ecco dobbiamo ricordarcelo e, sempre libere le parti di alzarsi dal tavolo (come recentemente ha ribadito anche la predetta sentenza C-75/16 del 14 giugno 2017 della corte di Giustizia), è il mediatore che detta le regole della sessione ed è lui deputato a verificare se queste regole siano elastiche o meno, non gli avvocati assistenti.

Detto ciò a ridosso del discorso sulla funzione della mediazione e sulle fasi di svolgimento (5 min. max) io propongo una sessione di pre-mediazione con entrambi le parti in cui le aiuto a rinvenire elementi utili ad iniziare una mediazione, mediante domande che implichino passaggi logici.

Perché la logica è così importante? Gli stessi giudici se andiamo a vedere, la rincorrono nelle loro pronunce, anche se per loro ha certo una funzione diversa.

La logica in mediazione aiuta a colmare dei buchi che inevitabilmente sono contenuti in ogni storia che arriva sul tavolo.

I buchi dipendono da molti fattori. In mediazione si parla di “filtri” che fanno passare in noi solo alcuni aspetti la realtà.

Già il fatto di essere uomo o donna ha la sua incidenza, perché ad esempio la donna è maggiormente portata ad affrontare i problemi per cui non sembra esserci soluzione, mentre l’uomo soltanto quelli che gli paiono risolvibili. E dunque visto che l’uomo è pigro di natura, gli fa buon gioco ritenere tutte le situazioni irrisolvibili e non degne di applicazione mentale.

Inoltre c’è da tenere conto del carattere di ognuno; per ogni soggettività ci vuole, tra l’altro, un appropriato stile comunicativo che aiuti a tirare fuori ciò che può determinare un cambiamento; per tutti cambiare percorso è naturalmente faticoso e quindi si evitano quegli aspetti della realtà che ci chiedono un mutamento. Il mediatore che lo sa imposta le sessioni riservate a misura di chi media, utilizzando un linguaggio affettivo, esplorativo o direttivo e chi ne ha più ne metta, a seconda delle esigenze.

Ci sono ancora gli stereotipi che facilmente divengono pregiudizi quando verbalizziamo e ci privano della imparzialità e della capacità di immaginare alternative.

Non si può poi trascurare il fatto che la realtà coinvolge in massima parte uno solo dei cinque sensi e quindi c’è chi ascolta solo le parole, chi principalmente osserva le immagini e chi si rivolge alle sue sensazioni. Ciò per aprire soltanto i giochi della comunicazione, ma anche per prendere le decisioni.  Ciò determina inevitabilmente una perdita di informazioni.

In ultimo ci sono le caratteristiche fisiche, genetiche e psicologiche.

Un posto particolare a mio giudizio riguarda il funzionamento della psiche, che dicevamo è logico. Di fronte ad un problema non ti fa andare avanti se non lo risolvi.

Lo stesso Freud ammise che nella sua lunga esperienza clinica non trovò mai un paziente che non usasse la logica seppure solo a tratti.

Qualche anno dopo la morte del maestro, Berne cercò di rendere semplice la dottrina freudiana più o meno nel modo che segue; i concetti a cui accennerò ci servono per poter comprendere perché nel nostro pensiero ci sono buchi da colmare.

Ognuno di noi tra gli 0 e i 18 mesi riceve dai genitori dei messaggi negativi non verbali (ingiunzioni), che avranno una importanza fondamentale in tutta la vita che seguirà perché da essi continueremo a cercare di difenderci.

I principali messaggi negativi che noi possiamo ricevere da entrambi i genitori sono 12 e derivano dai bisogni insoddisfatti del Bambino dei genitori; tra di loro il più comune è “non esistere”.

Si può fare l’esempio del marito che viene trascurato dalla moglie dopo la gravidanza. A livello inconscio potrebbe ritenere che prima della nascita era lui “il bambino della mamma” e magari manifestare nervosismo quando entra nella cameretta del piccolo che recepisce appunto lo stato d’animo del padre e purtroppo la memoria di quella sensazione non lo abbandonerà mai se non ne acquisterà nei modi opportuni consapevolezza.

Quando il piccolo inizia a comprendere anche il verbale dei genitori deve far fronte a dei comandi che Berne raggruppa in cinque categorie che sono dette spinte: sii perfetto, sii forte, sforzati, cerca di piacere, sbrigati.

Di solito è una delle spinte ad essere considerata dominante, ma c’è ad esempio un adattamento psicologico che potremmo definire brillante-scettico (con terminologia psichiatrica, paranoide[7]) che si muove sotto l’influsso di due spinte, il sii perfetto ed il sii forte.

Attorno ai tre-quattro anni il bambino concepisce la migliore strategia per rapportarsi con i suoi genitori e affrontare al meglio la realtà, attraverso una combinazione di ingiunzioni e spinte.

Ad esempio ed in sintesi “Fino a che sono forte” (ossia non provo emozioni) “posso esistere” oppure “Fino a che sono perfetto posso essere” (per chi abbia ricevuto l’ingiunzione “non essere”).

Questa strategia domina anche la vita della persona adulta, nel senso che si ripropone automaticamente a prescindere dall’attività che viene svolta e/o da qualsivoglia questione che si debba affrontare.

In sintesi si possono tenere quattro posizioni esistenziali, a seconda della strategia elaborata nell’infanzia: io + tu -, io-tu+, io+tu+, io-tu-.

Se da piccolo ad esempio ho sperimentato fosse vincente rapportarmi con arroganza e prepotenza (io+tu-) anche al tavolo della mediazione mi comporterò nello stesso modo, perché solo se sarò forte e/o perfetto potrò sopravvivere e per me essere forte e/o perfetto significa prevaricare e considerare l’altro una non-risorsa. Manifesterò quindi in automatico alcune emozioni che non sono autentiche (anche se io non me ne rendo conto) ma parte integrante della strategia: disprezzo, ira, accusa, trionfo ecc.

La mia concentrazione si perderà dunque nel mantenimento della posizione esistenziale io+tu- e resterò in balia delle mie emozioni parassite, non prenderò in alcuna considerazione quelle opzioni che implicano la collaborazione (io+tu+).

In definitiva in questa condizione mentale compirò quelle che si definiscono svalutazioni ossia ignorerò inavvertitamente informazioni pertinenti sulla risoluzione del problema.

Il compito del mediatore è dunque quello di aiutarmi a individuare quelle soluzioni che vengono escluse dalla mia posizione esistenziale.

Il rinvenimento è graduale e si nutre, come abbiamo accennato, di passaggi logici che sono stati elaborati in sede psichiatrica[8] ma che si prestano efficacemente ad ogni tipo di intervista ci possa venire in mente.

Il mediatore pone dunque una serie di domande che devono ottenere una risposta positiva; qualora ciò non si verificasse deve approfondire quell’argomento specifico e non può andare oltre perché ciò sarebbe privo di logica.

Facciamo un esempio a chiarimento. Il primo quesito che il mediatore porrà avrà la seguente formulazione: “Mi racconti che cosa è successo”.

Se il nostro interlocutore ci rispondesse che non è successo niente, sarebbe poco avveduto passare alla seconda domanda ossia a “È importante per lei quel che è successo?”; è chiaro che se a mio giudizio non è successo nulla non è logico chiedermi se sia importante, né tanto meno se costituisca un problema o ancor di più se vi siano delle soluzioni.

Per farla breve il quesito previsto dall’art. 8 del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28: “Il mediatore invita le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la mediazione” è la domanda numero dieci della griglia su cui si basa l’intervista del mediatore; bisogna formulare ben nove domande ed ottenere nove risposte positive prima di effettuare tale invito che comunque, dice la legge, deve ottenere a sua volta una risposta positiva.

In conclusione bruciare le tappe non aiuta le parti a superare le svalutazioni che di natura si portano appresso, non aiuta a tappare i buchi della strategia che si offre in mediazione o a creare (se l’avvocato non ha aiutato in tal senso il cliente preventivamente) una strategia da portare nella successiva sessione congiunta, tale da convincerci ad iniziare la mediazione.

Questa intervista viene da me definita di pre-mediazione perché in essa non si fa alcun cenno alla negoziazione tipica della mediazione vera e propria.

La negoziazione verrà sviluppata dalle stesse parti se lo vorranno una volta passate in congiunta; ci saranno momenti in cui le parti manterranno le posizioni di partenza per ottenere un riconoscimento reciproco, ma difficilmente molleranno la procedura, anche in presenza del dialogo più acceso.

E la ragione è semplice: se il mediatore avrà ben lavorato le parti avranno un obiettivo chiaro e logico da raggiungere.

Così il mediatore potrà svolgere al massimo la sua funzione sociale; le parti entreranno naturalmente in mediazione, basterà semplicemente darne atto a verbale da un mediatore ormai diventato autorevole, punto fermo per il miglior svolgimento della successiva negoziazione.

[1] DECRETO-LEGGE 21 giugno 2013, n. 69 convertito con Legge 9 agosto 2013, n. 98.

[2] V. da ultimo però la Sentenza C-75/16 del 14 giugno 2017 della corte di Giustizia, in materia di consumo (“La medesima direttiva dev’essere invece interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, la quale prevede che, nell’ambito di una mediazione siffatta, i consumatori debbano essere assistiti da un avvocato e possano ritirarsi da una procedura di mediazione solo se dimostrano l’esistenza di un giustificato motivo a sostegno di tale decisione.”. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=191706&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1

[3] Cfr. Preparing mediation in https://www.americanbar.org/content/dam/aba/images/dispute_resolution/Mediation_Guide_general.pdf

[4] V. da ultimo Sentenza Corte di Appello di Milano 10 maggio 2017 in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/18045.pdf

[5] Art. 31 Codice per lo Regno delle Due Sicilie.

[6] G. GALLETTI- T. PAOLO, Atti del Parlamento Italiano, Sessione del 1861, Continuazione del secondo periodo (dal 26 febbraio al 12 aprile 1862), VIII legislatura, Seconda edizione riveduta, Discussioni della Camera dei deputati, volume IV, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1862, p.  2076.

[7] I Legali spesso hanno questo tipo di adattamento e sono diventati avvocati proprio perché era il miglior modo per sviluppare questa identità.

[8] Cfr. la trattazione della griglia di svalutazione in Ian Stewart-Vann Joines, L’analisi transazionale, Garzanti, 1997.

La giustizia in Liguria ai tempi di Napoleone

Verso la fine del XVIII secolo la Liguria fu assoggettata prima all’influenza napoleonica e poi all’annessione alla Francia.

In Liguria troviamo in questo periodo la Giustizia di Pace su modello francese e possiamo affermare che il territorio ligure fu uno dei grandi laboratori delle scelte conciliative future.

Per meglio comprenderne il significato della conciliazione in questo periodo si ritiene di premettere alcuni cenni storici, tenendo presente che ci interessa investigare quanto accadde a ridosso della costituzione della Repubblica Ligure.

Orbene prima della nascita della Repubblica Ligure il potere era esercitato dalla Repubblica aristocratica di Genova.

Dal 1576 gli organi di governo della Repubblica aristocratica erano tre: I Serenissimi Collegi[1] che avevano il potere esecutivo, il Minor Consiglio formato da 200 nobili di “congruo patrimonio”[2] che deliberava sugli affari gravi dello Stato ed il Maggior Consiglio formato da 230 nobili di basso censo che eleggeva i magistrati, deliberava sulle leggi fiscali e sulle deroghe costituzionali.

Il Minor consiglio di fatto era l’organo che esercitava il potere e aveva dalla sua parte il popolo che vedeva nei nobili ricchi i propri insostituibili datori di lavoro, anche se col tempo era stato in parte esautorato dai Serenissimi Collegi.

I Membri del Maggior consiglio non avevano un grande rilievo e dunque erano ostili sia ai Serenissimi Collegi sia ai membri del Minor Consiglio.

I borghesi avevano ancor meno peso e così nella speranza di acquisirlo erano divenuti filofrancesi: in sintesi venivano manovrati dal Ministro francese Faipoult che faceva il “doppio gioco” ossia spingeva gli scontenti verso la rivoluzione e cercava al contempo di ingraziarsi i Serenissimi Collegi ed il Minor Consiglio.

Il 22 maggio del 1797 scoppiò in Genova la rivoluzione che peraltro covava nella cenere dal 1794.

Gli insorti costituiti dai nobili di basso rango e dai borghesi “patrioti”[3] chiesero a Faipoult di usare la forza e di prendere con le armi francesi Palazzo Ducale, ma egli si limitò a proporsi come mediatore presso il Minor Consiglio; gli insorti si sentirono traditi e rifiutarono la mediazione.

La richiesta di mediazione di Faipoult venne però avanzata anche dai Serenissimi Collegi pronti alla resa, ossia ad accettare tramite il voto dei cittadini una nuova forma di governo che tenesse conto dei giacobini; se non che contro i rivoltosi scoppiò una rivoluzione del popolo[4] che accorse in aiuto degli aristocratici: c’è chi sostiene che ciò accadde perché gli insorti avevano aperto illegalmente le carceri ed altri fa invece riferimento alla corruzione  operata dalle monete d’oro nobiliari.

Fatto sta che a Palazzo Ducale venne aperta così la pubblica armeria a favore degli insoliti benefattori che erano ispirati anche da ideali religiosi (celebre il loro urlo “Viva Maria”): naturalmente i senatori dissero che era stato un incidente e dunque che la difesa dei carbonari andava sospesa ed invitarono nuovamente il Faipoult a trattare, ma ogni trattativa fu vana.

Il capo dei Giacobini Filippo Doria, dunque un nobile, venne ucciso dai carbonari il mattino del 23 e questo fu uno dei segni del fallimento dell’insurrezione che lasciò sul selciato 16 morti; inoltre i giacobini genovesi furono confusi con i cittadini francesi che vennero perseguitati nei beni e nelle persone perché i primi portavano illegittimamente una coccarda tricolore che agli occhi del popolo e dei Collegi identificava i transalpini.

Informato della situazione in Milano Napoleone richiese al Doge di rilasciare i prigionieri francesi, di disarmare i carbonari e di arrestare i nobili che avevano orchestrato la contro rivolta.

Nonostante l’accoglimento delle richieste almeno a parole[5] da parte del Minor Consiglio il Generale che si trovava a Mombello minacciò di procedere da Tortona contro Genova con 10.000 uomini.

Per scongiurare l’aggressione venne inviata a Milano una deputazione dei nobili genovesi dal Minor Consiglio.

Napoleone però si trovava a Mombello dove venne raggiunto.

Il Generale impose alla deputazione di approvare la convenzione del nuovo governo provvisorio[6] che  tra il 5 ed il 6 giugno 1797  Napoleone scrisse di suo pugno con  indicazione dei nomi dei componenti[7] i quali peraltro non poterono rifiutare l’incarico pena una multa di 2000 scudi: tra di essi vi era anche Luigi Corvetto[8] che era considerato l’uomo più colto e “sottile” dei “provvisori”, uno stimato avvocato, un abile politico ed un buon parlatore che giocherà successivamente un grande ruolo nel Direttorio.

Il nuovo governo provvisorio si insediò il 14 giugno 1797.  Più che di un nuovo governo in verità si trattava di un allargamento del vecchio ai borghesi (tra cui 4 avvocati, 4 mercanti ed un medico).

La diffusione della convenzione napoleonica e il fatto che il governo provvisorio, in ottemperanza della Convenzione, avesse soppresso i titoli feudali e nobiliari determinò il rinfocolarsi di sentimenti anti aristocratici: così vennero dati alle fiamme in piazza Acquaverde il libro d’oro della nobiltà ligure, la portantina del doge, gli arredi e le vesti da cerimonia, troni ed arredi del Consiglio, e vennero abbattute le due statue dei fondatori Doria a Palazzo Ducale[9].

I primi provvedimenti del governo provvisorio riguardarono una generale amnistia e l’ampiamento della libertà di stampa: all’unico giornale vicino all’oligarchia se ne aggiunsero altri sei di diversa opinione politica.

Il 20 di giugno del 1997 si insediò una commissione per approntare una nuova costituzione che prese come modello la Costituzione francese del 1795.

Ma la scelta democratica comportava un depotenziamento della Chiesa Cattolica oltre alla riduzione del potere oligarchico: questo effetto determinava a sua volta una drastica riduzione della possibilità di impiego e di commercio per il popolo.

Così per evitare che la Costituzione venisse votata dai cittadini insorse, sobillato dal Parroco della parrocchia di S. Francesco, prima il popolo di Albaro che era particolarmente beneficiato da clero e dagli aristocratici e poi anche quello della Val Polcevera, della Val Bisagno e della Val D’aveto[10].

La rivolta fu sedata dall’esercito francese che era stato destinato alla difesa del governo provvisorio e alle stragi militari seguirono anche le repressioni giudiziarie, specie nei confronti dei sacerdoti ritenuti contrari alla Costituzione democratica, ed infine un’amnistia che però non toccava i capi e gli istigatori.

Il sangue versato fece però sì che il 2 dicembre 1797 fosse votata una nuova Costituzione le cui modifiche furono ancora consigliate da Napoleone.

La Costituzione del 2 dicembre 1797 similmente a quelle delle già citate costituzioni della Repubblica Cispadana e Cisalpina, stabiliva nella nostra materia che “Non si può impedire ad alcuno di far decidere sulle sue differenze per mezzo di arbitri scelti dalle parti”(art. 223) e che “Gli affari su dei quali i Giudici di Pace, e i Tribunali di Commercio non possono giudicare né senza appello, né con appello, sono immediatamente portati dinanzi ai Giudici di Pace, per essere conciliati. Se il Giudice di Pace non può conciliarli, li rimette al Tribunale Civile”(art. 231)[11].

I nuovi organi costituzionali della Repubblica Ligure furono il Consiglio dei Giuniori o dei Sessanta (di 60 membri) e il consiglio dei Senatori (di 30 membri): il primo deliberava i provvedimenti legislativi ed il secondo li approvava. I due corpi approvavano a loro volta cinque Direttori investiti del potere esecutivo che a loro volta eleggevano i Ministri.

Cessò dunque il governo provvisorio e a metà di gennaio 1798 venne eletto sostanzialmente con gli stessi uomini “già provvisori”, il Direttorio di cui appunto era presidente Luigi Corvetto e che aveva come obiettivo “far regnare la concordia” il pronto stabilimento della comune felicità[12].

Però le Casse della Repubblica e del Banco di San Giorgio erano vuote: per far fronte alla crisi finanziaria i Giuniori si autotassarono e poi si varò una tassa sulle finestre[13] contestatissima dalla nobiltà, ma inevitabile visto che gli aristocratici avevano inviato il proprio denaro all’estero e dunque rimaneva in patria solo il patrimonio immobiliare; seguì la requisizione degli ori e degli argenti non ad uso necessario di culto dalle chiese e conventi e dalla sinagoga ed una tassa per la prima volta “induttiva” sulle industrie e sui terreni che utilizzava come parametro il numero dei domestici i quali per precedente provvedimento del governo provvisorio non erano licenziabili[14].

In questo clima si iniziò a parlare di revisione delle Giurisdizione e se ne approvarono venti, non senza contestazioni[15].

Poi il dibattito riguardò l’età ed il diritto di eleggere i Giudici di pace e si stabilì consona l’età di 30 anni e che il diritto lo avessero i cittadini di ciascun cantone a maggioranza relativa[16].

Il 1° giugno 1798 il Consiglio dei Sessanta deliberò d’urgenza la legge sull’”Organizzazione del Potere Giudiziario, e Amministrativo[17].

Nel 1798 si vennero a trovare dunque in Liguria più di 200 Giudici di Pace[18] che venivano appunto eletti unitamente ai loro assessori[19] dall’assemblea cantonale[20] convocata dal “commissario di governo per ordine del direttorio esecutivo[21].

Il giudice di pace doveva dunque avere trent’anni e durava in carico un anno, ma poteva essere rieletto[22] e risiedeva nel comune capo-cantone[23].

Poteva appartenere alla prima o alla seconda classe: tale appartenenza ne determinava la competenza che era più ristretta nella seconda classe e consisteva nel presiedere il tribunale di famiglia in relazione agli incapaci, nel giudicare senza formalità inappellabilmente tutte le controversie sino a 50 lire (tra le 50 e le 300 il giudizio era appellabile) e le cause da danni campestri .

I giudici di pace “provvedevano ad impiegare la loro mediazione, ed ufficio per la conciliazione di tutte le controversie eccedenti la loro competenza; e vertenti fra cittadini, dei quali almeno il reo è domiciliato nella rispettiva loro giurisdizione[24]; quindi si trattava di conciliazione preventiva obbligatoria.

Erano di seconda classe i giudici di pace del luogo ove risiedeva il tribunale che però era itinerante e quindi si passava facilmente da un classe all’altra[25].

I giudici di pace di prima classe invece avevano una competenza giurisdizionale sino a lire 1000, ma i giudizi erano appellabili, esercitavano la volontaria giurisdizione e la giurisdizione del lavoro sino a qualsiasi somma e si occupavano anche dei procedimenti possessori, delle apposizioni di termine, degli attentati ai corsi d’acqua dei mulini e all’agricoltura. Avevano una competenza penale per i delitti sino ad otto giorni di carcere o a 15 di “arresto in casa[26].

Nelle cause di competenza del giudice di pace potremmo dire che non vi era un confine netto tra processo e conciliazione: <<fa egli citare la parte; forma un processo verbale, sommario di quanto le parti hanno a lui esposto; riceve anche il giuramento decisorio, che una parte a delazione dell’altra avesse accettato; descrive distintamente i punti, su de’ quali si è tra le parti convenuto>>[27].

Il processo verbale di conciliazione veniva sottoscritto dal giudice e dalle parti che sapessero scrivere o da loro testimoni che però partecipavano alla sola lettura del “convegno” [28].

Cosa curiosa è che la legge non prevedeva un totale fallimento della conciliazione anche se l’effetto dedotto era poi il medesimo di una completa disfatta; si prevedeva dunque che “Se non riesce a conciliare interamente le parti, trasmette al Tribunale della giurisdizione copia autentica del sopraddetto verbale con un certificato testificante, che la parte è stata inutilmente chiamata all’Ufficio di pace[29].

Se una parte veniva citata due volte e non si presentava al tentativo il giudice di pace redigeva altro certificato testante, “che la parte è stata inutilmente chiamata all’Ufficio di pace[30].

Senza questi certificati che andavano allegati alla petizione, il tribunale non poteva ricevere alcuna causa.

Non si ammetteva in giudizio la presenza di “Curiali o Avvocati”, a meno che non avessero questa qualità le stesse parti in causa; in tal ultimo caso se una parte non aveva tale qualità poteva dotarsi di “Curiale od Avvocato[31].

Vi erano poi diverse questioni dispensate dal tentativo: gli affari che interessavano la Nazione, i Comuni, l’ordine pubblico, quelli ove si ricorreva all’esecuzione parata[32] o che dipendevano da titoli di credito ed altri affari giudicati dal tribunale di commercio, gli affari per cui non era data la facoltà di transigere.

In questa situazione intervenne il decreto napoleonico del 1805 che riformò l’intero sistema giudiziario nella Regione[33] a seguito dell’annessione della Liguria alla Francia.

Rimase il sistema del cantone come unità di misura del circondario del tribunale e nel capoluogo di ogni cantone venne nominato dall’Imperatore un giudice di pace che aveva funzioni giudiziarie, di conciliazione e di giustizia di pace.

Doveva avere almeno 25 anni ed era salariato dallo stato con 1200 lire nella città di Genova e 800 lire negli altri comuni e non poteva godere di nessun altro emolumento nemmeno se fosse stato nominato come arbitro.

La principale funzione d’un giudice di pace “consiste a conciliare le parti potendo[34]: già da questa definizione si può comprendere che l’accordo in sé non aveva più centrale rilevanza.

Tra le varie attribuzioni giudiziarie del giudice di pace vi era anche quella di giudice del lavoro[35], fino a 50 lire senza appello e per qualsiasi altra somma superiore con l’appello, di giudice delle azioni civili per “ingiurie verbali, risse e azioni di fatto”[36] e di giudice tutelare[37].

Nelle materie che non fossero di sua competenza il giudice di pace doveva costituire un Burò[38] di Pace e di Conciliazione.

Nessuna domanda poteva essere esaminata dal tribunale di prima istanza, se non fosse stato citato il difensore di fronte a questo organismo: si trattava quindi un tentativo preventivo di conciliazione obbligatorio.

Erano dispensati dal tentativo gli affari che interessavano lo stato, i comuni, gli stabilimenti pubblici, i minori, gli interdetti e curatori delle successioni vacanti[39], le domande provvisorie, o che richiedono celerità[40] , quelle con l’intervento di un terzo[41], quella fatta in seguito, o in esecuzione di un giudizio tra le parti stesse o chi di ragione[42], gli affari di competenza del tribunale di commercio[43], le domande per esecuzione di convenzioni stipulate nel burò di pace[44], quelle d’immissione in libertà de main levée[45] dei sequestri, e opposizioni, quelle di pagamento di locazioni, fitti, arretrato di redditi[46] e le domande fatte contro tre parti e più, ancorché avessero il medesimo interesse[47].

Il giudice di pace cantonale era anche giudice senza appello del tribunale di polizia, e quindi aveva una competenza penale: si trattava dei delitti la cui pena non oltrepassava i “tre giorni di travaglio, o un imprigionamento di tre giorni[48].

Chi voleva convenire una persona in giudizio doveva citarlo per la conciliazione davanti al giudice di pace del suo domicilio, o nel caso di successione, davanti al giudice di pace della suddetta. Se le parti si conciliavano le convenzioni inserite nel verbale non avevano efficacia esecutiva[49].

Chi non compariva al tentativo veniva multato e non poteva continuare l’udienza sino a che non avesse pagato la multa di 10 lire[50].

In prospettiva storica e alla luce di una norma come questa peraltro non isolata nel panorama internazionale dell’epoca non sembra destare scandalo la prescrizione decisamente più blanda prevista attualmente e secondo cui: “Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio [51].

Le regole di procedura seguite a Genova erano analoghe a quelle stabilite dall’Assemblea costituente francese del 1790[52].

[1] Il doge, venti senatori più gli ex dogi.

[2] Il concetto di “congruo patrimonio” era labile ed arbitrario.

[3] Il termine giacobino, infatti, a Genova veniva visto con sospetto perché aveva una connotazione anticlericale.

[4] Carbonari, facchini e portantini in testa.

[5] Ma anche coi fatti in relazione alla liberazione dei prigionieri.

[6] Da installarsi il 14 giugno 1797 secondo le intenzioni del Bonaparte.

[7] Tutte persone lontane da posizioni estremistiche.

[8] Cfr. la lettera del 7 giugno 1797 che Bonaparte scrisse al Doge e la Convenzione che i Genovesi ratificarono il 9 giugno 1997 in Gazzetta Universale o sieno notizie storiche, politiche, di scienza ed agricoltura ecc., Volume XXIV, 1797, p. 389-91.

[9] Napoleone deprecò l’incidente, richiese di rimettere le statue al loro posto offrendo peraltro mezzi economici per i restauro. Luigi Corvetto ed il Faipoult riuscirono a dissuaderlo perché ciò avrebbe determinato disordini.

[10] Una situazione analoga si ebbe anche in Sarzana, mentre i paesi rivieraschi di fatto erano ostili alla caduta del governo provvisorio perché vivevano dei commerci con la Francia. Il Ponente era del pari favorevole al nuovo corso democratico che decisero di appoggiare anche con le armi.

[11] Cfr. H. DIPPEL, Constitutions of the World from the late 18th century to the middle of 19th century, Walter de Gruyter, 2009, p. 529-530.

[12] Gazzetta Nazionale della Liguria 27 gennaio 1798 anno I della Libertà, p. 277.

[13] Non la pagava soltanto chi ne aveva meno di cinque.

[14] <<Il Governo Provvisorio affinchè una numerosa classe di Cittadini nelle attuali difficili circostanze non resti sprovvista di di suffistenza, decreta: “Di obbligare tutti li Cittadini a conservare l’istesso numero di Domestici, che avevano il giorno 22 Maggio p.p.; e qualora ne avessero già licenziati dopo il detto goiorno, rimpiazzarne il numero, o manenerli per sei mesi. Eccettua però quei Domestici, che per la cessazione della Carica Ducale, e Senatoria fosffero stati rimandati.”>> Gazzetta Nazionale della Liguria 17  giugno 1797 anno I della Libertà, p. 16.

[15] Del rappresentante Ansaldi che considerava i Giudici come una creazione di tempi ingiusti. Cfr. Gazzetta Nazionale della Liguria 21 aprile  1798 anno I della Libertà, p. 370-371.

[16] Seduta del 3 maggio 1798. Cfr. Gazzetta Nazionale della Liguria 5 maggio  1798 anno I della Libertà, p. 385-386.

[17] Cfr. RACCOLTA DELLE LEGGI ED ATTI DEL CORPO LEGISLATIVO DELLA REPUBBLICA LIGURE DA’17. GENNAIO 1798. ANNO PRIMO DELLA LIGURE LIBERTÀ, Volume I, Stamperia Padre e Figlio Franchelli, Genova, 1798, p. 208 ess.

[18] Sotto il governo provvisorio esistevano anche gli Ispettori di pace che formavano un comitato autorizzato “a decidere le differenze civili, che non eccedevano la somma di lire venti” colla facoltà di far eseguire le loro deliberazioni, mediante esecuzione forzata. Questi Ispettori che erano sostanzialmente degli arbitri erano pure autorizzati a punire con la pena correzionale di tre giorni d’arresto “le mancanze leggiere contro il buon ordine”. Cfr. il Supplemento alla Gazzetta Nazionale Genovese n. 26 del 9 dicembre 1797 in http://iccu01e.caspur.it/ms/internetCulturale.php?id=oai%3Awww.internetculturale.sbn.it%2FTeca%3A20%3ANT0000%3ATO00184798_41157&teca=MagTeca+-+ICCU

[19] Ossi agli esperti di diritto che lo consigliavano e lo sostituivano in caso di morte od incapacità provvisoria. Il loro consiglio non era vincolante, poteva sollecitarlo il giudice od anche le parti (art. 41 legge 1° giugno 1798 , n. 111) .

[20] Essa riuniva i rappresentanti di più comuni in cui era diviso il cantone ed era presieduta dal giudice di pace.

[21] Art. 23 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[22] Art. 28  legge 1° giugno 1798, n. 111.

[23] Art. 35 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[24] Art. 31 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[25] Art.  33 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[26] Art. 32 legge 1° giugno 1798,  n. 111.

[27] Art. 44 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[28] Art. 45 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[29] Art. 47 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[30] Art. 47 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[31] Art. 51 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[32] Riguardava le cambiali.

[33] Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[34] Art. 29 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[35] Ed in particolare “Dei pagamenti del salario della gente di travaglio, di quello dei servidori, e dell’esecuzione dei rispettivi accordi dei padroni e dei loro servidori, o gente di travaglio” (art. 31 lett. V).

[36] Art. 31 lett. VI Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[37] Art. 33 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[38] Così si esprime il testo italiano del decreto licenziato in Liguria.

[39] Art. 37 lett. I Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[40] Art. 37 lett. II Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[41] Art. 37 lett. III Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[42] Art. 37 lett. IV Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[43] Art. 37 lett. V. Il tribunale di commercio era eletto da un’assemblea di negozianti, banchieri, mercadanti, manifattori, e armatori della città dove era stabilito il tribunale. Per diventare giudice bisognava essere stati commercianti per almeno cinque anni, il presidente per dieci. (art. 62).

[44] Art. 37 lett. VI Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[45] Domanda di essere liberata da un sequestro e la relativa opposizione.

[46] Art. 37 lett. VII Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[47] Art. 37 lett. VIII Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[48] V. articoli da 81 ad 87 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13(15 luglio 1805).

[49] Art. 137 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[50] Art. 139 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[51] con l’art. 35 sexies del D.L. 138/2011 di modifica dell’art. 8 comma 5 del D.L. 4 marzo 2010 n° 28.

[52] Decreti 16 agosto e legge 18-26 ottobre 1790 in relazione alla procedura.

Corso di aggiornamento per mediatori in Genova ottobre 2016

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La mediazione e l’Enneagramma

 

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A differenza del giudizio ove si tiene conto delle prospettazioni in fatto ed in diritto che vengono operate in causa dai legali, la mediazione e la negoziazione[1] si occupano anche e soprattutto delle persone e dunque non soltanto dei rapporti che abbiano una rilevanza giuridico-economica.

In un convegno così originale, dedicato alle persone come risorse, non potevano perciò mancare alcune considerazioni sugli strumenti alternativi.

Il processo da circa centocinquanta anni[2] ha puntato tutto sul diritto: al contrario per millenni la giustizia non si è fondata sulle leggi che spesso non erano nemmeno conosciute dai giudici, ma sul linguaggio del corpo.

In questo modo un codice del II secolo d.C. chiede al giudice di operare: <<Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono della loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti>>[3].

Da allora l’uomo non è cambiato affatto e pertanto questo approccio risulta quanto mai attuale, per quanto non utilizzato nei nostri tribunali.

Con la conversione del decreto del fare[4] e con quella del decreto-legge 132/14[5], si sono ormai affermate come parti necessarie delle procedure alternative le persone dei legali; non che prima non venissero utilizzate per la consulenza e la conciliazione, ma in oggi un Tribunale della Repubblica, in particolare quello di Torino[6], ha sancito l’improcedibilità della domanda appunto per l’assenza del legale in mediazione.

E dunque gli attori principali della procedura negoziata sono oggi i litiganti ed i loro avvocati.

Come affrontare un procedimento ove valgono così tanto le persone?

Già in consulenza perciò il legale ed il suo cliente dovrebbero porsi tre quesiti prima di intraprendere una via od un’altra.

  • Possiamo raggiungere una soluzione da soli o abbiamo bisogno di un terzo?
  • La controversia ha una componente emozionale importante?
  • Ci sentiamo abbastanza forti in negoziazione da partecipare ad una trattativa?

Se pare necessario l’intervento di un terzo ad esempio per l’animosità dei contendenti od il particolare atteggiamento di chiusura, se l’emozione gioca un ruolo rilevante nella controversia e in ultimo se non appare semplice affrontare una negoziazione[7] – ricordo che per secoli a noi avvocati è stato chiesto di difendere e non di negoziare – può essere opportuno partecipare ad una mediazione civile e commerciale.

E ciò a prescindere da quel che prevede la legge in materia di condizione procedibilità: sa l’avvocato che cosa è meglio fare per il suo cliente e non il legislatore; e così come il legale riesce agevolmente spiegare la strategia processuale, può nondimeno ragionare col suo assistito sulla più idonea strategia negoziale.

Qualunque sia la scelta, per preparare una negoziazione od una mediazione – che non è altro se non una negoziazione con l’assistenza di un terzo – è fattore di non poco conto quello di comprendere se il proprio cliente sia o meno collaborativo: il cliente non collaborativo smentisce l’avvocato un minuto dopo che venga iniziata la procedura.

Massima questa ben conosciuta dai legali che tendono, infatti, a non far parlare il proprio cliente né davanti al giudice, né in mediazione.

Tale espediente tuttavia non è congruente con il mezzo extragiudiziale, perché la mediazione nasce proprio dal bisogno che ha ognuno di noi di poter vedere riconosciuto il suo punto di vista: come diceva Martin Buber il riconoscimento tra gli uomini sta alla base della vita associata[8].

Sarebbe dunque più opportuno stabilire che in mediazione/negoziazione ci fossero momenti di competenza dell’avvocato e momenti di operatività del cliente, come insegna del resto l’American Bar Association nella sua guida alla mediazione che ogni anno viene inviata ai legali statunitensi[9].

Ma per pianificare al meglio questa ripartizione di compiti è necessario scoprire chi ci troviamo davanti: tale comprensione è di capitale importanza anche e naturalmente per il mediatore.

Ciò serve in primo luogo a trovare uno stile comunicativo efficace.

Ne esistono almeno cinque[10] che si possono praticare cambiando il tono od il volume della voce.

Siccome noi ci relazioniamo di preferenza o col pensiero o con l’emozione ovvero col comportamento, bisogna comprendere in primo luogo con quale delle tre modalità il nostro interlocutore preferisce essere contattato ed in secondo luogo quale è appunto lo stile migliore per entrare dalla “porta” giusta.

Per fare ciò è importante capire sin da subito quale senso utilizza prevalentemente chi interagisce con noi; in merito all’uso degli organi di senso gli esseri umani sono suddivisibili grosso modo in tre categorie, così ci insegna almeno la programmazione neurolinguistica: c’è l’auditivo che preferisce utilizzare l’udito, il visivo che vive la realtà tramite immagini ed il cenestesico che usa il tatto, il gusto e l’olfatto e si concentra soprattutto sulle sensazioni.

Se si desidera essere ascoltati da qualcuno bisogna scoprire la categoria di appartenenza e dunque utilizzare il tono, il volume, la cadenza della voce, le frasi e le parole che predilige chi interagisce con noi ovvero gli altri strumenti di comunicazione prediletti.

Per fare qualche esempio: se si tratta di scegliere una vacanza, il visivo guarda una brochure, l’auditivo ascolta i consigli di un conoscente, il cenestesico immagina l’esperienza; i principali interessi di un visivo potranno essere la fotografia, la lettura, la visione di film, quelli di un auditivo l’ascolto della musica o il discorrere con gli amici; mentre un cenestesico sarà interessato all’attività fisica, a un buon vino o a un buon cibo.

Bisogna poi sapere che il modo di comunicare può variare a seconda del fatto che ci troviamo in condizione di stress oppure a nostro agio (“a riposo” si dice in Enneagramma): talvolta basta il semplice cambio del tono della voce a segnare lo spartiacque tra i due momenti.

Non voglio affermare che il legale od il mediatore debbano invadere il campo dei terapeuti oppure tenere in qualsivoglia maniera un comportamento manipolativo nei confronti del cliente/mediante, vorrei soltanto sottolineare che comprendere chi ci troviamo di fronte aiuta a metterlo a suo agio, ad entrare in empatia; e la collaborazione nasce soltanto quando le persone passano da una situazione di stress ad una in cui le ghiandole surrenali non secernono più cortisolo all’impazzata, cosa quest’ultima che nell’attività frenetica di ogni giorno è assai comune ed incide tra l’altro pesantemente sull’esistenza di tutti gli uomini.

L’esperienza ha insegnato allo scrivente che l’Enneagramma è uno strumento che si può rivelare prezioso[11] allo scopo di interagire con gli altri al meglio delle nostre e delle loro possibilità.

Si tratta di un antichissimo sistema[12] che individua in 9 le tipologie psicologiche a cui un essere umano può appartenere.

Per necessità di memorizzazione tali tipologie (dette Enneatipi) si indicano spesso con dei nomi che possono variare nel tempo e nei luoghi[13], ma graficamente si indicano solo con dei numeri posti su un cerchio e collegati da particolari figure geometriche[14] che stanno in soldoni ad indicare le caratteristiche negative di personalità che assumiamo quando siamo stressati e quelle positive che sperimentiamo quando invece non lo siamo[15].

In questo breve contributo per semplicità di esposizione utilizzerò dunque i numeri.

Come si diventa un numero dell’Enneagramma? Ogni persona dalla nascita in poi incontra difficoltà legate in primo luogo alla perdita di fiducia nei confronti dei genitori e in secondo luogo alle loro aspettative.

In base alla difficoltà e al tipo di reazione di ciascuno si crea una strategia che rimane dominante nel tempo e che è tesa a soddisfare prima il bisogno di essere accuditi ed amati e in seguito quello di riconoscimento.

In altre parole i bambini piccoli adottano dei comportamenti che gli adulti replicano per tutta l’esistenza, anche se il più delle volte ne sono assolutamente inconsapevoli: in particolare tra la nascita ed i 18 mesi i neonati cercano di ottenere beni primari per la loro sopravvivenza (cibo, carezze, abbracci ecc.) manifestando un particolare linguaggio del corpo; anche i genitori con il loro linguaggio del corpo lanciano dei segnali che il bimbo interpreta: ad esempio se il neonato si rende conto che i suoi genitori sono sopraffatti dalla responsabilità ad un certo punto non piange più per non essere loro di peso e per tutta la vita cercherà di non essere un peso per gli altri: attenzione ai bambini che non piangono!

Tra i 18 mesi ed i 6 anni il bambino tenta invece di ottenere l’amore dei genitori adottando la migliore strategia in risposta alle loro richieste: così se i genitori condizioneranno la loro attenzione al fatto che il figlio ottenga buoni voti a scuola il bambino – e poi l’adulto – cercheranno il successo in ogni attività che svolgeranno (senza interessarsi peraltro veramente a quello che fanno) e non concepiranno nemmeno lontanamente l’idea di fallire.

In altre parole ogni persona in seguito ad un bisogno (ipotizziamo quello di mangiare) ha una pulsione fisica (ad es. la fame) che determina uno stato di disagio: il soggetto tende ad eliminarlo o a ridurlo con determinati comportamenti detti compulsivi (ad es. mangiando); si sentirà bene, a suo agio, quando realizzerà la sua compulsione[16] ossia quando si troverà in un ambiente ove possa ottenere e fare ciò che sente necessario: ad esempio il n. 1 dell’Enneagramma[17] che ho scelto oggi dato che vi appartengono buona parte dei professionisti, ricerca in ogni cosa che fa la perfezione e si trova a suo agio quando si sente di poter affrontare ogni compito col massimo dettaglio.

E dunque l’avvocato che voglia collaborare con un n. 1, il mediatore che abbia a che fare con un n. 1, deve sapere per esempio che i documenti che arrivano sul suo tavolo vanno analizzati e compresi con un’attenzione certosina, così che il soggetto possa utilizzare al meglio tutte le sue risorse che sono limitate dallo stress (sotto stress il n. 1 va in collera).

Prima ancora dunque di passare al rinvenimento degli interessi (ossia ciò che alla persona importa veramente), il mediatore dovrà aiutare il soggetto a fare massima chiarezza anche sui punti di vista (ciò che la parte dice di volere) espressi in sessione congiunta.

Particolare attenzione dovrà essere poi riservata allo svolgimento delle tecniche per l’accertamento della migliore alternativa all’accordo negoziale (M.A.A.N. o B.A.T.N.A.) o per la valutazione delle alternative che possono risolvere il conflitto riformulato, per i dettagli dell’accordo una volta rinvenuta l’opzione e così via.

Le tipologie da 1 a 9 si delineano nel tempo attraverso, dicevamo, motivazioni psicologiche[18] che divengono dominanti per il piano di vita di ciascuno e che si possono raggruppare in tre macro aree: 1) bisogno di affiliazione (inteso come l’esigenza di stabilire, mantenere e promuovere relazioni affettive positive con altre persone), 2) bisogno di successo (volontà di svolgere mansioni competitive ad alto livello) e 3) bisogno del potere (che riflette i desideri di dominio e il timore di dipendenza)[19].

Risponde in prevalenza al bisogno di potere la personalità dell’8 e del 5, al bisogno di successo quella del 7, del 3 e del nostro 1 ed infine al bisogno di affiliazione quella del 2, del 4, del 6 e del 9.

Ciò non significa che la tipologia resti del tutto immutabile nel tempo, per quanto si mantenga quello che potremmo definire uno “zuccolo duro”.

Essa si accresce delle esperienze che arrivano dagli altri tipi (modellamento[20]): non esistono ad esempio due tipi 1 che siano identici.

Ed in ogni caso la tipologia in cui transitiamo vivendo tende a modificarsi in negativo o in positivo almeno temporaneamente a secondo della condizione di stress (se i soggetti non soddisfano la loro compulsione) o di riposo in cui sono immersi (se i soggetti soddisfano la loro compulsione).

Con l’avvertenza che non esistono personalità peggiori o migliori, ma solo diversi modi per affrontare la vita.

Si può invece parlare di personalità mature o immature. In quelle mature a grandissime linee ci sono più lati positivi, in quelle immature maggiori sono i lati negativi.

Diamo ora qualche breve cenno sulle caratteristiche della tipologia 1[21]: non abbiamo il tempo di affrontarne di più, ma sono sicuro che basterà per comprendere quanto questa conoscenza può essere preziosa per il mediatore, come per qualunque altro soggetto che voglia affrontare una qualsivoglia relazione intima, amicale o sociale.

La tipologia 1[22] è detta da ultimo “il Perfezionista”[23].

Parliamo di un soggetto che controlla le emozioni e che ha fantasie che non esterna. Nella sua famiglia c’erano emozioni che sono state bandite (Ad es. la mamma gli diceva: “Un bravo ometto non piange mai”).

Oggi che è adulto vive e veste in modo austero. Misura le parole ed i gesti.

Usa la logica (talvolta a suo danno; es. per le malattie). È un abile parlatore e difensore di sé (intelligente e acuto); può discorrere in più lingue anche contemporaneamente.

Prova interesse per il dettaglio (e sua descrizione) e l’organizzazione.

Sente un minimo senso di colpa e di solito per non aver proseguito gli studi.

Critica e giudica sé e gli altri: è rigido ed intransigente (impartisce continui ordini e controlli, ma non sopporta il controllo).

Possiede un forte senso del dovere: è un gran lavoratore e lottatore.

Disprezza il piacere (opposto al dovere) o comunque lo posticipa sempre all’effettuazione del dovere.

Non sopporta il disordine (in casa, sul lavoro ecc.).

Quando parla non si esprime con «Voglio che» ma con «Tu devi», «Al rogo se non».

In termini di analisi transazione si dice che il suo Genitore contamina l’Adulto: ossia che prende per realtà quelli che sono invece messaggi genitoriali introiettati nell’infanzia; il risultato è che di base vede più il lato “negativo” che il “positivo” delle cose.

Gli piace lottare per una giusta causa: così riesce a sfogare l’aggressività; normalmente, infatti, aborrisce la violenza fisica.

Predilige soluzioni a lungo termine; lamenta cronicamente una mancanza di tempo: di ciò si deve tener conto anche sul posto di lavoro: il tipo 1 dà il meglio di sé nel momento in cui ha a sua disposizione il tempo necessario; se gli si chiede di fare presto e bene o non accetterà l’incarico o lo svolgerà comunque coi suoi tempi e modi. Non è adatto dunque ad affrontare situazioni di emergenza e chi voglia impiegarlo in simili frangenti non rispetta la sua tipologia.

Se è chiamato ad affrontare un esame o a compilare un test si prende tutto il tempo a disposizione e non è capace di fornire delle risposte istintive che glielo si chieda o meno.

È un buon cittadino e paga le tasse, obbedisce alla polizia, ma può divenire anche “riformatore” perché nell’inconscio è un ribelle.

Se donna simpatizza probabilmente per il «femminismo»: è dominante, competitiva e mascolina.

Prova la rabbia[24] (che cerca di trasformare in virtù) come emozione dominante, ma si tratta di rabbia mascherata.

Preferisce esprimersi con una pedanteria che mette a disagio, con una bontà non spontanea (es. maestro di scuola), con la commiserazione, con un eccesso di virtù.

Ove sussista una patologia della personalità troviamo eccessiva preoccupazione (e angoscia) per l’ordine, la pulizia, l’igiene, la moralità ed il controllo.

La serietà, la precisione, la perfezione e la critica costituiscono dunque i comportamenti compulsivi che mette in atto per diminuire il disagio che sente dentro (la pulsione ad “essere forte” e “perfetto”).

I genitori esigenti lo hanno pressato perché diventasse un bimbo modello; lui li ha corrisposti solo per ottenere un premio, ma nello stesso tempo ciò si è rivelato un peso, ha visto che gli altri non erano «buoni», «educati» come lui e quindi non ha potuto fare a meno di sentire l’ingiustizia del suo stato.

Da adulto il risentimento si trasforma in critica di se stesso e degli altri: sperimenta dunque talvolta crudelmente sulla pelle il suo Genitore normativo e mette il suo Bambino libero in un angolo.

Esteriormente è sempre un «bambino buono ed educato», ma cova in lui la ribellione che si traduce appunto in critica.

Si considera altruista, una persona che non desidera niente per sé, generoso e libero da interessi personali, un idealista mosso dalla devozione al meglio.

Mette in opera istintivamente nelle relazioni soprattutto due meccanismi di difesa:

  1. Formazione reattiva: es. trasforma l’amore in odio o viceversa;
  2. Razionalizzazione: circonda la propria decisione di buone ragioni (es. picchia suo figlio e dice che lo fa per il suo bene).

In situazione di stress il tipo 1 è visivo, quando è a suo agio invece assume alcune caratteristiche dell’auditivo: rallenta la cadenza e abbassa il tono ed il volume della voce.

Il che significa che il segnale di una possibile disposizione alla collaborazione arriverà da questi ultimi accadimenti.

In sessione congiunta o in consulenza il perfezionista ci apparirà in una fase di stress e dunque coi tratti del visivo.

Avrà dunque una postura eretta, le spalle alzate ed il collo proteso.

Una forte tensione muscolare ed una respirazione alta.

La voce si presenterà nasalizzata e/o con una forzatura, la cadenza sarà veloce, il registro vigoroso, il volume ed il tono alti.

Il visivo gesticola verso l’alto con movimenti ampi e lontani dal corpo (si tocca gli occhi o il dorso del naso).

Le parole o le frasi usate avranno a che fare con le immagini e la luce: ad es. “appare evidente che”, “è chiaro che”, “è di solare evidenza” ecc.

Potrebbe avere uno sguardo malinconico e farà ragionamenti astratti sull’importanza della legge e sul fatto che la ragione è dalla sua, citando magari giurisprudenza od altro.

Per lui possono venire in gioco in particolare due adattamenti psicologici: quello paranoide e l’ossessivo compulsivo; entrambi si innescano con una “spinta”, con la comparsa automatica nella mente del messaggio genitoriale “Sii perfetto”, o “Sii forte” (non sentire, non provare emozioni).

E dunque una volta che si trovano sotto stress e c’è sostanzialmente un contesto che mette in dubbio la loro capacità di essere perfetti, i numeri 1 manifestano emozioni inautentiche: accusano gli altri, manifestano un senso di trionfo, una euforia ingiustificata, talvolta disprezzo, ira, rigidità di pensiero.

Il mediatore che li osserva al tavolo della mediazione od il legale che li ha come clienti lo devono sapere: il primo per astenersi dal dare giudizi, il secondo per non avvalorare strategie pensate in un tempo in cui i numeri 1 erano lattanti o poco più.

Il risultato del “sentirsi imperfetti” è che in sessione congiunta i numeri 1 dopo aver manifestato aggressività possono andare in confusione, accusare una propria responsabilità, un senso di preoccupazione e di vuoto ovvero un forte imbarazzo; in termini di Enneagramma si dice che assumono i caratteri negativi del 4.

Niente paura.

L’obiettivo sarà quello di aiutarli ad andare in 7, ossia di far abbandonare loro la eccessiva rigidità in modo che possano esprimere al meglio le loro buone caratteristiche: il numero 1 è responsabile, coscienzioso ed affidabile e quando è a suo agio è di certo la tipologia tra le più desiderabili da incontrare.

Come si può fare ad aiutarlo? Il mediatore non può che agire in sessione riservata, il legale durante la consulenza.

Per creare rapport con questa tipologia bisogna in generale apprezzane i consigli ed il lavoro.

L’oggetto della discussione con un perfezionista deve essere esaminato in ogni sfaccettatura: diversamente nascono diffidenze e barriere.

Perché il perfezionista lavori in modo produttivo il contesto deve essere esente da critiche.

Se c’è un problema è necessario essere diretti.

È importante apprezzarli anche nel momento in cui sbagliano[25].

Alla luce di ciò il mediatore starà particolarmente attento nel fare la parafrasi e dunque a restituire tutti i dettagli. Presterà attenzione per cercare di evitare, per quanto possibile, che le altri parti possano criticare il tipo 1.

Per aver conferma che si tratti proprio di questa tipologia il mediatore dovrà però attendere la sessione riservata.

Qui porrà eventualmente alcune domande per individuare la compulsione.

Bisogna tener conto che in situazione di stress ci sono tre tipologie che hanno i tratti del visivo, la 1, la 3 e la 7.

Se in sessione congiunta tramite gli indizi fisici, verbali o paraverbali[26] il mediatore non riesce a raggiungere una ragionevole convinzione di essere in presenza di un tipo 1, potrà formulare ad esclusione tre domande: la prima riguarda appunto e specialmente questa tipologia: “Lei ama la puntualità?” ovvero “Lei ritiene importante il rispetto delle regole?”.

In presenza di un sì deciso possiamo evitare di fare altre domande.

Se ci fossero dei tentennamenti possiamo passare ad un esempio di domanda che qualifica la compulsione del numero 3: “Tende ad essere iperattivo?” oppure “Le sue vacanze si mischiano spesso al lavoro?”; in caso di ulteriore insuccesso ad un’altra specifica del n. 7: “In genere lei non sopporta le situazioni pesanti?” oppure “Pensa che ci siano situazioni che le fanno mancare l’ossigeno?”; ma queste due ultime risposte devono valutarsi ovviamente anche con i parametri che arrivano dal linguaggio del corpo[27] e dal comportamento; diciamo che a grandi linee il 3 ed il 7 tendono a non vestire in modo dimesso a differenza del n. 1; il 3 si presenta con abiti costosi e firmati, accessori di pregio, non può fare  a meno di consultare l’agenda quando il mediatore gli chiede di disdire eventuali appuntamenti della giornata, al momento in cui il mediatore gli chiede di presentarsi aggiunge i suoi titoli, anche se non richiesto.

Possono l’avvocato od il mediatore porre domande di questo genere che paiono più da terapia (l’Enneagramma è uno strumento che si usa anche in terapia)? Certo che possono se anticipano al proprio cliente che per mantenere una buona interazione con loro potrebbero rivolgere domande non usuali e che possono apparire inconferenti.

Del resto il codice deontologico americano degli avvocati ci spiega che in consulenza è meglio evitare la terminologia giuridica se è possibile adottare concetti psicologici, antropologici, sociali et similia: i clienti non comprendono pienamente la terminologia giuridica e/o tecnica ed i malintesi spesso li portano a non pagare la parcella dato che non possono apprezzare pienamente il lavoro svolto dal difensore.

Sta poi alla libertà del singolo cliente/mediante rispondere o meno, ovviamente, a domande che possano considerarsi strane od invadenti.

Una volta stabilita la tipologia si dovrà procedere alle due (o più) sessioni riservate vere e proprie.

In prima sessione dal momento che ha a che fare con un visivo il mediatore dovrà parlare con cadenza veloce e con tono sostenuto e volume alto: diversamente il tipo 1 sarà in difficoltà nel comprendere le domande.

Le domande dovranno essere aperte (Come vede il vostro rapporto oggi? Quando è stato evidente che le cose stessero cambiando? Ecc.) in modo che il quadro degli interessi possa risultare il più esaustivo possibile, ma anche chiuse quando si tratterà eventualmente di sminuzzare i singoli aspetti.

Nel fare domande può essere opportuno posizionarsi alla sinistra del soggetto: il tipo 1 predilige, infatti, l’emisfero logico; il posizionamento sarà particolarmente gradito quando si dovesse utilizzare la tecnica della time line per far valutare al mediante la “tenuta” temporale della migliore alternativa all’accordo rinvenuta (ad es. il giudizio).

Ci sono vocaboli specifici da inserire nelle domande propri sia del visivo che della tipologia 1: perfezione, precisione, vedere chiaro, focalizzare, illuminare, immaginare, mostrare ecc.

Quando il tipo 1 risponde il mediatore potrà interrogarsi su dove guarda: a domanda i visivi guardano immediatamente in alto a sinistra se stanno costruendo/mentendo, mentre guardano a destra se ricordano (se sono mancini vale il contrario ovviamente).

In mediazione le persone mentono perché sentono di doversi difendere quando non si trovano a loro agio.

Al mediatore non interessa tanto il fatto che gli venga raccontata una bugia, ma che ciò denota una situazione di stress ed una sua scarsa capacità di suscitare empatia.

Se il tipo 1 dovesse mentire (ipotesi abbastanza remota dal momento che possiede un forte senso etico) il mediatore dovrà rassicurarlo sulla riservatezza della sessione. E sarà gradito comunque mantenere un atteggiamento assertivo e chiedere spesso con un sorriso “Come si sente?” o “Va tutto bene?”

Come è noto perlomeno a quanti nell’uditorio facciano i mediatori, la seconda sessione di mediazione è quella nella quale si cercano e si valutano le possibili soluzioni per soddisfare gli interessi e le esigenze che sono emerse in prima sessione.

In essa dunque si dovrebbero utilizzare le tecniche di creatività. Anche tali tecniche vanno però utilizzate nel rispetto delle tipologie dell’Enneagramma.

La richiesta di formulare/scrivere alternative, tipica delle mappe mentali, è gradita ai tipi: 3, appunto 1, 9[28], 4[29]e 7[30]. Non è invece gradita al tipo 5[31] e al tipo 6 [32]. Da verificare sul campo è invece con l’8 ed il 2.

La modalità dei  “6 cappelli per pensare” è gradita al tipo 3[33] e all’1[34].

Non è gradita ai tipi: 2[35], 4[36] e 9[37].

È da verificare con le tipologie: 5[38], 8, 7 e 6.

C’è poi un particolare tipo di domanda, quella ipotetica, che si usa in mediazione con cautela e comunque in seconda sessione, che è sottoponibile all’1[39], al 6[40] ed al 4[41] . Non è gradita se rivolta invece al 3[42] e al 5[43].

È da verificare, quando si consideri strettamente necessario, con le tipologie: 8, 2, 9 e 7.

[1] Da ultimo anche quella assistita.

[2] In particolare dal 1848, data in cui nasce il processo così come lo conosciamo oggi.

[3] Codice di Manu, II secolo d.C. Il Codice di Manu può essere paragonato al diritto romano e al codice di Napoleone, ma soprattutto al babilonese Codice di Hammurabi e al Talmud ebraico.

[4] Legge 9 agosto 2013, n. 98 Conversione, con modificazioni, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69. Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia

[5] Legge 10 novembre 2014, n. 162, recante: «Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile.».

[6] Il procedimento di mediazione esperito senza l’assistenza di un avvocato non può considerarsi validamente svolto sicché la domanda giudiziale dovrà essere dichiarata improcedibile. È quanto si legge nella sentenza del 30 marzo del Tribunale di Torino che, accogliendo la soluzione più rigida, ritiene che la mancata partecipazione dell’avvocato comporti l’improcedibilità della domanda o, per meglio dire, impedisca di considerare esperito il procedimento obbligatorio di conciliazione.

[7] Ha regole proprie e non ha molto a che fare con la transazione se non nel possibile esito finale

[8] “È uno solo il principio su cui si basa la vita associata degli uomini, anche se sono due le forme in cui si manifesta: il desiderio che ogni uomo ha che gli altri lo confermino per quello che è, o magari per quello che può divenire; e la capacità (che è innata nell’uomo) di poter confermare i suoi simili come essi desiderano”.  (Martin Buber)

[9] Cfr. Preparing for mediation.

In http://www.americanbar.org/content/dam/aba/images/dispute_resolution/Mediation_Guide_general.pdf

[10] Per la psichiatria sociale: Stile emotivo, esplorativo, direttivo, affettivo e bloccante (Cfr. Vann Joines e Ian Stewart, Adattamenti di personalità, 204, Felici Editore, p. 195 e ss.)

[11] Per un approfondimento cfr. V. FANELLI, ENNEAGRAMMA, scopri te stesso e gli altri, Macro edizioni, 2008; C. NARANJO, Gli enneatipi nella psicoterapia, Astrolabio, 2003; H. PALMER, L’Enneagramma, Astrolabio, 1996.

[12] Risale nell’attuale sistemazione numerica forse a Pitagora. Ci sono per la verità diverse analogie anche con “I Caratteri” di Teofrasto, il discepolo prediletto di Aristotele. Ma l’origine d’Enneagramma è forse legata a Pitagora che precede Teofrasto di due secoli.

[13] In Italia oggi si può parlare di Perfezionista, Altruista, Manager, Romantico, Eremita, Scettico, Artista, Capo, Diplomatico.

[14] Cerchio = circolarità delle esperienze; triangolo = positivo-negativo-armonia; eptagono = ciclicità della vita; esagono irregolare = frattale, forma della natura.

[15] Tabella delle disposizioni negative e positive

Tipologia Stress (negativo) Riposo (positivo)
1 4. Malinconia e astrattezza 7. Meno rigido
2 8. Vendicativo 4. Potenzia analisi
3 9. Pigro 6. Leale ed affidabile
4 2. Tende a manipolare 1. Diventa concreto
5 7. Iperattivo e dispersivo 8. Esprime il suo potenziale nascosto
6 3. Sleale e dipendente 9. Diventa più ottimista
7 1. Intollerante e rigido 5. Scopre dualità della vita
8 5. Si chiude in se stesso 2. Lavora per bene comune
9 6. Pessimista e irresponsabile 3. Impegnato e concreto

 

[16] Un bisogno (es. di mangiare) crea la pulsione (fame). Ritorneremo in seguito diffusamente su questo meccanismo.

[17] Obsessive-Compulsive Disorder per il DSM 5, Stakanovista per la psichiatria sociale.

[18] Ci si rifà alla Teoria dei Bisogni di David McClelland.

[19] Torneremo in seguito sulle caratteristiche generali di coloro sentono dominanti i bisogni di una o dell’altra categoria.

[20] Si tratta di un processo attraverso il quale è possibile estrarre le strategie da una persona in grado di raggiungere determinati risultati e di installarli dentro di noi (FANELLI).

[21] Secondo la psicologia dinamica si potrebbe parlare del carattere anale-ritentivo.

[22] Uno celebri: San Paolo, Calvino, Sant’Ignazio di Loyola, San Giovanni Paolo secondo, la regina Vittoria, George Washington, Margaret Thatcher, Lenin, Massimo D’Alema, Dante Alighieri, Lucy (Linus), Antonio di Pietro, Alessandro Manzoni, Julie Andrews, George Bernard Show, Dottor Jekill e Mister Hide, Pasteur e Sabin, Sherlock Holmes.

[23] Si ritrovano in qualche misura in questa categoria i giudici, i neurochirurghi, gli ingegneri ecc.

[24] A seconda del sottotipo:

Conservativo: è colui che reprime più la rabbia e la dirige verso se stesso;

Sociale: reprime la rabbia ponendosi su un piedistallo e si considera dispensatore del verbo;

Sessuale: è un moralista di facciata che cerca di moralizzare anche agli altri, ma non si reprime sessualmente.

[25] Vocaboli da utilizzare per creare rapport: precisione, perfezione.

[26] È possibile risalire alla tipologia psicologica utilizzando il canale sensoriale: e quindi semplicemente partendo dai dati linguistici e di linguaggio del corpo che avvalorano o identificano l’appartenenza ad uno dei VAK.

Tipologia VAK  A (in stress) VAK  E (a riposo) Mai
1. Perfezionista V A K
2. Altruista K V A
3. Manager V K A
4. Romantico K A V
5. Eremita A V K
6. Scettico A V K
7. Artista V K A
8. Capo A K V
9. Diplomatico K A V

 

[27] Le domande per tutte le tipologie dell’Enneagramma

Tipologia VAK A

 

Individuazione compulsione
1.Perfezionista

3.Manager

7.Artista

V Lei ama la puntualità? (P)

Tende ad essere iperattivo? (M)

In genere lei non sopporta le situazioni pesanti? (A)

2.Altruista

4.Romantico

9.Diplomatico

K Tende ad avere pochi o tanti amici? (A)

Si considera una persona speciale? (R)

Le accade spesso di essere d’accordo con gli altri? (D)

5.Eremita

6.Scettico

8. Capo

A Ama documentarsi moltissimo? (E)

Ama fare scelte di vita sicure? (S)

Per lei la lealtà è un valore importante? (C)

[28] Aiuta la sua concentrazione.

[29] La tipologia è creativa per definizione.

[30] Ma si tenga conto che è dispersivo: ciò anche se si utilizza il brainstorming.

[31] Tende a non esternare quel che sa.

[32] Ha paura che dall’elenco possa nascere una fregatura.

[33] Si tenga però conto che predilige le soluzioni a breve termine.

[34] Al contrario del manager predilige le soluzioni a lungo termine.

[35] Ha difficoltà di analisi.

[36] Vive in un mondo ideale.

[37] Non riesce a staccarsi dalle idee altrui.

[38] Accetta solo il risultato che si è costruito.

[39] Possiede un senso etico.

[40] Soffre di doverizzazioni.

[41] Si cala per natura nella dimensione empatica.

[42] Il manager non ha un senso etico individuale, ma quello sociale del momento; non si mette dunque nei panni degli altri se ciò “non va di moda”; dunque la domanda è inutile, se non dannosa.

[43] L’eremita non segue regole etiche se non sono logiche: dunque rivolgergli una domanda ipotetica è un grosso rischio.

Stili comunicativi

Il mediatore dovrebbe sapere che quando la mediazione non procede per il meglio ciò potrebbe dipendere da uno stile comunicativo non appropriato alla personalità di coloro che mediano.

Non esiste, infatti, uno stile comunicativo che possa andar bene per tutti coloro che si siedono al tavolo della procedura.

Certo in sessione congiunta non si possono adottare stili cuciti proprio su misura delle parti perché si potrebbe essere tacciati di imparzialità.

Ciò rende il lavoro del mediatore molto complesso e talvolta più difficile ad esempio del terapeuta che ha dalla sua perlomeno il tempo.

Ma in sessione riservata si può lavorare su una comunicazione più adeguata. Al proposito si può ricordare che solo variando il tono di voce si può dar vita ad almeno cinque stili comunicativi differenti.

In realtà quando le cose non sembrano andare per il verso giusto stiamo lavorando su un versante che la persona ha già affrontato da sola infruttuosamente, per questo si sente infastidita dal nostro stile comunicativo (es. così accade ad esempio quando si chieda di passare al secondo incontro dopo cinque minuti di interazione… questa richiesta non può che determinare disagio, a meno che i partecipanti alla mediazione non avessero raggiunto un accordo prima della sessione).

Non c’è nulla in altre parole che possiamo fare in fretta e costruttivamente nell’area in cui la persona ha già provato e fallito.

Può essere opportuno ricordare che per raggiungere ognuno di noi in una interazione ci sono tre porte: si possono definire porta aperta, porta bersaglio e porta trappola (sequenza di Ware).

La porta aperta è quella che normalmente usano le persone per entrare in contatto con le altre e da cui vogliono essere contattate; quella bersaglio invece è una porta che è raggiungibile solo attraverso un certo lavoro (ad esempio del terapeuta, del mediatore ecc.) che peraltro ha degli effetti sulla porta trappola ossia su quella area di noi ove addensiamo più difese e dove un contatto troppo tempestivo porterebbe all’interruzione della comunicazione.

Semplificando, per quanto possibile, ognuno di noi è un insieme di comportamenti, pensieri ed emozioni.

Se il comportamento è la mia porta trappola, l’emozione la mia porta bersaglio e la porta aperta è il pensiero, io amerò essere contattato e contattare col pensiero, lavorare poi sull’emozione in modo da cambiare quel comportamento che ho cercato di affrontare in tutti i modi, ma che da solo non sono riuscito a modificare perché da esso dipende il mio copione di vita (tendo cioè a perpetuare quel comportamento in ogni situazione possibile; Freud parla al proposito di coazione a ripetere e Berne di appunto di copione di vita; in neuroscienza si potrebbe dire che c’è una amigdala che tempesta di richieste una corteccia orbitomediale).

E dunque il mediatore deve sapere che io preferisco essere contattato tramite il pensiero e che ho bisogno di lavorare sulle emozioni insite nel conflitto che mi ha portato da lui.

Per contattare il mio pensiero potrà usare uno stile direttivo ovvero esplorativo, ma quando si tratta di lavorare sulle emozioni può essere necessario che lo stile muti e diventi emotivo o affettivo. Inoltre il mediatore deve essere in grado di capire quando è il momento di cambiare stile, il che come si può immaginare, non si impara certo dall’oggi al domani.

L’Adulto del mediatore, in altre parole, deve saper scegliere quello che di volta in volta è lo stile comunicativo migliore per interagire con lo stato dell’IO che il mediante privilegia.

Così si potrà entrare in empatia o stabilire una buona alleanza, concetto quest’ultimo proprio invero della terapia, ma che mi piace anche in capo al mediatore, seppure qui l’alleanza debba essere perlomeno duplice (o quadruplice vista la presenza degli avvocati).

 

In Spagna arriva la mediazione a pena di irricevibilità della domanda

Mentre da noi, nonostante vi sia la possibilità di invio in mediazione, ci sono ancora pochi giudici che decidono di avvalersi delle facoltà di legge, in Spagna un giudice del tribunale di Granada ha compiuto un atto rivoluzionario con provvedimento n. 18 dell’11 novembre 2015, invitando le parti ad una sessione informativa di mediazione a pena di irricevibilità della domanda.
In Spagna la mediazione è volontaria anche se alcuno sostiene che la decisione nel 2012 sia stata dettata dall’impreparazione delle Corti più che dalla convinzione circa la bontà della non obbligatorietà dello strumento.
In ogni caso i giudici si sono mossi, anche sulla scorta della novella del Codice di rito operata dallaLey 42/15, che introduce nuovi principi etici e di responsabilità sociale.
La ley 1/2000 (si tratta del Codice di rito spagnolo) prevede oggi con la novella predetta, che in sede di giudizio verbale il cancelliere fissi un’udienza ed informi le parti della possibilità di ricorrere aduna negoziazione per comporre il conflitto (art. 440 c.1 “1. Contestada la demanda y, en su caso, la reconvención o el crédito compensable, o transcurridos los plazos correspondientes, el secretario judicial, cuando haya de celebrarse vista de acuerdo con lo expresado en el artículo 438, citará a las partes a tal fin dentro de los cinco días siguientes. La vista habrá de tener lugar dentro del plazo máximo de un mes.
En la citación se fijará el día y hora en el que haya de celebrarse la vista, y se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la vista su decisión al respecto y las razones de la misma) e che alla udienza presentino al giudice un accordo (artt. 443 LEC).
Sulla scorta di tale norma in primo luogo il Tribunale di Barcellona (ordinanza n. 52 del 26 gennaio 2015) ha condannato per mala fede (art. 247 LEC) una parte che non aveva iniziato la mediazione.
La somma in discussione era di 402 €.
In sostanza il giudice ha ritenuto che vi fosse stato un abuso del processo.
Il giudizio di Granada, sempre reso nell’ambito del giudizio verbale, ed ispirato dall’ordinanza di Barcellona, riguardava una somma ancor più esigua: 59,19 €.
Il giudice ha condizionato la ricevibilità della domanda appunto ad una sessione informativa di mediazione: all’uopo ha invitato le parti a partecipare ad una sessione informativa ai sensi dell’art. 441 c. 1 e 443 LEC
A base di tale invito ha posto in sintesi le seguenti argomentazioni:
1) alla base della risoluzione dei conflitti tra privati sta la mediazione come disciplinata dalla direttiva 52/08, dalla risoluzione del Parlamento europeo del 13 novembre 2011, dalla legge sulla mediazione spagnola e il relativo regolamento.
2) la celebrazione di un processo costituisce un danno per l’interesse comune e può determinare una responsabilità per mala fede ai sensi dell’art. 247 LEC, dal momento che le parti hanno a disposizione un altro strumento per capire ciò che è giusto, uno strumento come la mediazione che è più economico, veloce e meno dispendioso per le casse pubbliche e che pertanto non deve rimanere intentato.
3) Non vi è limitazione del diritto di difesa laddove con la mediazione si preservino altri diritti costituzionali, l’adeguatezza e la proporzionalità del processo (così come afferma la dottrina costituzionale dal 2012); il processo non è gratis e non può essere utilizzato laddove i suoi costi siano superiori a valore in contestazione; il denaro per la funzione giudiziaria proviene da tutti i contribuenti le cui aspettative di impiego vanno tutelate;
4) certo la mediazione o altro sistema di composizione extragiudiziale delle controversie non è obbligatorio in Spagna, a differenza di altri paesi europei, ma procedere con giustizia, secondo i criteri di etica e di responsabilità sociale non dipende dalla imposizione di legge: i cittadini e le imprese devono cominciare ad essere consapevoli dei benefici e dei danni che si verificano con la causa pubblica e agire di conseguenza.
La dottrina (MERELLES PÉREZ) commenta favorevolmente questi provvedimenti in quanto non ritiene che vi sia nella mediazione “invitata” o “imposta” una lesione del diritto all’effettività della giustizia. E ciò perché la mediazione endoprocessuale è complementare al processo, esiste la garanzia del controllo giurisdizionale, un invito ad una sessione informativa non comporta un obbligo di riscoluzione.
Tuttavia si precisa che tale sensibilità dovrebbe essere impiegata anche per altri strumenti di ADR, dal momento che la mediazione non è opportuna in tutti i casi.

La conciliazione in Perù

Nel paese si parla di conciliazione, ma in realtà si tratta oggi di mediazione secondo i nostri canoni, dato che il conciliatore può fare “eventualmente” una proposta ed utilizza le stesse tecniche negoziali del mediatore nostrano.
A livello storico il primo documento che la riguarda attiene alla Constitución de Cádiz del 1812[1]: si trattava di una conciliazione obbligatoria operata dall’Alcalde.
Da ultimo se ne occupa la Ley de Conciliación N° 26872 del 12 novembre 1997[2] che è stata modificata da ultimo il 5 giugno 2012 dalla Ley Nº 29.876[3].
Vi sono poi da considerare tre regolamenti la cui lettura è importante per capire pienamente il sistema:
  • Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS )[4];
  • Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS)[5];
  • Modifican el Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 006-2010-JUS)[6].
La conciliazione extragiudiziale è in Perù obbligatoria da oltre 200 anni.
E’ volontaria con riferimento all’accordo, ma non alla partecipazione.
Inizialmente era condizione di procedibilità per tutte le materie inerenti i diritti disponibili.
Il regolamento del 2005 recita che le parti possono disporre dei loro diritti in conciliazione fino a quando ciò non influisce su norme imperative o quando gli accordi sono contrari all’ordine pubblico o al buon costume.
I diritti disponibili possono essere o meno suscettibili di valutazione economica.
Tra il 1999 ed il 2001 si sono specificati alcuni casi di volontarietà: chiamato con domicilio all’estero, quando fossero coinvolte le garanzie costituzionali o ancora per i processi cautelari[7]. Nel 2001 di sono aggiunti i casi in cui siano coinvolti beni degli incapaci, di violenza familiare e i giudizi nei quali lo Stato è parte.
Dal giugno 2012 si sono enucleati altri casi in cui essa è solo volontaria:
1) nel processo di esecuzione;
2) nella opposizione di terzo;
3) nella usucapione: questa indicazione è interessante e forse dovrebbe essere presa a modello anche dal nostro legislatore;
4) nel processo che investe i diritti di prelazione dei comproprietari;
5) impugnazione di convocazioni di assemblea generale da parte di soci od associati;
6) impugnazione delle delibere assembleari delle società;
7) nel processo contenzioso amministrativo:
8) nel processo inerente pensioni alimentari e rapporti di famiglia ove i diritti siano disponibili: anche quella che noi definiamo mediazione familiare è dunque volontaria (i conciliatori specializzati in materia di famiglia sono 315[8]);
9) per il risarcimento dei danni in caso di reati o contravvenzioni ambientali.
Evidentemente la pratica ha portato a circoscrivere l’obbligatorietà. Al momento è esclusa dall’obbligo la materia del lavoro che potrà andare in conciliazione solo sui diritti disponibili.
I delitti e le contravvenzioni penali non sono conciliabili a meno che non si tratti del semplice risarcimento per cui però non si deve aver azionato il procedimento giudiziale.
Per il resto è necessario sedersi attorno al tavolo[9].
La conciliazione viene nel paese condotta dai Giudici pace o dai Centri di conciliazione.
In realtà in Perù si distingue tra giudici di pace non giuristi (Juzgados de Paz) e giudici di pace avvocato (Juzgados de Paz Letrados).
I primi non giudicano secondo diritto, ma secondo giustizia ed equità e sono dislocati nelle zone difficili da raggiungere; hanno una competenza residua rispetto ai Juzgados de Paz Letrados e i loro provvedimenti sono impugnati davanti a questi ultimi.
Si parla in Perù di conciliazione strutturata e dunque non si può fare il conciliatore (se non si è giudice di pace) se non si è accreditati presso un Centro di conciliazione.
Il Centro di conciliazione (pubblico o privato)[10] può essere costituito da una persona fisica o da una giuridica, deve essere senza scopo di lucro e deve avere come finalità la conciliazione.
Il Centro di conciliazione deve essere accreditato al Ministero della giustizia[11].
E’ previsto anche un registro dei conciliatori, ma non è allo stato raggiungibile via internet.
La conciliazione è gratuita ed onerosa, quando è onerosa viene pagata dal chiamante a meno che a verbale non si stabilisca una ripartizione diversa dei costi. Davanti ai giudici di pace è condotta a seguito del pagamento di tassa amministrativa.
La conciliazione deve tenersi entro trenta giorni dalla domanda, ma il termine è prorogabile su richiesta delle parti.
L’accettazione del conciliatore avviene nelle 24 ore dal deposito ed è a suo carico la convocazione delle parti per la sessione.
La prescrizione e la decadenza sono sospese dalla domanda.
La partecipazione alla sessione è personale, salvo che la legge non preveda l’obbligo di rappresentanza legale (i casi sono quelli della persona giuridica e del domiciliato all’estero: la procura è in queste ipotesi notarile).
Interessante è che la conciliazione si chiude se entrambi le parti non partecipano a due sessioni consecutive; se una sola parte non partecipa ad una sessione sussiste un obbligo di seconda convocazione.
Particolare è la sottoscrizione del verbale che viene effettuata non solo con la firma, ma pure con l’impronta digitale e quando le parti non sanno firmare soltanto con l’impronta digitale.
L’accordo ha efficacia esecutiva e viene parificato alla sentenza.
La formazione dei conciliatori è a carico della Scuola Nazionale di Conciliazione presso il Ministero della Giustizia e dei Centri per l’Istruzione e la formazione di facilitatori debitamente autorizzati dal Ministero della Giustizia (alla fine del 2015 erano 37[12]).
I conciliatori devono ricevere una formazione sulle tecniche di negoziazione e sui mezzi alternativi (generale e specializzata) e sono soggetti ad un periodo di affiancamento[13].
Quelli che non sono giuristi devono partecipare ad un modulo supplementare di diritto che è generale e non riguarda la sola conciliazione.
I formatori possiedono particolari caratteristiche perché devono partecipare a corsi di formazione (anche continua), avere una esperienza almeno di un anno nella formazione degli adulti, essere conciliatori ed aver condotto almeno 12 conciliazioni con esito positivo.
Il Ministero vigila sui centri di conciliazione: il sistema è dunque simile a quello italiano e i Centri di conciliazione hanno obblighi analoghi a quelli dei nostri organismi, anche con riferimento alla statistica.
Ogni Centro di conciliazione deve avere nel suo organico un avvocato che supervisioni la legalità degli accordi. Anche il conciliatore se è avvocato può svolgere un duplice ruolo, ma il Ministero ne deve essere informato.
[1] F. Martín PINEDO Aubián, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y NORMATIVA DE LA CONCILIACIÓN EN EL PERÚ in
[7] Qui la conciliazione può avvenire solo se il deposito della domanda viene eseguito nel termine di 5 giorni dalla richiesta della misura.
[9] Una splendida monografia sul lavoro del conciliatore peruviano si può trovare inhttp://www.monografias.com/trabajos27/conciliacion-peru/conciliacion-peru.shtml

L’impasse in mediazione

Secondo il mediatore australiano Robert Angyal sono cinque le qualità che contraddistinguono il buon mediatore:
1) La capacità di mantenere la riservatezza
2) l’ottimismo
3) la persistenza
4) la pazienza
5) la capacità di evitare l’impasse
In un articolo dell’agosto scorso ci spiega mirabilmente ed in dettaglio il quinto punto.
E conclude che per selezionare il mediatore sarebbe opportuno chiedergli preventivamente:”Ha esperienza nell’evitamento dell’impasse?”.
Se il mediatore non sa di che cosa si parla è meglio affidarsi ad altre mani.
L’impasse può riguardare tre momenti: l’inizio della trattativa (Front-End), il suo corso (Mid-mediation) e la parte conclusiva (quest’ultimo momento lo definisce l’ultimo gap, Last-gap).
In Australia e più in generale nel mondo di derivazione anglosassone le parti di un conflitto, sia esso vissuto in mediazione oppure nel processo, sono abituati a farsi delle offerte.
Curiosamente invece nelle legislazioni europee le offerte delle parti non sono contemplate, mentre è contemplata quella del mediatore che invece nel mondo anglosassone attiene di regola alla conciliazione così come ci insegna l’UNICITRAL nelle Model law.
Conseguentemente nel mondo anglosassone l’impasse riguarda proprio l’effettuazione dell’offerta e l’incontro dei consensi sulla stessa.
Le dinamiche da impasse descritte comunque si presentano anche da noi.
All’inizio della mediazione l’impasse si può determinare perché ogni parte è convinta che sia l’altra a dover avanzare un’offerta oppure può accadere che la parti si facciano un offerta, ma pensino:”Siamo così lontani” e possano aggiungere 4 considerazioni
1) mi rendo conto che questa mediazione è uno spreco di tempo,
2) il mio interlocutore non sta negoziando in buona fede,
3) vedo che ho fatto bene a consigliare al mio cliente di non partecipare alla mediazione (per l’avvocato rappresentante),
4) le mie istruzioni dicono di concludere la mediazione a meno che l’altra parte non ritiri immediatamente questa offerta e faccia un’offerta più ragionevole (per l’avvocato rappresentante).
Questo impasse secondo Angyal sarebbe determinato dal fatto che le parti vorrebbero tracciare l’ambito del setting negoziale, ma che ognuna di loro sia portata a pensare che ad una propria offerta significativa corrisponderà una risposta negativa dell’altra parte e che ciò non possa che determinare una forte riduzione dello spazio negoziale.
Il buon mediatore dovrebbe spiegare alle parti questo meccanismo perché solo la conoscenza può portarle al superamento. In particolare dirà che:
1) fare una prima offerta non è poi un fatto miracoloso,
2) dato che nessun buon negoziatore la prenderebbe sul serio e nessun buon negoziatore si aspetterebbe che la sua prima offerta sia presa seriamente,
3) che le prime offerte servono soltanto ad avviare una contrattazione,
4) che può essere saggio fare una offerta di principio (quella che da noi è la posizione tracciata dall’avvocato sulla base ad esempio del risarcimento previsto da una tabella ecc. e che si esplica in citazione), non irragionevole, per tracciare il solco delle altre offerte (se ogni parte, infatti, parte dal presupposto che l’altra parte effettua proposte campate in aria la mediazione non può procedere).
Il secondo tipo di impasse (Mid-mediation) si verifica quando le parti pensano: “Sono le due e mezzo del pomeriggio, siamo qui dalle 10 del mattino e non ne verremo mai a capo e dunque riteniamo di chiudere”.
La causa dell’impasse è determinata dal fatto che una delle parti ha dimenticato quanto il mediatore ha spiegato all’inizio della procedura, ossia che ci vuole del tempo per spiegare come è nata la controversia; per chiarire i malintesi; per esplorare gli interessi delle parti; per effettuare il brainstorming su come questi interessi possano essere soddisfatti in tutto o in parte; per formulare le offerte; per prendere in considerazione le offerte e fare contro-offerte; e per venire a patti con l’idea che il compromesso è necessario per evitare il rischio di un risultato deteriore da processo od arbitrato.
Un mediatore efficace ricorderà quindi alle parti perché serve tempo ed aggiungerà trasudando ottimismo che:
1) “E ‘molto comune che si arrivi alle due e mezzo senza molti progressi evidenti. L’ho visto molte volte in passato.
2) Pensate soltanto a quale livello avete raggiunto in termini di chiarificazione del problema per preparare il terreno di una intesa.
3) Se continuare a negoziare in questo modo, c’è un’alta probabilità che possiate raggiungere una intesa”.
Il terzo tipo di impasse si verifica quando alla fine della negoziazione le parti dichiarano di non avere più offerte da avanzare, di avere raggiunto la massima concessione (“bottom line” per il chiamante e “top dollar” per il chiamato).
Le cause di questo impasse sono svariate:
1) La riluttanza a perdere alla fine nel conflitto o nel rapporto (the last dance).
2) “Ho già offerto troppo” (“Non sono disposto a dare quest’ultima goccia”; the last straw)
3) Gli avvocati sentono di dover dimostrare il loro valore continuando ad essere aggressivi.
Il mediatore efficace ha a disposizione diverse tecniche:
1) Spiegare la difficoltà della scelta di ogni parte concentrandosi sulle loro BATNA e cercare di convincerli che è meglio accordarsi piuttosto che combattere in tribunale.
2) Dividere la differenza.
3) Espandere la torta.
4) Trasferire l’ultima decisione ad un terzo.
5) Considerare la possibilità di avanzare scuse che può rendere l’ultimo sforzo meno costoso.
6) Affidare alla sorte l’ultima decisione (ad esempio tirare una moneta).

La mediazione italiana in numeri all’8 agosto 2015

L’Italia possiede, come è noto, un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[1], enti di formazione[2], mediatori[3] e formatori[4].

All’8 agosto 2015 sono censiti 18528 mediatori, 602 organismi di mediazione (di cui 130 cancellati), 226 enti di formazione (di cui 41 cancellati) e 931  formatori.

E dunque gli organismi di mediazione attivi sono 472 e gli enti di formazione 185. Questi numeri non si ritrovano in alcun paese europeo.

Dal registro italiano si possono ricavare utili informazioni, ad esempio in relazione alla preferenza dei mediatori per organismo: il regolamento ministeriale consente l’iscrizione sino a 5 organismi, ma a quanto pare non sono stati molti ad iscriversi a due o più organismi; il 90,18% dei mediatori ha optato per un solo organismo.

Il dato potrebbe aprire  a diverse considerazioni. Ad esempio si potrebbe notare che tra i mediatori e gli organismi c’è un vincolo fiduciario molto solido e dunque le norme e le circolari sulla incompatibilità che tendono ad evitare che un soggetto possa agire come rappresentante od assistente presso l’organismo di cui è mediatore, non sembrano tener conto della realtà del fatto.

In altre parole se 17610 mediatori non hanno inteso proporsi ad altri organismi significa che per varie ragioni hanno piena fiducia soltanto nel proprio: non si comprende pertanto per quale bizzarro motivo nella qualità di rappresentanti od assistenti dovrebbero scegliere un altro organismo e mettere i propri clienti in mano ad un ente che non conoscono o di cui non hanno fiducia, tenendo presente che c’è pure un vincolo di competenza territoriale che restringe le opzioni possibili.

Il CNF ha precisato in un comunicato stampa un paio di giorni fa che “Il Guardasigilli ha confermato inoltre che, così come già richiesto dal CNF, sarà oggetto di immediata rivalutazione qualsiasi interpretazione destinata a comprimere in maniera ingiustificata la operatività degli organismi di mediazione degli Ordini, e l’attività in essi svolta dagli avvocati“.

Vedremo se alle parole seguiranno i fatti. Intanto la tabella che segue si diffonde sul particolare della diffusione dei mediatori negli organismi.

Organismi Mediatori Percentuale
0 organismi 100 0,53%
1 organismo 16.710 90,18%
2 organismi 1487 8,02%
3 organismi 187 1,00%
4 organismi 35 0,18%
5 organismi 8 0,04%
6 organismi 1 0,05%
Totale 18528

Mi pare poi curioso che siano iscritti nel registro ben 100 mediatori che non appartengono ad alcuno organismo: l’unica ipotesi che mi sento di fare è che una volta iscritti i loro organismi siano venuti meno; se non fosse così vorrebbe dire che iscrizione al registro e pratica della mediazione sono fattori distinti. Quest’ultima ipotesi comporterebbe la fine della mediazione amministrata che peraltro da molti è auspicata

Un altro dato interessante riguarda la distribuzione dei formatori per ente di formazione.

Il dato più rilevante credo riguardi il fatto che il 73,89% dei formatori hanno scelto un solo ente di formazione. Qui però la percentuale va vista a rovescio nel senso che la formazione italiana in mediazione appare circoscritta ad una trentina di nomi (peraltro molto conosciuti nell’ambiente) che dunque hanno anche una responsabilità in merito. Qui sotto si può trovare il dettaglio numerico.

1 ente di formazione 688 73,89%
2 enti di formazione 121 12,99%
3 enti di formazione 53 5,69%
4 enti di formazione 31 3,32%
5 enti di formazione 18 1,93%
6 enti di formazione 8 0,85%
7 enti di formazione 4 0,42%
8 enti di formazione 2 0,21%
10 enti di formazione 1 0,10%
11 enti di formazione 2 0,21%
14 enti di formazione 2 0,21%
17 enti di formazione 1 0,10%
Totale 931

Concludo con una considerazione sull’età dei mediatori.

Da un campione di 1000 mediatori italiani risulta che hanno un’età compresa tra i 31 e i 61 anni. Il numero dei mediatori più rilevante riguarda coloro che hanno 39, 40 e 50 anni.

Le considerazioni che in passato sono state fatte, specialmente da una parte dell’avvocatura, in merito all’inesperienza dei mediatori sono quindi del tutto prive di fondamento.

[1] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

[2] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboEntiFormazione.aspx

[3] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

[4] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboFormatori.aspx

Federico II ed i suoi tanti primati

Presso Federico II c’era un organo che si chiamava Magna curia che era giudice di appello per le cause penali; ad essa tuttavia si potevano rivolgere direttamente i poveri che non avessero fiducia dei giudici locali. Qui nasce il principio di eguaglianza davanti alla legge, perché di fronte alla Curia non c’era differenza tra poveri e cortigiani.
La giurisdizione civile era ordinariamente esercitata dai Balii che avevano solo due mesi per decidere ed ordinariamente non conoscevano il diritto: erano solo uomini probi.
Le loro sentenze erano impugnabili ai Camerari che erano al massimo 6 e stavano in carica solo un anno.
I giudici penali (magistrati iustititiari) non potevano stare fermi in un posto e dovevano esercitare il loro ministero viaggiando; lo stesso valeva per il pubblico accusatore che si chiamava Giustiziere.
Il nome di iudex si dava ai laureati in giurisprudenza che potevano assistere coloro che amministravano al giustizia civile e penale.
I giudici generalmente giudicavano gratuitamente ad eccezione del balivo a cui spettava la trentesima parte delle multe che irrogava.
Quando uscivano di carica i magistrati dovevano stare 50 giorni nel luogo dove avevano giudicato e rispondere a tutte le accuse che i giudicati avessero voluto muovere loro (risarcendo eventualmente i danni).
Gli avvocati non potevano esercitare la professione se non dopo un esame di fronte alla commissione presieduta dal re ed il giuramento di non esercitare contro la propria coscienza e l’onore. La rottura del giuramento comportava perdita del titolo ed infamia perpetua. L’onorario non poteva superare la sessantesima parte della lite e in caso di valore indeterminato il salario lo decideva la Gran Corte.
Federico II fu il primo ad istituire l’avvocato d’ufficio per i poveri, le vedove e gli orfani (poi diventerà l’avvocato dei poveri); la retribuzione era a carico del tesoro come oggi è a carico dello Stato. Il diritto romano non consentiva invece la difesa legale del povero e dello schiavo.
Sotto il re svevo i poveri erano addirittura mantenuti a spese del fisco durante il processo e avevano diritto ad essere giudicati per primi.
Federico II fu il primo a istituire le ferie giudiziarie, ma ne istituì pochissime.
Ogni giudice aveva l’obbligo di tentare la conciliazione più volte nella stessa causa.
In caso di mancata composizione le parti giuravano di agire con lealtà e nell’interesse della giustizia e di non calunniare e poi il giudice li interrogava e rendeva il giudizio.
Federico II fu il primo a distinguere le sentenze esecutive da quelle che non lo erano, il giudizio petitorio da quello possessorio.
Si considerava necessaria da parte del balivo la citazione del convenuto a cui veniva assegnato un termine che poteva prorogarsi per giustificato motivo. Se il convenuto non rispondeva in proprio o tramite procuratore veniva multato di un augustale al mese; se la disobbedienza avveniva davanti alle Corti superiori il fisco incamerava un terzo dei beni mobili. La contumacia del convenuto autorizzava l’attore a pignorare i suoi beni, a venderli e a soddisfarsi sul ricavato se il debitore non fosse comparso in giudizio entro un anno.
Federico II stabilì che la testimonianza venisse assunta dal giudice del luogo del testimoniante. Se il giudice non provvedeva pagava i danni e poteva perdere un terzo dei suoi beni.
Federico II fu il primo a stabilire che le accuse penali (libelli) fossero scritte e sottoscritte dall’accusatore e dalla vittima. Fu il primo anche a stabilire che le sentenze fossero scritte, datate e sottoscritte dal giudice, dal cancelliere e dai testimoni. Ed il notaio che all’epoca faceva il cancelliere poteva rilasciare un sunto della sentenza al vincitore.
Nel 1232 Federico II stabilì che il giudice supremo dovesse raccogliere tutte le sentenze per farne un massimario che servisse di norma per i casi futuri. Presso le corti locali i massimari furono chiamati consuetudini perché osservate da tutti i giudici.
Circa i mezzi istruttori Federico II condannò il duello (solo i nobili potevano utilizzarlo quando non era possibile che si formasse altra prova giudiziaria) e tutte le prove di Dio. Permise la tortura come prova ordinaria solo sugli infami se c’erano forti indizi: non si doveva però tener conto delle confessioni estorte a caldo.

https://books.google.it/books?id=oORgAAAAcAAJ&pg=PA101&dq=Costituzioni+federiciane&hl=it&sa=X&ved=0CEcQ6AEwB2oVChMIxcGLlsL-xgIVBJQsCh0yvQ5r#v=onepage&q=Costituzioni%20federiciane&f=false

Le origini della negoziazione assistita

Nell’antica Roma la negoziazione veniva in campo essenzialmente in cinque occasioni: 1) in politica, 2) per la combinazione di matrimoni[1], 3) per la trattazione degli affari, 4) quando nasceva controversia ed in ultimo 5) per comporre i conflitti tra stati[2].

A noi interessa qui la negoziazione concernente gli affari e le controversie.

Si parla di negotiatio quando si fa riferimento all’attività dei banchieri, finanzieri e dei commercianti all’ingrosso[3].

Questi soggetti si potevano rivolgere anche ad un mediator che riceveva un incarico di metterli in relazione ad un determinato affare[4]. Il mediator antico corrisponde all’attuale figura disciplinata dagli articoli 1754 e ss. del Codice civile.

E dunque inizialmente nella pratica degli affari commerciali si celebrava una negoziazione diretta.

In Roma vi era poi il disceptator domesticus che non si occupava degli affari, ma delle controversie che nascevano dalla vocatio in ius.

All’origine attore e convenuto praticavano il cosiddetto “accordo per via”[5], appunto sulla via del foro; il debitore che fosse colto dal creditore in una pubblica via o alle terme o ancora agli spettacoli (mai nella sua privata dimora o durante l’attività lavorativa) veniva invitato a recarsi dal praetor e se rifiutava il creditore si procurava due testimoni e lo portava in giudizio con la forza.

Durante il cammino era appunto in uso che le parti trovassero un accordo e tale accordo veniva “sanzionato” dal praetor, in altre parole esso veniva munito di esecutività.

Questa pratica ci viene ricordata anche dal Vangelo di Luca (12, 58-59): “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice  ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”

Parlare camminando e fianco a fianco era pratica efficace, ma non era molto comoda. E così ad un certo punto si decide di conciliare intra parietes[6], ossia in casa del disceptator domesticus che poteva essere un amico, un parente, un conciliatore di professione a pagamento od un giurista.

Il giurista non faceva il disceptator di professione, ma in quanto previsto dal corso degli onori e per un certo periodo di tempo, dalle 6 del mattino alle 6 di sera, doveva conciliare gratuitamente chiunque bussasse alla sua porta.

I Romani andavano poi frequentemente ad accordarsi sotto ad una colonna, nel Foro di Cesare; e i coniugi che litigavano si recavano a pregare al tempio di Giunone conciliatrice per evitare la separazione.

Il quadro descritto si interrompe sotto l’imperatore Caligola che pone gli accordi extragiudiziali fuori legge[7] e riprende sotto gli imperatori Arcadio ed Onorio; dobbiamo dire che in questo ultimo periodo la Chiesa contribuisce grandemente al componimento privato sia con la conciliazione, sia con l’arbitrato.

Ma la ripresa ha vita breve perché con le invasioni barbariche tutto cambia.

Il componimento bonario è nato per preservare una comunità: i barbari non avevano il senso della coesione sociale e della comunità.

I Romani pensavano poi, come noi del resto, che ci dovesse essere una proporzione tra difesa ed offesa; i barbari non seguivano questo principio e non praticavano dunque la vendetta come facevano ad esempio i Greci, ma la faida (tu offendi un membro della mia famiglia ed io brucio la tua casa e stermino tutti i tuoi familiari).

In questa cornice il re longobardo Rotari emana nel 643 d.C. il famoso editto[8] che lascia intatta la  tradizione della faida, ma consente di evitarla col duello giudiziario oppure col guidrigildo o ancora col giuramento.

Il processo antico per quasi mille anni – almeno in alcune zone della nostra penisola come il beneventano – si fonderà sulle seguenti soluzioni.

Nell’arena giudiziaria due campioni (chiamati inizialmente advocati), se le parti non sono esse stesse guerriere, si combattono e chi resta in vita vince la causa per il suo cliente; questo era l’iter ordinario che sostituì le così dette prove di Dio (es. farsi crocifiggere o camminare sui carboni ardenti).

Oppure si poteva “negoziare”, ossia si poteva proporre la pacificatio faidae, ossia il pagamento del prezzo della vittima che fissavano i parenti, sempre che fossero d’accordo a non praticare la faida ovviamente.

In tal caso al guidrigildum andava aggiunto un diritto per la corona detto fredus (da cui nascono le nostre contravvenzioni amministrative), il diritto fisso di faida e l’anagrip (quando si offendeva una donna si doveva risarcire chi ne avesse la tutela).

Per le questioni bagatellari si poteva ancora procedere tramite giuramento, ma originariamente ci volevano dodici testimoni (i sagramentali) che fossero considerati probi viri; solo gli ecclesiastici potevano giurare in proprio: la pratica è evidentemente rimasta nel nostro Codice di rito a vantaggio di tutti.

Per riassumere il processo dai Longobardi in poi ordinariamente consisteva in una “negoziazione assistita” che era  sostanzialmente un duello tra due advocati.

Lo Statuto comunale di Milano nell’XI secolo, come molti altri del resto, prevedeva una procedura simile: attore e convenuto portavano al vescovo i loro bastoni che venivano benedetti durante la Messa e conservati sino all’udienza dal giudice; all’udienza che si teneva nella pubblica piazza gli avvocati giuravano sull’innocenza del proprio cliente e poi si procedeva alla lotta o in proprio o tramite campioni delle parti.

Il giudice si limitava a prendere atto dell’esito del combattimento ed aveva anche la facoltà di concedere lo svolgimento di un’altra procedura (già presente nel codice di Hammurabi) a chi non potesse combattere e non avesse il denaro per procurarsi un campione: si veniva in sostanza autorizzati a porre una corda al collo di un fanciullo ed a gettarlo in un corso d’acqua; se il fanciullo annegava la causa era persa, se sopravviveva e tornava a galla era vinta.

Un altro tipo di negoziazione che è poi quella che ci interessa oggi in particolare nasce nella Francia del XVI secolo.

Quando per un affare andato male si doveva adire il tribunale, le cose si complicavano.

Per un divieto giustinianeo i mediatori non potevano essere chiamati a testimoniare se non con il consenso di entrambe le parti[9] ed i giudici che non avevano alcuna conoscenza della materia commerciale prendevano terribili abbagli nelle sentenze.

Quindi nel 1563 il re Carlo IX crea i tribunali di commercio con giudici che sono dei commercianti del luogo dove è ubicato il tribunale e che si occupano esclusivamente di controversie tra mercanti.

Con lo stesso editto il re francese consente ai tribunali di commercio di nominare nel loro seno degli esperti (arbitres rapporteurs = arbitri–relatori) che sentivano le parti e ne riferivano al Tribunale («e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro,  possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono,»)[10].

La norma assume poi che per la deflazione del contenzioso le parti debbano negoziare in buona fede e ciò è rimasto anche oggi,  aggiunge inoltre che il componimento della controversia può avvenire senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze[11]: quest’ultima caratteristica sembra invece essere abbandonata nel mondo moderno, dato che la procedura partecipativa francese attuale richiama criteri di soluzione della controversia che la dottrina interpreta come riferimenti alle norme di diritto.

Carlo IX però non aveva simpatia per i legali e dunque pose loro il divieto di partecipare alla negoziazione (“E per tagliare corto tutte le lungaggini… le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltate se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore”).

In conclusione quella di cui parliamo era una negoziazione assistita da giudici-periti, all’esito della quale questi ultimi potevano, se richiesti, emettere un parere che veniva utilizzato dal giudice per decidere.

La negoziazione assistita nasce in Francia dunque con la sola assistenza del giudice-perito.

Questo schema dei periti-giudici mercantili che aiutano le parti a negoziare e che poi, se la negoziazione fallisce, emettono un parere è stato reiterato nei secoli e lo si rinviene anche nellaprocédure participative ultima nata, a cui il Ministro Orlando ha sostenuto di ispirarsi per l’istituto della negoziazione assistita.

Nel XIX secolo l’art. 421 del Code Napoleon prevedeva appunto gli arbitri-conciliatori che su delega del giudice del commercio facevano l’esame dei conti: essi erano giudici onorari che avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse stato possibile, e dare in caso diverso il loro parere; questi arbitri dunque non giudicavano.

Gli arbitri-conciliatori con Napoleone arrivano in Italia: li ritroviamo nel Codice commerciale etneo del 1819, nel Codice di procedura civile italiano del 1859 e nel Codice di rito dell’Italia Unita del 1865.

Venendo a tempi più recenti, lo schema si rinviene negli articoli da 198 a 200 del nostro Codice di procedura civile, anche se in quest’ultimo non si fa riferimento all’incarico di arbitri, ma alla figura del consulente contabile.

Si tratta dunque dello schema di negoziazione assistita più ricco di storia che noi troviamo nella nostra legislazione.

Torniamo idealmente in Francia: nel 2008 sotto il governo di Sarkozy Rachida Dati, ministro della giustizia, si trova a dover affrontare una situazione molto delicata; sin dal 2000 si tenta senza successo di eliminare le giurisdizioni inferiori[12] (nel paese transalpino il denaro stanziato per la giustizia ancora oggi è pari se non più basso del nostro); nel 2008 appunto sembra arrivata la volta buona (in realtà ancora da ultimo le giurisdizioni inferiori sono state confermate sino al 2017) anche se l’apparato giudiziario e gli avvocati sono naturalmente inferociti.

Per di più sempre nel 2008 bisogna pensare ad attuare la direttiva 52/08[13] sulle controversie transfrontaliere che dovrebbe portare ad una legge sulla mediazione civile e commerciale e ciò aumenta il malumore della classe forense.

Rachida Dati in questa delicata situazione si affida ad una commissione di saggi (la commissione Guinchard).

La Commissione Guinchard ha ben presente la negoziazione con il giudice-perito; dal momento che c’è da fronteggiare la protesta degli avvocati si pensa però di “contaminare” il vecchio istituto con il diritto collaborativo canadese.

Si creano dunque gli avvocati assistenti che se vogliono possono rivolgersi ad un terzo che redige una perizia che può essere prodotta in giudizio.

E dunque si sostituisce all’antica delega giudiziale all’arbitro-relatore un incarico extragiudiziale dato dalle parti ad un terzo.

Il diritto collaborativo tuttavia prevede che chi si occupi della fase stragiudiziale non possa gestire anche quella giudiziaria; per la procédure participative questo limite viene rimosso.

E così l’avvocato assistente potrà occuparsi anche della fase giudiziaria.

Stipulerà con il collega una convenzione (che è sostanzialmente una clausola blindata di conciliazione) che indicherà l’oggetto, i termini e i fattori che determinano la soluzione. («Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione»).

Ma perché la procedura sia proficua il ricorso giudiziario deve considerarsi irricevibile, la convenzione dovrà sospendere la prescrizione, l’accordo dovrà diventare esecutivo tramite omologazione del giudice. Anche l’accordo parziale andrà sottoposto al giudice che giudicherà sui punti di disaccordo.

La procedura partecipativa riguarda i diritti disponibili; per negoziare su diritti indisponibili ci vuole, secondo la commissione, l’autorizzazione del giudice (questa indicazione è l’unica a non essere ripresa dall’attuale legge francese che non prevede la negoziazione per i diritti indisponibili); per il diritto di famiglia, seppure ad esempio il diritto al divorzio sia indisponibile, la procedura partecipativa si incardina invece nel processo.

In questa procedura la presenza dei legali è necessaria dal momento che permette di variare la convenzione, di stabilire i punti di accordo e di disaccordo, di adire il giudice per l’omologazione, di ottenere in caso di emergenza misure conservative o provvisorie, di stabilire se l’altra parte ha violato la convenzione e dunque se ci sono le condizioni per il giudizio.

Nel 2009 il disegno di legge che recepisce quasi alla lettera le indicazioni della Commissione arriva al Senato (tramite l’avv. Laurent Béteille), ma gli scopi non sono così nobili, si vuole in sostanza fronteggiare la mediazione giudiziaria che funziona in Francia dal 1995 (quella preventiva invece che si chiama in Francia médiation conventionnelle verrà codificata solo nel 2012).

Nel 2010 con il guardasigilli Michel Mercier la disciplina viene inserita nel codice civile e nel 2011 arriva la novella del Codice di rito (il tutto entra in vigore il 23 gennaio 2012).

Il 2013 si è rivelato un anno fallimentare per l’istituto (solo 7 omologazioni), così il CNB (Conseil National des Barreaux) ha richiesto all’attuale ministro della giustizia Christiane Tabuirà, di introdurre la procedura partecipativa come condizione di procedibilità.

Tale richiesta non è stata accolta perché in Francia si è deciso da tempo che tutti i MARL (Mode Alternative de Règlement de Litiges: così si chiamano oggi per circolare ministeriale) siano equiparati e volontari, di modo che il cittadino abbia incondizionata ed ampia scelta.

Si deve del resto tener presente che gli altri tentativi di introduzione di una disciplina analoga in Europa e nel resto del Mondo, non hanno mai sortito buoni frutti.

La discovery negli Stati Uniti è stata sottratta agli avvocati negli anni ’80 e da allora è controllata dal giudice.

La Conciliere directe (2000) in Romania, strumento obbligatorio per i crediti commerciali, è stata fallimentare, tanto che si è prevista nel 2010 la alternatività della mediazione.

Il tentativo preventivo di conciliazione obbligatorio tra avvocati (Απόπειρα εξώδικης επίλυσης= tentativo di transazione giudiziaria) che c’è in Grecia dal 1995 non ha dato alcun esito apprezzabile.

La P.P. è comunque, dobbiamo dirlo, strumento molto delicato e difficile da maneggiare, almeno in Francia.

In estrema sintesi sono previste due fasi:

1) negoziazione tra le parti in base alla convenzione stipulata liberamente e accordo o mancato accordo o accordo parziale;

2) omologazione per l’accordo e giudizio per il mancato accordo o per l’accordo parziale partendo non dagli atti introduttivi delle parti, ma dalla stipulata convenzione a cui sono allegati i documenti che le parti ritengono pertinenti.

Dal 1° aprile 2015[14] si è cercato comunque di rinvigorire i MARL.

In Francia gli atti introduttivi del giudizio di primo grado devono indicare le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio; e ciò in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico[15].

E dunque le parti, prima di radicare il giudizio, se non c’è urgenza o indisponibilità del diritto o contrarietà all’ordine pubblico, sono tenuti a scegliere tra conciliazione, mediazione, convenzione di p.p., transazione oppure  negoziazione diretta.

Tuttavia non si è prevista alcuna sanzione per il mancato inserimento in atti delle diligenze intervenute tra le parti e dunque se gli avvocati non le indicheranno o se saranno considerate insufficienti dal giudice egli potrà, se lo riterrà, soltanto proporre alle parti una conciliazione o una mediazione.

Un incentivo più mirato alla procedura partecipativa riguarda invero il processo davanti al Tribunal de grand instance (il nostro tribunale); la citazione va qui depositata in cancelleria entro il termine di quattro mesi dalla notifica, diversamente si decade. Ma qualora le parti decidano di stipulare una convenzione di p.p. il termine di decadenza viene sospeso sino alla estinzione della negoziazione assistita.

Vengo ora per concludere ad un breve confronto tra la procédure participative e la nostra negoziazione assistita.

La p.p. è stata introdotta dalla legge[16] con riferimento alla modifica del Codice civile e con decreto del primo ministro in riguardo alla novella del C.p.c.[17]

La negoziazione assistita è nata con decreto legge (132/14) che è stato poi convertito nella legge 162/14[18]. Manca qualsivoglia correlazione con il codice di procedura civile.

La disciplina francese contempla 28 norme disposte i nuove sezioni nei codici; la disciplina italiana è di 10 norme e non tocca i codici; l’intervento transalpino è dunque di ben altro peso.

La p.p. francese è poi sempre volontaria, la n.a. è volontaria e condizione di procedibilità.

Quella francese non deve aver visto l’intervento di un giudice o di un arbitro e, nel caso di insuccesso, determina l’esenzione da qualsiasi mediazione o conciliazione che negli altri casi fosse obbligatoria.

La definizione della convenzione di p.p (“Un accordo mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente la loro controversia”) prevede la buona fede, ma non il concetto di lealtà come fa invece la n.a. italiana.

In Francia non viene disciplinato l’invito, ma solo il contenuto della convenzione (“deve precisare il termine,  l’oggetto della controversia e l’indicazione dei documenti e delle informazioni necessarie per risolvere la disputa e le condizioni del loro scambio”).

Circa il termine della convenzione in Francia si dice soltanto che va specificato.

In Francia la p.p. è possibile per tutte le materie ove i diritti siano disponibili. Da noi la volontaria incontra lo stesso limite dell’indisponibilità, ma la obbligatoria prevede due materie distinte.

Mentre in Italia anche le amministrazioni pubbliche possono partecipare ad una negoziazione assistita, ciò non è possibile in Francia ove si può solo conciliare o mediare se trattasi di controversia transfrontaliera.

In Francia la riservatezza è ancora stabilita dalle parti, in Italia dalla legge.

In Italia si specifica che gli avvocati siano iscritti all’albo, in Francia no perché i legali sono tutti iscritti all’albo.

In Francia sino al 1° aprile 2015 non c’era un obbligo in capo al legale di informare circa la possibilità di utilizzare uno strumento bonario di composizione. Da noi chi non informa il cliente della possibilità di una n.a. commette illecito deontologico.

In Francia si può adire il giudice se la convenzione resta ineseguita, o per misure provvisorie e conservative; da noi l’inesecuzione è irrilevante e bisogna aspettare il decorso del termine previsto per la procedura (restano salve però le richieste di provvedimenti urgenti e cautelari).

In materia di lavoro la p.p. è allo stato esclusa in Francia, ma stanno discutendo una legge (loi Macron) che mira ad introdurla, salva l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione in caso di insuccesso.

In Francia la convenzione di p.p. vede sempre il controllo del giudice che provvede con l’omologazione da cui deriva l’esecutività del provvedimento. Da noi l’accordo di n.a. è titolo esecutivo.

La normativa italiana non prevede l’affidamento di incarico a terzi: potremmo dire però che non lo preclude. I soli progetti lo prevedevano espressamente: poteva essere un tecnico, un avvocato esperto, un mediatore, un mediatore familiare.

La disciplina francese (il codice di rito) sul solco della tradizione descritta prevede la figura del perito; la cosa è molto positiva perché le parti lo pagano come concordano e ad una cifra inferiore di quella che spenderebbero su incarico del giudice.

La disciplina dell’incarico al perito è inoltre assai elastica in Francia.

Le parti determinano il suo mandato senza alcun limite. Lo pagano come convengono.

Il terzo è indipendente, cosciente, diligente, imparziale e rispetta il contraddittorio. Non può essere revocato da una sola parte.

La sua missione può cambiare e può essere affiancato da altro tecnico.

Se una parte non fornisce gli elementi necessari il tecnico va avanti con quello che possiede.

Può intervenire anche un terzo nella procedura.

La perizia indica osservazioni e reclami e può essere depositata in tribunale.

Un ultimo cenno al gratuito patrocinio.

In Italia è al centro delle critiche del mondo forense la norma dell’art. 3 c. 6 della legge 162/14: “Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia[19], di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”.

E dunque in Italia l’avvocato è tenuto a lavorare gratuitamente quando il suo assistito  sia titolare di un reddito annuo imponibile, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro 11.369,24 e voglia partecipare ad una una negoziazione assistita.

In Francia la materia è regolata dal Décret n°91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique[20].

In primo luogo destinatario della domanda è il bureau d’aide juridictionnelle territorialmente competente (art. 26).

Ciò vale sia per il caso della procédure participative, sia per la transazione che i colleghi transalpini possono  omologare dal 1998[21].

La domanda di partecipazione ad una procédure participative o a una transazione deve indicare tutti gli elementi tesi a stabilire la natura e l’oggetto della controversia e le misure avviate nel rispetto del segreto professionale (art. 34).

Il bureau d’aide juridictionnelle accerta se la questione per cui si è chiesto il patrocinio in transazione o in procédure participative sia suscettibile di dare luogo ad un ricorso giudiziario che non sia manifestamente inammissibile o infondato (art. 42) ed emette la decisione (art. 48).

La decisione menziona che in caso di fallimento della procedura eletta il beneficio non può essere concesso per altro tentativo di transazione o di n.a. sulla stessa controversia (art. 50).

Gli avvocati che vogliano essere pagati sono tenuti a comunicare al presidente del bureau d’aide juridictionnelle i documenti che si sono scambiati nella transazione o nella procédure participative(art. 118 c. 2), nel caso di non accordo per stabilire la complessità e l’importanza della questione, e pure gli accordi rinvenuti (art. 118-3).

Se si è raggiunto l’accordo e, se del caso vi è stata omologazione, il compenso dell’avvocato è calcolato in base alla natura della controversia e al valore ex art. 90 (art. 118-6), se l’accordo non è raggiunto è abbattuto del 50% o prevede al massimo un pagamento dei ¾ se è dimostrata dai documenti la particolare importanza e complessità della controversia; se non vi è accordo completo sulla controversia e vi son più parti l’ammontare dovuto all’avvocato è decurtato (artt. 104-109) dal 30% al 60%, via via a seconda del numero degli assistiti.

Qualora infine si richieda il gratuito patrocinio per una causa si deve specificare se prima è stato chiesto per la stessa questione che è andata in transazione o in procédure participative (art. 33) e ciò viene poi menzionato dalla decisione del bureau d’aide juridictionnelle  in merito alla concessione (art. 48).

[1] Il mezzano si definiva conciliator.

[2] A questa attività si dedicavano i Feciali. Cfr. C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, Itinerari di ADR – Alternative Dispute Resolution a cura di marco marinaro, Aracne editrice, 2014, p. 21 e ss.

[3] Ma si trattava anche di impresa collettiva (negotiatio plurimum cum e sine societate) e di impresa individuale (negotiatio unius). V. amplius P. CERAMI.- A. DI PORTO – A. PETRUCCI,Diritto commerciale romano: profilo storico, C. Giappichelli, 2004, p. 61.

San Tommaso, qualche secolo dopo, distinguerà tra le forme di negotiatio ossia di mercatura, affermando come lecito solo lo scambio di beni che attraverso il lavoro hanno avuto una trasformazione migliorativa che li ha resi più idonei a soddisfare i bisogni umani. In questo senso non sarebbe dunque lecito lo scambio di denaro con denaro. Cfr. Summa Theologiae, II-II, q. 77,  a. 4.

[4] C. PARODI, Lezioni di diritto commerciale, Rosa Lavagnino Parodi, Genova, 1854, p. 70. Quindi facevano riferimento a quella figura individuata dagli art. 29 e ss. del Codice di Commercio e per noi dall’art. 1754 C.c.

[5] “E ivi esponendo le proprie ragioni finivano per lo più di intendersi e conciliare con equità”. V. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 40. “E più tardi prima di disaminare la causa avanti al pretore, si tentava sempre un amichevole accordo tra le parti”(Duae experiundi viae, una summi iuris, altera intra parietes). Coloro che usavano del primo mezzo, dice il Noodt, usavano del rigore del diritto, e gli altri si mostravano più dolci ed umani: ita potuit actor daere. Humanitati, nec minus licuit ei aliter agere summo iure (G. NOODT, Ad edictum praetoris de pactis et transactionibus, Liber singularis, caput I, in G. NOODT, OPERA OMNIA, Johannes Van den Linden, Leida, 1724, pag. 484). P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 109.

[6] Duae experiundi viae, una summi iuris, altera intra parietes (NOODT).

[7] Cfr. amplius C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, op. cit. p. 36 e ss.

[8] Cfr. amplius C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, op. cit. p. 44 e ss.

[9]Avendo noi fatto una legge che, trattandosi di cause pecuniarie, i mediatori non si possono costringere a fare testimonianza, alcuni abusano di questa disposizione e non vogliono fare testimonianza. Prescriviamo quindi che se ambedue le parti litiganti acconsentono che il mediatore faccia testimonianza, debba egli prestarla, suo malgrado; poiché in tal caso il consenso delle parti toglierà la proibizione da noi fatta che si possa costringere a fare testimonianza” . F. FORAMITI, Corpo del diritto civile, vol. IV, Tipografia di G. Antonelli, Venezia, 1844, col. 696-698.

[10]Conosceranno i Giudici e Consoli dei Mercanti di tutti i processi e le controversie che d’ora in poi interverranno tra i Mercanti, solamente nell’ambito dell’esercizio della mercatura, le loro vedove riconosciute, i fattori, servitori e istitori, riguardanti crediti, quietanze, fatture, lettere di cambio e di credito, ricevute, contratti di assicurazione,  compagnie, società o associazioni già in piedi o che si faranno; in queste materie e controversie noi abbiamo il pieno potere e l’autorità regale per commetterle alla cognizione, giudizio e decisione dei giudici sopradetti; e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro,  possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono, ad eccezione di quelle cause che siano riservate ai giudici e che siano pendenti davanti a loro, ovvero davanti ai  Giudici e Consoli dei Mercanti, se le parti consentono e richiedono”.

A Roma lo stesso compito lo svolgevano già i Sequestri su delega del Pretore.

Con Federico II i Baiuli si comportavano come il Pretore: ”Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

[11] «E per il bene pubblico e l’accorciamento di tutti i processi e delle controversie tra i Mercanti che sembra debbano negoziare in buona fede, senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze»

[12] juridiction de proximité (sino a 3000 €)  e Tribunal d’instance (sino a 10.000 €).

[13] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale. In http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:IT:PDF

[14] Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends

[15]Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige…”.

[16] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010.

[17] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012.

[18] Manca a tutt’oggi la relazione sull’analisi di impatto della regolamentazione (AIR): a stretto rigore e detto per inciso, il decreto-legge non poteva essere portato nemmeno in CDM.

[19] ART. 76. (L)

(Condizioni per l’ammissione)

  1. Può essere ammesso al patrocinio chi è titolare di un reddito imponibile ai fini dell’imposta personale sul reddito, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro 11.369,24. (1)
  2. Salvo quanto previsto dall’articolo 92, se l’interessato convive con il coniuge o con altri familiari, il reddito è costituito dalla somma dei redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia, compreso l’istante.
  3. Ai fini della determinazione dei limiti di reddito, si tiene conto anche dei redditi che per legge sono esenti dall’imposta sul reddito delle persone fisiche (IRPEF) o che sono soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d’imposta, ovvero ad imposta sostitutiva.
  4. Si tiene conto del solo reddito personale quando sono oggetto della causa diritti della personalità, ovvero nei processi in cui gli interessi del richiedente sono in conflitto con quelli degli altri componenti il nucleo familiare con lui conviventi.

4-bis. Per i soggetti già condannati con sentenza definitiva per i reati di cui agli articoli 416-bis del codice penale, 291-quater del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, 73, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 80, e 74, comma 1, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché per i reati commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, ai soli fini del presente decreto, il reddito si ritiene superiore ai limiti previsti. (2)

4-ter.  La persona offesa dai reati di cui agli articoli 572, 583-bis, 609-bis, 609-quater, 609-octies e 612-bis, nonché, ove commessi in danno di minori, dai reati di cui agli articoli 600, 600-bis, 600-ter, 600-quinquies, 601, 602, 609-quinquies e 609-undecies del codice penale, può essere ammessa al patrocinio anche in deroga ai limiti di reddito previsti dal presente decreto. (3)

(1) L’originario importo di euro 9.296,22 è stato da ultimo così aggiornato dal D.M. 20 gennaio 2009, dall’art. unico, co. 1, Decreto 2 luglio 2012 e, successivamente, dall’art. unico, comma 1, Decreto 1° aprile 2014.

(2) Questo comma è stato inserito dal D. L. 23 maggio 2008, n. 92.

(3) Comma aggiunto dall’art. 4, comma 1,D. L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 aprile 2009, n. 38, e sostituito dall’ art. 9, comma 1, L. 1° ottobre 2012, n. 172.  Infine, il presente comma è stato così modificato dall’art. 2, comma 3, D.L. 14 agosto 2013, n. 93, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 ottobre 2013, n. 119.

[20]http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=8623451CF2EF1E799DDDE7CAAA44D111.tpdila23v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006094290&cidTexte=JORFTEXT000000721124&dateTexte=20150528

[21] Più precisamente quando  la médiation conventionnelle  dà luogo ad una transazione le parti possono farla dotare di efficacia esecutiva dal presidente del Tribunal de grande istance o in alternativa ad un notaio. Ciò vale nel paese transalpino anche per tutti gli altri strumenti alternativi che si concludano con una transazione.

Pure in Germania esiste una norma analoga nel caso di transazione tra avvocati (Anwaltsvergleich).

In caso di sua inosservanza essa può essere eseguita immediatamente, senza necessità di un previo procedimento giudiziario per ottenere una decisione. In questo caso, se il debitore accetta la clausola di esecuzione forzata immediata e la transazione è depositata presso un Amtsgericht, la transazione può essere dichiarata esecutiva dal tribunale competente su richiesta di una parte (articoli 796a, 796b in combinato disposto con l’articolo 794, comma 1, n. 4b ZPO).Altrimenti, la transazione può essere conclusa sotto forma di certificato notarile, che ha efficacia esecutiva se il debitore ha accettato la clausola di esecuzione forzata immediata (articolo 794, comma 1, n. 5 ZPO): quest’ultima soluzione è adottata anche nei Paesi Bassi, in Slovenia ed in Slovacchia.

In Germania già dai primi anni del 2000 anche una transazione conclusa presso un organismo di conciliazione pubblico o riconosciuto dallo Stato ai sensi dell’articolo 15a EGZPO – al pari di una transazione conclusa presso un’autorità giudiziaria – costituisce titolo esecutivo, in base al quale può essere iniziata l’esecuzione forzata (articolo 794, comma 1, n. 1 ZPO).

Piccolo quadro su mediazione e giustizia in Italia oggi

Da un punto vista generale il nostro tasso di crescita (-20) alla fine del 2014 ci pone al 23° posto; il livello reddituale pro capite ci pone all’11° posto in Europa e siamo al 26° posto per indice di sviluppo umano. Tra i paesi i cui cittadini si dichiarano più felici siamo al 50° posto.

Quanto alla mediazione l’Italia possiede un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[1], enti di formazione[2], mediatori[3] e formatori[4].

L’Italia  è oggi al 24° posto per rapporto tra mediatori e numero di abitanti[5] dopo la Slovacchia e i Paesi Bassi: il che significa che possediamo più mediatori di Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Inghilterra e Galles, Irlanda, Irlanda del Nord, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca, Scozia, Slovacchia, Slovenia, Spagna e Svezia messi insieme.

Al 24 maggio 2015 sono censiti 13.687 mediatori, 470 organismi di mediazione (di cui 128 cancellati), 159 enti di formazione (di cui 38 cancellati) e 662  formatori.

Abbiamo un mediatore ogni 4441 abitanti, in Europa ove alla stato attuale ci sono 40.298 c‘è un mediatore ogni 11.080.

Peggio di noi per numero di mediatori su abitanti stanno solo Malta, l’Austria e la Romania.

In senso assoluto, ossia prescindendo dagli abitanti, abbiamo il doppio dei mediatori della Romania che possiede oggi 6824 mediatori.

Si consideri che negli Stati Uniti secondo le indicazioni governative[6] ci sono 8.400 neutri (mediatori, arbitri e conciliatori) per una popolazione di 318.900.000 e dunque un neutro ogni 37.964 abitanti dopo 50 anni di rivalutazione dei mezzi alternativi (l’Italia dal 2010 possiede già almeno il doppio dei mediatori che operano negli Stati Uniti e la cifra è solo provvisoria).

I neutri americani guadagnano in media $61,280 all’anno e $29.46 all’ora.

Non conosco stime su quanto guadagnino i mediatori europei. Né è a mia conoscenza quanto denaro sia stato stanziato dagli Stati per programmi giudiziari dei ADR: al contrario negli Stati Uniti sono per tradizione assai trasparenti anche in questa materia[7].

Le informazioni che vengono dal Ministero[8] ci portano poi a ritenere che il numero di mediatori italiani potrebbe anche duplicare e quindi causare anche una impennata dei mediatori europei.

In generale si può dire che i mediatori italiani sono mono organismo: al 17 maggio 2015 i dati in dettaglio sono quelli della tabella che segue.

1 organismo 12.303 93,16%
2 organismi 800 6,05%
3 organismi 91 0,68%
4 organismi 16 0,12%
5 organismi 6 0,04%

Da un campione di 1000 mediatori italiani risulta che hanno un’età compresa tra i 31 e i 61 anni.

Il numero dei mediatori più rilevante riguarda coloro che hanno 39, 40 e 50 anni.

La legislazione in materia di mediazione non è di sicuro la migliore possibile, dato che dopo il decreto del fare la maggior parte delle mediazioni (che riguardano circa 200.000 controversie l’anno) si esaurisce come se fosse un mero adempimento burocratico in fase di un primo incontro che peraltro al momento è a totale carico degli organismi; i mediatori dal decreto del fare in poi non percepiscono alcunché se non si passi alla mediazione effettiva, cosa che avviene ben di rado.

La formazione per gli avvocati mediatori non trova eguali forse nel mondo per la sua povertà (15 ore), mentre per i non avvocati è in linea con gli altri paesi europei (50 ore).

In materia di ADR del consumo abbiamo assunto un provvedimento di delega che si è semplicemente preoccupato di non mettere a disposizione risorse economiche e di salvare le conciliazioni paritetiche dagli strali europei: salvataggio peraltro effettuato in modo assai maldestro[9]; i contenuti della legge delegata che è stata presentata nel Consiglio dei Ministri dell’8 maggio 2015 sono oggi noti[10].

Quanto agli incentivi alla mediazione siamo un paese di terza fascia e dunque in zona mediana: il paese che incentiva maggiormente gli ADR è l’Ungheria (unitamente a Germania e Slovenia) che peraltro ha una legge sulla mediazione dal 2002, mentre il peggior paese era Malta, ma i dati del 2013 sono comunque da rivedere viste le recenti novità nel paese maltese.

La promozione pubblica dell’ADR ci porta in quinta fascia e quindi anche qui in zona mediana; lo stato più diligente è la Finlandia, quello meno la Bulgaria.

Abbiamo notificato alla Commissione Europea solo 4 Istituti che si occupano di ADR nel consumo[11]: il 9 luglio 2015 lo scenario dovrà necessariamente cambiare.

I dati della giustizia italiana non migliorano purtroppo il quadro.

Il tasso di ricambio è stato buono, del 140%; la produttività dei giudici è dunque alta, dobbiamo rimarcarlo, anche se quella del 2013 è stata inferiore rispetto al 2012 e 2010; ma l’arretrato è insuperabile in tempi ragionevoli: l’analisi dei fascicoli pendenti al 30 giugno 2014 registra un volume di procedimenti pari a 4.898.745[12].

Ogni cittadino italiano paga 44 € per la giustizia amministrata in tribunale, contro i 18 € della Lituania e Bulgaria ed i 142 € del Lussemburgo.

Con riferimento agli stanziamenti per la giustizia da parte dello Stato siamo allo 0,3 di percentuale del pil come Repubblica Ceca, Portogallo, Svezia, Ungheria, Slovenia, Paesi Bassi, Austria, Malta e Romania; meno di noi stanziano Danimarca, Irlanda, Estonia, Lussemburgo e sorprendentemente la Francia; fanalino di coda è Cipro.

La formazione obbligatoria dei giudici in Italia è solo iniziale, ci sono paesi che non ne hanno alcuna (Svezia e Malta), ma anche paesi come la Francia che hanno 4 tipologie di formazione obbligatoria nel corso della carriera[13].

Come formazione continua non obbligatoria siamo presenti col 38% dei giudici contro quella nulla di Malta e Cipro e quella massima del 110%  per l’Estonia.

E dunque se è vero che per una mediazione di buona qualità necessita una giustizia di buona qualità anche dal punto di vista organizzativo, non c’è in definitiva da aspettarsi miracoli nel paese italico.

Una recente indagine presentata il 26 marzo 2015[14] conferma che pur essendo migliorati del 5% negli ultimi 5 anni il tempo medio di una causa è di 2 anni e mezzo in primo grado e di 9 anni per la Cassazione. Inoltre la variabilità della performance tra i 139 tribunali è molto alta.

Insomma siamo molto lontani dai benchmark internazionali.

[1] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

[2] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboEntiFormazione.aspx

[3] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

[4] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboFormatori.aspx

[5] Lo lasceremo presto visto che al 6 aprile 2015 risultavano ancora da elaborare le richieste di 378 organismi; e anche i formatori aumenteranno visto che mancano da scrutinare 101 Enti di formazione.

[6] Bureau of Labor Statistics, U.S. Department of Labor, Occupational Outlook Handbook, 2014-15 Edition, Arbitrators, Mediators, and Conciliators, on the Internet at http://www.bls.gov/ooh/legal/arbitrators-mediators-and-conciliators.htm (visited April 18, 2015).

[7] Al contrario le cifre di quanto viene stanziato negli Stati Uniti ogni anno per programmi di ADR endoprocessuale è assai chiaro. Cfr. http://www.ncsc.org/Topics/Civil/Alternative-Dispute-Resolution-ADR/State-Links.aspx?cat=State+Appropriations+and+Other+Funding+Sources+for

Corti Americane Fondi ricevuti annualmente per ADR dallo Stato in dollari per strumenti endoprocessuali adottati in programmi giudiziari
Alabama 100.000
Alaska 10.000
California[7] 29.000.000
Colorado 9.000
Florida 150.000
Georgia 249.066
Illinois 700.000
Kentucky 100.000
Massachusetts 382.719
Minnesota 50.000
Nebraska 345.000
Nevada 1.000.000
New Mexico 700.000
New York 6.506.148
North Carolina 986.660
Ohio 2.050.000
Oklahoma 307.000
Oregon 527.000
South Carolina 400.000
Tenesseee 100.000
Utah 50.000
Vermont 140.000
Virginia 200.000
Wisconsin 370.000
Wyoming 5.000
Totale 44.437.593

[8] Nel sito del Ministero è comparsa in data 8 aprile 2015 questa comunicazione.

“Organismi di mediazione – Registro informatizzato semplifica l’iscrizione

8 aprile 2015

Da lunedì 6 aprile 2015 solo gli organismi e gli enti che hanno inoltrato i propri dati mediante il sistema informatico, secondo quanto previsto nella circolare 18 settembre 2014, sono iscritti nel nuovo Registro degli organismi di mediazione e nel nuovo Elenco degli enti di formazione dei mediatori.

La circolare 18 settembre 2014 aveva disposto che dal successivo 3 novembre, le domande di iscrizione al Registro degli organismi di mediazione e all’Elenco degli enti di formazione dovevano essere presentate solo in modalità telematica utilizzando il nuovo sistema sviluppato in house dall’amministrazione che di fatto ha rivoluzionato il rapporto enti-amministrazione, semplificato il lavoro nella procedura d’iscrizione di organismi ed enti e la modifica dei dati già trasmessi.

Attualmente, sono in fase di compilazione 203 domande di organismi di mediazione e 72 di enti di formazione. Sono in lavorazione da parte dell’amministrazione 36 domande di organismi di mediazione e 17 di enti di formazione. Sono in coda per il controllo e la chiusura della procedura 175 iscrizioni di organismi di mediazione e 84 di enti di formazione. Infine, sono 227 gli iscritti nel nuovo registro organismi di mediazione e 69 nell’elenco degli enti di formazione.

Nel Registro e nell’Elenco, gli enti sono elencati seguendo l’ordine di registrazione e per ognuno sono disponibili i seguenti dati:

sedi operative dove si svolgono gli incontri di mediazione

provvedimenti di accreditamento

numero di registrazione

denominazione

sito web

e-mail

natura dell’organismo codice fiscale

partita iva

dati sulla cancellazione.”

[9] La norma di delegazione italiana che riguarda la Direttiva 2013/11/UE recita quanto segue:

“1. Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai princìpi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti princìpi e criteri direttivi specifici:

  1. a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
  2. b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero uguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.

Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente“.

Nella delega si chiede in buona sostanza, oltre al fatto che l’operazione non costi alcunché allo Stato:

1) di considerare ADR le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

2) che quest’ultime considerate ADR siano gestite collegialmente con un numero uguale di rappresentanti dei consumatori e professionisti (così come richiesto del resto dalla Direttiva all’art. 6 c. 5).

Dobbiamo dire che la Direttiva esclude di principio questo tipo di procedure perché c’è il rischio di conflitto di interessi, ma permette di considerarle ADR a certe condizioni. Il considerando 28 della Direttiva specifica che devono sussistere i requisiti di indipendenza ed imparzialità previsti dalla Direttiva. Inoltre la qualità ed indipendenza degli organismi deve essere soggetta a valutazione periodica. Nella delega non c’è però alcuna traccia di queste ultime cautele richieste dalla UE.

[10] http://www.governo.it/Presidente/Comunicati/dettaglio.asp?d=78475

http://documenti.camera.it/apps/nuovosito/attigoverno/Schedalavori/getTesto.ashx?file=0165.pdf&leg=XVII#pagemode=none

[11] 1) Ombudsman Bancario, 2) Camera di Commercio di Roma, 3) Camera di Commercio di Milano, 4) Conciliation Body of Telecom. Cfr. http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/non-judicial_redress/adr_in_your_country/index_en.htm

[12] https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_15_7.wp

[13] Cfr. a pag. 32 della Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, alla Banca centrale europea, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Quadro di valutazione UE della giustizia 2015  9.3.2015 in  http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/justice_scoreboard_2015_it.pdf

[14] http://www.dirittoegiustizia.it/allegati/PP_CIV_ministero_s.pdf

L’attuazione della Direttiva ADR nel Regno Unito

Nel Regno Unito è entrata in vigore da circa un mese parte della disciplina di attuazione[1] della Direttiva 2013/11/UE[2] (Direttiva sull’ADR i consumatori) e dunque il Paese si aggiunge alla Slovacchia[3] e al Belgio[4].

L’Italia in data 8 maggio 2015 ha licenziato uno disegno preliminare di decreto legislativo peraltro non noto nelle sue particolarità, ma dal tenore simile a quello inglese: almeno a leggere il comunicato stampa[5].

In attesa di maggiori dettagli la presente nota è destinata alla conoscenza della vigente disciplina oltre Manica[6], disciplina che è stata ritenuta – dobbiamo dirlo – poco opportuna politicamente perché è stata varata pochi giorni prima delle nuove elezioni del Parlamento che come sappiamo hanno portato al trionfo del partito conservatore[7].

Perché approfondirla? Perché gli organismi di ADR italiani saranno presto in concorrenza con quelli inglesi e dunque dovranno possedere pari requisiti se vorranno rimanere sul mercato.

L’obiettivo della Direttiva è, come sappiamo, quello di incoraggiare la crescita e la fiducia dei consumatori in tutta l’Unione europea, aumentando l’accesso alle ADR in relazione alle controversie contrattuali, in ogni ambito, relative alla vendita di beni o alla prestazione di servizi[8].

La Direttiva impone agli Stati membri di garantire che qualsiasi controversia possa essere sottoposta a un organismo ADR, che sia stato approvato da un’autorità competente, se il professionista (trader in UK) coinvolto lo desideri ovvero se sia obbligato dalla normativa nazionale ad utilizzare l’ADR.

La Direttiva impone inoltre ai professionisti di informare i consumatori circa le opzioni di ADR che si rendano disponibili nel caso in cui essi non siano in grado di risolvere tra loro una controversia: ciò dovrebbe aumentare la consapevolezza circa le possibilità di composizione fornite dagli strumenti alternativi.

A questo proposito la Direttiva ADR prevede che gli Stati membri garantiscano l’apprestamento di sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive in merito alle violazioni degli oneri di informazione a carico dei professionisti: il Regno Unito ha deciso dal 9 di luglio 2015 di applicare l’Enterprise Act 2002 [9]che nella sua ottava parte consente al consumatore di ottenere dal tribunale una ingiunzione nei confronti del professionista inadempiente[10].

 Le disposizioni contenute nella Direttiva ADR dettano inoltre regole concernenti uno standard minimo di qualità dell’ADR che deve essere disponibile in tutta Europa, fatto salvo il diritto degli Stati membri ad introdurre ulteriori e più elevati requisiti in determinati settori: il Regno Unito non ha ritenuto in particolare di sfruttare tale ulteriore facoltà, ma ne ha previsto la possibilità soprattutto in relazione a quegli organismi che possono imporre una soluzione[11].

 La disciplina che andiamo ad analizzare è relativa a tutto il Regno Unito: per la verità avrebbe dovuto essere esaminata anche dal parlamento irlandese, ma i Dipartimenti irlandesi coinvolti dal recepimento hanno convenuto che la disciplina varata potesse essere presa come base anche in Irlanda del Nord.

Il Governo britannico ritiene inoltre che la norma sia compatibile con la protezione fornita dalla Convenzione dei diritti dell’Uomo.

L’articolato è stata preceduto da una consultazione avvenuta nel 2011 quando la Comunità Europea stava ancora approntando la Direttiva ADR, poi pubblicata nel 2013, a cui è seguita un’altra consultazione nel marzo 2014[12] e i cui dati sono affluiti nel giugno dello steso anno, tesa soprattutto a verificare come realizzare l’obbligo di varare uno strumento ADR per ogni settore.

Il legislatore britannico ha tenuto conto del fatto che esistevano nel Paese ben 70 schemi di ADR e che nessuno voleva rinunciare al proprio modello: non si è dunque ipotizzato un mediatore unico per il settore del consumo.

Gli ADR utilizzabili  dunque possono essere i più vari e nelle più varie combinazioni.

In questo spirito è uscita la prima regolamentazione[13] del settore in data 17 marzo 2015[14] che riguarda  alcune delle autorità competenti ad autorizzare i provider di ADR ed i requisiti degli stessi provider affinché possano essere iscritti in apposito elenco prima del 9 luglio 2015.

In dettaglio le seguenti autorità hanno poteri di regolazione o supervisione per legge per il loro settore e gestiscono  gli organismi di ADR che recheranno le prestazioni nel loro ambito:

  • Civil Aviation Authority
  • Gambling Commission
  • Gas and Electricity Markets Authority
  • Office of Communications
  • The lead enforcement authority for the purposes of the Estate Agents Act 1979(a)

Il Secretary of State si occupa delle prestazioni di ADR rese dal Pensions Ombudsman e di quelle offerte dagli organismi di ADR nei settori di cui non si occupano le sopra esposte autorità.

Il Financial Conduct Authority regola le prestazioni di ADR fornite dal Financial Ombudsman Service[15].

Il Legal Services Board regola le prestazioni di ADR fornite dall’Office for Legal Complaints.

La disciplina che vedremo si rinviene negli articoli da 1 a 18 (cui si riferiscono alcuni allegati di cui forniremo traduzione) ed è già in vigore dal 7 aprile 2015.

La restante parte della norma (art. 19-20) riguarda gli oneri di informazione (e sanzioni) dei trader nei confronti dei consumatori ed entrerà in vigore il 9 luglio 2015[16].

Il Segretario di Stato[17] deve predisporre una revisione della presente normativa anche sulla base dell’attuazione degli altri Stati membri, ove possibile; ha l’obbligo inoltre di verificare che gli obiettivi siano stati raggiunti e se vi siano dei nuovi da raggiungere; infine elabora un rapporto da pubblicare ogni 5 anni[18].

Il Segretario di Stato è anche tenuto a designare l’unico punto di contatto[19].

La normativa di implementazione della Direttiva ADR si applica ai rapporti tra consumatore e trader.

Il consumatore è  una persona fisica che agisce per scopi che sono interamente o principalmente al di fuori del commercio, dell’industria, dell’artigianato e della professione. Il trader è una persona che agisce per scopi che gli pertengono di carattere commerciale, industriale, artigianale o professionale, sia in proprio o tramite un’altra persona che agisce in suo nome o per conto suo[20].

La normativa di implementazione non si applica ad un contratto nella misura in cui riguardi i servizi sanitari forniti da professionisti sanitari a pazienti per valutare, mantenere o ristabilire il loro stato di salute, ivi compresa la prescrizione, la somministrazione e la fornitura di medicinali e dispositivi medici[21].

Diciamo subito che l’ADR in materia di consumo non è obbligatorio, a meno che ci siano settori ove già sussista l’obbligatorietà del procedimento[22].

Un organismo ADR è una entità stabilita nel Regno Unito[23] che a seguito di domanda[24] a pagamento (se si tratta di richiesta fatta al Segretario di Stato[25]) approvata da un’Autorità competente, viene inserito in un elenco che va inviato senza indugio al punto unico di contatto[26].

Il punto unico di contatto pubblica sul suo sito a sua volta un elenco di organismi ADR[27] che invia alla Comunità Europea, un rapporto sul funzionamento degli organismi di ADR ed il loro sviluppo (entro il luglio del 2018 ed ogni 4 anni), identifica le migliori pratiche, le eventuali carenze, formula raccomandazioni per migliorare l’efficienza ed efficacia degli organismi ADR[28].

L’Autorità competente è invece tenuta a pubblicare sul suo sito anche un elenco consolidato degli Organismi ADR europei che viene fornito dalla Commissione Europea[29] e su richiesta, ad inviarla tramite supporto durevole (mail, carta ecc.)[30].

Ogni variazione pertinente l’organismo ADR interno va comunicata all’Autorità competente che provvede alle modifiche dell’elenco[31]; ogni anno deve essere inoltre pubblicata sul  sito di ogni Organismo ADR una relazione sull’attività dell’anno precedente[32] con un dato contenuto[33] ed ogni due anni l’Organismo ADR deve inviare una relazione sul biennio trascorso[34] all’Autorità competente che valuta se sussistono i requisiti della permanenza in elenco[35] ed eventualmente provvede alla rimozione[36].

Ogni organismo ADR opera attraverso un funzionario di ADR (ADR official) che può essere un dipendente dell’organismo oppure un professionista legato da contratto autonomo o ancora un soggetto nominato per condurre fattivamente un ADR o fare da manager del caso[37].

La disciplina afferente l’inclusione nell’elenco degli organismi ADR è assai articolata (del resto lo è pure la Direttiva ADR): i requisiti possono essere effettivi oppure l’organismo si può ripromettere di ottenerli entro un dato tempo[38].

Per essere incluso nell’elenco un Organismo ADR deve indicare all’Autorità competente:

  1. a) il proprio nome, le informazioni di contatto e l’indirizzo del sito web;
  2. b) le informazioni riguardanti la struttura e il finanziamento, comprese le informazioni che l’autorità competente può richiedere in merito ai suoi funzionari ADR, la loro remunerazione, la durata in carica e da chi sono stati assunti;
  3. c) le regole della procedura di risoluzione alternativa delle controversie che sia stata adottata;
  4. d) le eventuali spese da riscuotere;
  5. e) se gestisce già una procedura di risoluzione alternativa delle controversie, la durata media;
  6. f) la lingua in cui è preparato a ricevere la domanda e a condurre la procedura;
  7. g) una dichiarazione per quanto riguarda i tipi di controversie oggetto della procedura di risoluzione alternativa delle controversie operata;
  8. h) i motivi, se del caso, per cui può rifiutare di trattare una controversia;
  9. i) una dichiarazione motivata che illustra come rispetta, o si propone di rispettare, i requisiti di cui all’allegato 3 (che vedremo)[39].

L’ente di ADR deve trattare sia le controversie domestiche sia quelle transfrontaliere; non può trattare controversie di cui sia parte chi remunera o ha assunto uno dei suoi funzionari ADR[40].

Mantiene un sito aggiornato su cui è spiegata la procedura adottata, fornisce informazioni anche su supporto durevole a chi lo richiede; garantisce al consumatore che tramite il suo sito possono essere condotte interamente procedure on-line; permette al consumatore anche l’invio via posta della domanda.

Consente lo scambio di informazioni tra le parti per via elettronica o, se una parte lo desidera, per posta.

Accetta le controversie di cui al regolamento (UE) n 524/2013[41].

Importanti al fine della inclusione sono i concetti di competenza, indipendenza ed imparzialità.

  1. L’organismo di ADR:

(A) assicura che un funzionario ADR possieda una comprensione generale della legge e le necessarie conoscenze e competenze in materia di risoluzione extragiudiziale o giudiziale delle controversie dei consumatori, per essere in grado di svolgere le proprie funzioni con competenza;

(B) nomina ogni funzionario ADR per un mandato di durata sufficiente a garantirne l’indipendenza delle azioni e garantisce che nessun funzionarioe ADR può essere distolto delle sue mansioni senza giusta causa;

(C) garantisce che nessun funzionario ADR disbrighi le sue funzioni in un modo da favorire la parte in una controversia, o il rappresentante di un parte;

(D) remunera un funzionario ADR in un modo che non sia legato al risultato della procedura di risoluzione alternativa delle controversie;

(E) quando nomina più di un funzionario di ADR, assicura che ogni funzionario ADR, senza indebito ritardo, riveli all’Ente circostanze che possono, o possono essere viste

(I) pregiudicare l’indipendenza o l’imparzialità del funzionario ADR; o

(Ii) dar luogo a un conflitto di interessi con una delle parti della controversia, che il funzionario ADR potrebbe essere chiamato a risolvere;

(F) garantisce che l’obbligo di comunicazione del conflitto di interessi sia un impegno continuo per tutta la procedura di risoluzione alternativa delle controversie;

(G) assicura che nel caso in cui i suoi funzionari ADR siano impiegati o remunerati esclusivamente da un’associazione di categoria o da un’associazione di imprese, l’Ente abbia a sua disposizione un budget, che sia sufficiente a consentire le svolgimento delle funzioni di organismo ADR ;

(H) assicura che, qualora il modello operativo della procedura alternativa di risoluzione delle controversie sia quello di avere un organo collegiale di rappresentanti di entrambe le organizzazioni professionali o le associazioni imprenditoriali e le organizzazioni dei consumatori, i suoi funzionari ADR abbiano un numero uguale di rappresentanti degli interessi dei consumatori e degli interessi dei commercianti[42].

È poi disciplinato il conflitto di interessi

  1. L’Organismo di ADR pone in essere la seguente procedura nel caso in cui un funzionario di ADR dichiari o sia scoperto avere un conflitto di interessi in relazione ad una disputa domestica o a una disputa transfrontaliera

(A) ove possibile, il funzionario di ADR è sostituito da un altro funzionario di ADR per gestire la specifica controversia;

(B) se il funzionario di ADR non può essere sostituito da un altro funzionario di ADR

(I) il funzionario di ADR deve astenersi dal condurre la procedura di risoluzione alternativa delle controversie, e

(Ii) l’Ente deve, se possibile, proporre alle parti che presentano la controversia un altro organismo ADR competente a trattare il caso;

(C) se la controversia non può essere trasferita ad un altro organismo ADR, l’Ente

(I) deve informare le parti della controversia delle circostanze del conflitto di interessi,

(Ii) deve informare le parti che hanno il diritto di opporsi a che la persona in conflitto continui a gestire la controversia, e

(Iii) che può continuare a trattare con la controversia, solo se nessuna delle parti ha da obiettare al proposito.

Viene poi disciplinata la trasparenza

L’organismo ADR mette a disposizione del pubblico le seguenti informazioni sul suo sito web in modo chiaro e facilmente comprensibile, e fornisce, su richiesta, queste informazioni a qualsiasi persona su un mezzo durevole:

(A) le informazioni di contatto, compreso l’indirizzo postale e indirizzo e-mail;

(B) l’indicazione che è stato approvato come organismo ADR da parte dell’Autorità competente, una volta che è stata concessa questa approvazione;

(C) i suoi funzionari ADR, il metodo di nomina e la durata del loro incarico;

(D) il nome di qualsiasi rete di organismi che facilita la risoluzione alternativa delle controversie transfrontaliere, di cui sia membro;

(E) il tipo di dispute domestiche e delle controversie transfrontaliere, che è competente a trattare, compresi gli scaglioni di valore applicabili;

(F) le norme della procedura di risoluzione alternativa delle controversie gestita e dei motivi per i quali si può rifiutare di trattare una determinata controversia in conformità al paragrafo 13;

(G) la lingua in cui è preparato a ricevere una domanda iniziale;

(H) la lingua in cui  può condurre la procedura di risoluzione alternativa delle controversie;

(I) i principi che l’organismo applica, e le principali considerazioni che l’ente valuta quando cerca di risolvere una controversia;

(J) i requisiti preliminari, se del caso, che una parte di una controversia deve possedere prima che la procedura alternativa di risoluzione delle controversie possa iniziare;

(K) una dichiarazione dalla quale si evinca se una delle parti della controversia possa recedere dalla procedura alternativa di risoluzione delle controversie, una volta che abbia avuto inizio;

(L) i costi, se del caso, a carico di una delle parti, e le regole, se del caso, in base a cui l’organismo richiederà costi aggiuntivi  al termine della procedura di risoluzione alternativa delle controversie;

(M) la durata media di ogni procedura di risoluzione alternativa delle controversie gestite dall’organismo;

(N) gli effetti legali dell’esito del processo di risoluzione delle controversie, ed in particolare se sussista l’esecutività dello stesso e le sanzioni per il mancato rispetto dell’esito, se del caso;

(O) una dichiarazione da cui si evinca se la procedura verrà condotta oralmente o per iscritto (o in entrambi i modi);

(P) il report annuale di attività ai sensi della Regola 11[43].

Ancora è disciplinata l’efficacia.

  1. L’organismo

(A) assicura che la sua procedura alternativa di risoluzione delle controversie sia disponibile e facilmente accessibile per entrambe le parti indipendentemente dal luogo in cui si trovano anche per via elettronica e via non elettronica;

(B) assicura che-

(I) le parti di una controversia non siano obbligate ad ottenere una consulenza indipendente o a farsi rappresentare od accompagnare da un terzo anche se possono scegliere di farlo;

(Ii) la risoluzione alternativa delle controversie è disponibile gratuitamente o con un supplemento minimo per i consumatori;

(C) notificherà alle parti di una controversia di aver ricevuto tutti i documenti contenenti le informazioni pertinenti relative alla controversia che costituiscono il dossier completo;

(D) notificherà alle parti l’esito della procedura di risoluzione alternativa delle controversie entro un termine di 90 giorni dalla data in cui ha ricevuto il dossier completo a meno che, nel caso di una disputa molto complessa, l’organismo possa estendere questo periodo, previa informazione alle parti di questa estensione e della durata prevista del tempo che sarà necessaria per concludere la procedura di risoluzione alternativa delle controversie[44].

Vi è ancora da considerare l’equità (fairness)

  1. L’organismo

(A) assicura che durante la procedura di risoluzione alternativa delle controversie le parti possano, entro un ragionevole periodo di tempo, esprimere i loro punti di vista;

(B) fornisce ad una parte di una controversia entro un periodo di tempo ragionevole, su richiesta,  gli argomenti, le prove, i documenti e i fatti presentati dall’altra parte della controversia, tra cui la dichiarazione fatta, o il parere dato, da un esperto;

(C) garantisce che le parti possano, entro un periodo di tempo ragionevole, commentare le informazioni e i documenti di cui al paragrafo (B);

(D) informa le parti che non sono obbligate a dare mandato ad un consulente legale, ma che possono richiedere una consulenza indipendente o farsi rappresentare o assistere da terzi in qualsiasi fase della procedura alternativa di risoluzione delle controversie;

(E) notifica alle parti l’esito della procedura di risoluzione alternativa delle controversie su un supporto durevole e fornisce alle parti l’indicazione dei motivi su cui si basa il risultato.

  1. Fatti salvi i paragrafi 9 e 10, in relazione ad una procedura di risoluzione alternativa delle controversie, che mira a risolvere una controversia proponendo una soluzione, l’organismo assicura che le parti

(A) abbiano la possibilità di ritirarsi dalla procedura alternativa di risoluzione delle controversie in qualsiasi momento se non sono soddisfatti delle prestazioni o del funzionamento della procedura di risoluzione alternativa delle controversie;

(B) prima che la procedura alternativa di risoluzione delle controversie abbia inizio, siano informati del loro diritto di recedere dal procedimento di risoluzione alternativa delle controversie in ogni fase;

(C) siano informati, prima di accettare o di scegliere la proposta di una soluzione

(I) che hanno la scelta di prestare o meno il consenso;

(Ii) che la loro partecipazione alla procedura di risoluzione alternativa delle controversie non esclude la possibilità di chiedere un risarcimento attraverso un procedimento giudiziario;

(Iii) che la soluzione proposta può essere diversa dal risultato determinato da un giudice che applichi le norme di legge; e

(Iv) l’effetto giuridico di aver accettato o scelto la soluzione proposta;

(D) prima di esprimere il proprio consenso ad una soluzione proposta o accordo amichevole, abbiano  un periodo ragionevole di tempo per riflettere.

  1. I paragrafi 8 (a) e 8 (b) non si applicano all’organismo per un parte che sia-

(A) un commerciante; e

(B) obbligato, in virtù di una legge secondo le regole di una associazione di categoria al quale l’operatore può appartenere, a partecipare ad una procedura alternativa di risoluzione delle controversie.

  1. Il paragrafo 8 non si applica all’organismo per un parte che sia-

(A) un commerciante; e

(B) obbligato, in virtù di una legge o secondo le regole di una associazione di categoria al quale l’operatore può appartenere, ad accettare la soluzione proposta dall’Organismo se il consumatore accetta la soluzione[45].

Vediamo ora la disciplina del principio di legalità.

  1. In relazione a una procedura di risoluzione alternativa delle controversie, che mira a risolvere una controversia mediante l’imposizione di una soluzione per il consumatore, l’organismo assicura che-

(A) in una situazione in cui non vi sia alcun conflitto di leggi, la soluzione imposta dall’organismo non privi il consumatore della protezione concessa ai consumatori dalle disposizioni che non possono essere derogare convenzionalmente in virtù di eventuali decreti legislativi;

(B) in una situazione di conflitto di legge

(I) se la legge applicabile al contratto di vendita o del contratto di servizio è determinato a norma dell’articolo 6, (1) e (2), del regolamento (CE) n 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (2) la soluzione imposta dal corpo non comporti privazione per il consumatore della protezione concessa ai consumatori dalle disposizioni che non si possono derogare in virtù della legislazione dello Stato membro in cui il consumatore ha la residenza abituale;

(Ii) se la legge applicabile al contratto contratto di vendita o di servizio è determinato ai sensi dell’articolo 5 (1) (3) della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (3) la soluzione imposta dall’organismo non possa privare il consumatore della protezione concessa ai consumatori dalle disposizioni che non si possono derogare in virtù delle disposizioni imperative della legge dello Stato membro in cui il consumatore risiede abitualmente.

  1. Ai sensi del paragrafo 11 la “residenza abituale” è da determinarsi ai sensi del regolamento (CE) n 593/2008 (4)[46].

Seguono i motivi per cui un organismo può rifiutare di trattare con una controversia.

  1. L’organismo può rifiutare di trattare una disputa domestica od una controversia transfrontaliera che è competente a trattare in presenza dei seguenti motivi-

(A) prima di presentare la denuncia all’organismo, il consumatore non abbia cercato di contattare l’operatore interessato al fine di discutere il reclamo del consumatore e cercato, come primo passo, di risolvere la questione direttamente con il professionista;

(B) la controversia è futile o vessatoria;

(C) la controversia è o è stata affrontata da un altro organismo ADR o da un tribunale;

(D) il valore del credito è inferiore o superiore alle soglie monetarie stabilite dall’organismo;

(E) il consumatore non ha presentato il reclamo all’organismo entro il periodo di tempo dallo stesso indicato, a condizione che tale periodo di tempo non sia inferiore a 12 mesi dalla data in cui il commerciante ha comunicato al consumatore che non è in grado di risolvere il reclamo direttamente con lui[47];

(F) il tipo di controversia comprometterebbe seriamente il buon funzionamento dell’organismo.

  1. L’organismo assicura che la sua politica in materia di diniego di trattamento di una controversia, anche in relazione al livello di qualsiasi soglia monetaria imposta, non altera in modo significativo l’accesso dei consumatori alle sue procedure alternative di risoluzione delle controversie.
  2. Fatto salvo il caso previsto dal paragrafo 16, qualora un organismo si rifiuti di trattare una controversia, entro tre settimane dalla data in cui ha ricevuto il dossier, deve informare entrambe le parti e fornire una spiegazione ragionata dei motivi per cui non intende trattare la controversia.
  3. Qualora a seguito della scadenza del termine di cui al punto 15 (tre settimane), risulti all’Organismo che una delle parti ha cercato di indurlo in errore per quanto riguarda l’esistenza o la non esistenza di uno dei motivi perché la controversia venisse rifiutata, l’ente può rifiutare immediatamente di trattare ulteriormente la controversia[48].

Vediamo infine la traduzione della parte di normativa che entrerà in vigore il 9 luglio 2015. L’art. 19 si riferisce alle informazioni che i traders devono fornire ai consumatori.

Quando un trader è obbligato ad usare un ADR fornito da un organismo ADR-

(a) in base alla legge; o

(b) per le regole dall’associazione di categoria a cui il trader appartiene,

il trader deve mettere a disposizione il nome e l’indirizzo del sito web dell’organismo ADR

(C) sul sito web del professionista, se il trader ha un sito web; e

(D) nei termini e nelle condizioni di vendita o dei contratti di servizio tra il professionista e un consumatore generale.

(2) Qualora un trader abbia esaurito la sua procedura interna di reclamo relativamente ad un contratto di vendita o ad un contratto di servizio,  deve informare il consumatore, tramite un mezzo durevole

(A) che il professionista non può risolvere il reclamo con il consumatore;

(B) del nome e dell’indirizzo del sito web di un organismo ADR che sarebbe competente a trattare la domanda, se il consumatore desiderasse utilizzare uno strumento di risoluzione alternativa delle controversie; e

(C) se il professionista sia obbligato, o intenda sottoporsi ad un procedimento di risoluzione alternativa delle controversie gestito da tale organismo ADR.

(3) Gli obblighi di informazione per il trader di cui ai paragrafi (1) e (2) si applicano in aggiunta agli oneri di informazione a cui sono soggetti i trader in materia mezzi extragiudiziali, che siano contenuti in qualsiasi altra legge[49].

[1] http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/542/pdfs/uksi_20150542_en.pdf

Chi volesse avere maggiori informazioni sullo strumento può contattare Peter Lovitt (Department for Business, Innovation and Skills) Tel: 020 7215 0189 or email: peter.lovitt@bis.gsi.gov.uk

La seconda parte della normativa è prevista per il varo nell’estate del 2015.

Per uno schema della implementazione che il Governo intende realizzare cfr.http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/542/pdfs/uksitn_20150542_en.pdf

[2] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0063:0079:IT:PDF

[3] Legge 21 ottobre 2014 sull’arbitrato del consumo entrata in vigore il 1° gennaio 2015.http://www.zakonypreludi.sk/zz/2014-335

[4] che ha recepito la Direttiva 2013/11/UE  con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?numac=2014011245&caller=list&article_lang=F&row_id=1&numero=46&pub_date=2014-05-12&pdda=2014&dt=LOI&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&pdfa=2014&pddj=01&fromtab=+moftxt+UNION+montxt&nl=n&pddm=05&pdfj=31&sql=dt+%3D+%27LOI%27+and+pd+between+date%272014-05-01%27+and+date%272014-05-31%27+&pdfm=05&rech=74&tri=dd+AS+RANK+&trier=promulgation

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2014121603&table_name=loi

[5] CONTROVERSIE DEI CONSUMATORI

Attuazione della direttiva europea sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori (decreto legislativo – esame preliminare)

Il Consiglio dei ministri ha approvato in via preliminare, su proposta del Presidente Matteo Renzi e del Ministro dello sviluppo economico Federica Guidi, un decreto legislativo di attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori).

La direttiva 2013/11/UE  nasce dalla necessità di offrire ai consumatori una soluzione semplice ed extragiudiziale alle controversie tra consumatori ed imprese. Per il recepimento della direttiva sono state apportate essenzialmente integrazioni e modifiche al Codice del consumo (decreto legislativo n.206/2005), al fine di mantenere una disciplina unitaria della materia salvaguardando il più possibile l’impostazione del Codice medesimo. Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente, qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale.

Per organismo ADR si intende qualsiasi organismo, a prescindere dalla sua denominazione, istituito su base permanente che offre la risoluzione di una controversia attraverso una procedura ADR ed è iscritto in un apposito elenco istituito presso ciascuna Autorità competente (Ministero della giustizia, unitamente al Ministero dello sviluppo economico, Consob, AEEGSI, AGCOM e Banca d’Italia). Ogni Autorità definisce il procedimento per l’iscrizione e verifica il rispetto dei requisiti di stabilità, efficienza, imparzialità nonché il rispetto del principio di tendenziale non onerosità, per il consumatore, del servizio.

È fatto obbligo agli organismi ADR di mantenere un sito web che fornisca alle parti facile accesso alle informazioni ma al contempo deve essere consentita al consumatore la possibilità di presentare reclamo anche con modalità diverse da quella telematica.

Il Ministero dello sviluppo economico è designato come unico punto di contato con la Commissione europea e al fine di definire uniformità di indirizzo nel compimento delle funzioni delle Autorità competenti  è istituito presso lo stesso Ministero un tavolo di coordinamento e di indirizzo.

http://www.governo.it/Governo/ConsiglioMinistri/dettaglio.asp?d=78481

[6] Per il memorandum cfr.http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/542/pdfs/uksiem_20150542_en.pdf

[7] http://www.telegraph.co.uk/news/general-election-2015/

[8] Art 5

(omissis)

“sales contract” means a contract under which a trader transfers or agrees to transfer the ownership of goods to a consumer, and the consumer pays or agrees to pay the price, including any contract that has both goods and services as its object;

“service contract” means a contract, other than a sales contract, under which a trader supplies, or agrees to supply a service to a consumer and the consumer pays, or agrees to pay, the price;

(omissis)

[9] Amendment to Schedule 13 to the Enterprise Act 2002

20.—(1) In Schedule 13 to the Enterprise Act 2002(1) (listed Directives and Regulations), after paragraph 12(2) insert—

“13.  Article 13 of Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) 2006/2004 and Directive 2009/22/EC.”.

(2) The law in the United Kingdom set out in Schedule 8 to these Regulations is specified for the purposes of section 212 of the Enterprise Act 2002 to the extent that it gives effect to the listed Directive set out in that Schedule.

(1)2002 c.40.

(2)Paragraph 12 was inserted by reg. 16(b) of the Privacy and Electronic Communications (EC Directive) (Amendment) Regulations 2011 (S.I. 2011/1208).

[10] http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/40/part/8

[11] a)an enactment contains the power for a competent authority to impose additional requirements which go beyond those set out in Schedule 3, and

(b)such requirements, including issuing binding solutions on traders, are imposed for the purpose of ensuring a higher level of consumer protection, such requirements shall be deemed to be included in Schedule 3 for the purposes of this regulation, regulations 12 and 13(1) and (2) and paragraph (i) of Schedule 2.

[12] https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/288199/bis-14-575-implementing-alternative-dispute-resolution-directive-and-online-dispute-resolution-regulation-consultation.pdf

[13] La seconda parte delle norme pertiene al dopo elezioni.

[14] The Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Competent Authorities and Information) Regulations 2015.

[15] L’implementazione della Direttiva ADR comprende la seguente modifica della disciplina:

SCHEDULE 7

Consequential amendments

Financial Services and Markets Act 2000

1.—(1) The Financial Services and Markets Act 2000(1) is amended as follows.

(2) In section 404B (complaints to the ombudsman scheme)(2)—

(a)after subsection (1) insert—

“(1A) Subsection (1) does not apply if the consumer and the relevant firm agree that it should not apply.”;

(b)after subsection (2) insert—

“(2A) The way in which a complaint mentioned in subsection (2) is to be determined by the ombudsman is to be as mentioned in subsection (4).

(2B) Subsection (2A) does not apply if the consumer and the relevant firm agree that it should not apply.”; and

(c)for subsection (3) substitute—

“(3) In the following provisions of this section “relevant complaint” means—

(a)a complaint mentioned in subsection (1) other than one in relation to which subsection (1A) applies, or

(b)a complaint mentioned in subsection (2) other than one in relation to which subsection (2B) applies.”.

(3) In Schedule 17 (the ombudsman scheme)(3)—

(a)in paragraph 1 after “In this Schedule—” insert—““ADR Directive” means Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC(4);

“ADR entity” means any entity which is listed by a member State in accordance with Article 20(2) of the ADR Directive;”;

(b)in paragraph 2—

(i)renumber the existing paragraph as sub-paragraph (1); and

(ii)at the end of sub-paragraph (1) insert—

“(2) The FCA must exercise any function falling within sub-paragraph (3) in a way which is consistent with enabling the scheme operator, at all times, to qualify as an ADR entity and to meet the quality requirements in Chapter II of the ADR Directive.

(3) The following functions of the FCA fall within this sub-paragraph—

(a)making rules for the purposes of section 226;

(b)approving rules made for the purposes of section 227;

(c)specifying an amount under section 229(4);

(d)approving rules made under section 230;

(e)taking steps under sub-paragraph (1);

(f)appointing or removing members of the board under paragraph 3(2);

(g)taking steps under paragraph 3A(1);

(h)making rules under paragraph 7(3);

(i)making rules under paragraph 13;

(j)consenting to scheme rules under paragraph 14(7), other than rules relating to fees;

(k)approving the fixing, variation, addition or removal of standard terms under paragraph 18, other than terms relating to the making of payments to the scheme operator; and

(l)approving arrangements under paragraph 19(3).”;

(c)in the heading immediately preceding paragraph 13, omit “procedural”;

(d)in paragraph 13, in sub-paragraph (1)—

(i)after “unless” insert “— (a)”, and

(ii)at the end of paragraph (a) insert“, or

(b)in the case of a complaint other than a relevant complaint within the meaning of section 404B, the respondent agrees that the complaint should be entertained despite the complainant having referred it under the ombudsman scheme after the applicable time limit has expired.”; and

(e)in paragraph 14 after sub-paragraph (3) insert—

“(3A) The scheme operator must exercise the function of making scheme rules in a way which is consistent with enabling the scheme operator to qualify as an ADR entity and to meet the quality requirements in Chapter II of the ADR Directive.”.

(1)2000 c. 8.

(2)Sections 404-404G were substituted for the original section 404 by the Financial Services Act 2012, section 14(1).

(3)Schedule 17 was amended by the Financial Services Act 2012, section 39 and Schedule 11, paragraphs 13-30; the Consumer Credit Act 2006, sections 59(2), 61(10) and Schedule 2; the Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) (Amendment) (No. 2) Order 2013, S.I. 2013/1881; the Electronic Money Regulations 2011, S.I. 2011/99; the Payment Services Regulations 2009. S.I. 2009/209; the Crime and County Courts Act 2013, section 17 and Schedule 9; the Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007, section 62(3) and Schedule 13.

(4)OJ No L 164, 18.6.2013, p63.

[16] PART 1

General

Citation and commencement

1.—(1) These Regulations may be cited as the Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Competent Authorities and Information) Regulations 2015.

(2) Parts 1 to 3 come into force on 7th April 2015.

(3) Parts 4 and 5 come into force on 9th July 2015.

[17] Che peraltro è Autorità in relazione alle controversie gestite dall’Ombusdam delle pensioni.

[18] Review

2.—(1) The Secretary of State must from time to time—

(a) carry out a review of these Regulations,

(b) set out the conclusions of the review in a report, and

(c) publish the report.

(2) In carrying out the review, the Secretary of State must, so far as is reasonable, have regard to how Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21st May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC(c) is implemented in other Member States.

(3) The report must in particular—

(a) set out the objectives intended to be achieved by these Regulations,

(b) assess the extent to which those objectives have been achieved, and

(c) assess whether those objectives remain appropriate and, if so, the extent to which they could be achieved in a way that imposes less regulation.

(4) The first report under this regulation must be published before the end of the period of five years beginning with the day on which Parts 1 to 3 of these Regulations come into force.

(5) Reports under this regulation are afterwards to be published at intervals not exceeding five years.

[19] Art. 17

Designation of single point of contact

  1. The Secretary of State is the single point of contact for the purposes of these Regulations.

[20] “Consumer” and “trader”

  1. In these Regulations—

“consumer” means an individual acting for purposes which are wholly or mainly outside that individual’s trade, business, craft or profession;

“trader” means a person acting for purposes relating to that person’s trade, business, craft or profession, whether acting personally or through another person acting in the trader’s name or on the trader’s behalf.

[21] Contracts to which these Regulations do not apply

  1. These Regulations do not apply to a contract to the extent that it is for health services provided by health professionals to patients to assess, maintain or restore their state of health, including the prescription, dispensation and provision of medicinal products and medical devices (and “health professionals” has the meaning given by Article 3(f) of Directive 2011/24/EU of the European Parliament and of the Council on the application of patients’ rights in cross-border healthcare)(1).

[22] Dal memorandum:

  1. Regulating small business

The legislation applies to small business. There is no flexibility to vary implementation

of the Directive according to the size of firms. In line with the flexibility of the ADR Directive, this measure will not be making ADR compulsory for businesses in areas where it is not currently, so the majority of businesses will retain a choice as to hether to use ADR or not.

[23] 6.  In regulation 5 a trader is “established”—

(a)if the trader is an individual, where the trader has his or her place of business;

(b)if the trader is a company or other legal person or an association of persons, where it has its statutory seat, central administration or place of business, including a branch, agency or any other establishment.

[24] (6) Where an application is approved, the competent authority must as soon as is reasonably practicable give written notice to the ADR applicant.

(7) Where an application is rejected, the competent authority must as soon as is reasonably practicable give written notice of this fact to the ADR applicant, which must include the grounds on which it has rejected the application.

[25] E dunque nei settori non regolati dalle autorità che abbiamo visto sopra.

Fees

15.—(1) Where the competent authority is the Secretary of State, the competent authority may charge—

(a)an ADR applicant a fee in respect of the costs incurred by or on behalf of the Secretary of State in evaluating an application made under regulation 9, and

(b)an ADR entity a periodic fee, in respect of costs incurred by or on behalf of the Secretary of State in carrying out the functions of the Secretary of State under regulations 10 to 14.

(2) The fees referred to above shall not exceed the amount of all reasonable costs and expenses incurred by or on behalf of the Secretary of State in evaluating an application and carrying out the other functions referred to above, which shall include a sum calculated at the rate of £750 for every day, (based upon an eight hour day) spent by each person in carrying out the relevant function (which shall be pro-rated in respect of any period less than a day spent by any person).

(3) The fees are payable on invoice, to the Secretary of State, or such person as the Secretary of State may direct, and any unpaid fee may be recovered by the Secretary of State as a civil debt.

(4) The Secretary of State is not required to approve an application under Regulation 9(4) if there is a fee outstanding under this regulation in relation to that application.

[26] “ADR entity”

  1. In these Regulations “ADR entity” means a body whose name appears on a list maintained in accordance with regulation 10.

Listing of ADR entities

10.—(1) A competent authority must maintain a list of the ADR applicants which have been approved by it to become an ADR entity under regulation 9(4) and that list must include the information in Schedule 4 in respect of each ADR applicant.

(2) A competent authority must, without undue delay following compilation of a list, send the list to the single point of contact.

(3) If under regulation 11(1) a competent authority receives notification from an ADR entity containing information which differs from the information included in relation to that ADR entity in the list maintained under paragraph (1), the competent authority must—

(a) amend the list to reflect the change in that information, and

(b) without undue delay, send the amended list to the single point of contact.

Art. 5

(omissis)

“single point of contact” means the person designated in regulation 17.

[27] Functions of single point of contact

18.—(1) The single point of contact must—

(a)compile a consolidated list of ADR entities from the lists which it receives from time to time from each competent authority under regulations 10 and 13(4), and

(b)without undue delay, send the consolidated list to the European Commission.

(2) On or before 9th July 2018, and within each successive period of four years after that date, the single point of contact must—

(a)publish on its website a report on the development and functioning of ADR entities; and

(b)send a copy of that report to the European Commission.

(3) The report must, in particular—

(a)identify best practices of ADR entities,

(b)identify the shortcomings (if any), supported by statistics or any other data, that hinder the functioning of ADR entities in relation to domestic or cross-border disputes, and

(c)where appropriate, make recommendations on how to improve the effective and efficient functioning of ADR entities.

(4) The single point of contact may, for the purpose of enabling it to prepare the report, require a competent authority to provide such information as it may require relating to the development and functioning of an ADR entity for which it is the relevant competent authority.

(5) A competent authority must, if requested by the single point of contact under paragraph (4), provide the requested information in such form and within such period as may be required by the single point of contact.

[28] In collaborazione con l’Autorità competente.

[29] Notification of the consolidated ADR entity list

  1. A competent authority must make the consolidated list of ADR entities published by the European Commission—

(a)publicly available on its website by means of a link to the relevant European Commission website; and

(b)available on request by a member of the public on a durable medium

[30] “durable medium” means paper or email, or any other medium that—

(a)allows information to be addressed personally to the recipient,

(b)enables the recipient to store the information in a way accessible for future reference for a period that is long enough for the purposes of the information, and

(c)allows the unchanged reproduction of the information stored;

[31] Ongoing information obligations of an ADR entity

11.—(1) In the event of a change to the information which an ADR entity has supplied under regulation 9(1), the ADR entity must, without undue delay, provide written notification of the change to the competent authority.

[32] 2) An ADR entity must, within a month of the first anniversary of the approval date and within a month of each subsequent anniversary, publish on its website a report (“an annual activity report”) relating to the preceding year which contains the information in Schedule 5.

[33] SCHEDULE 5

Information to be included in an ADR entity’s annual activity report

athe number of domestic disputes and cross-border disputes the ADR entity has received;

bthe types of complaints to which the domestic disputes and cross-border disputes relate;

ca description of any systematic or significant problems that occur frequently and lead to disputes between consumers and traders of which the ADR entity has become aware due to its operations as an ADR entity;

dany recommendations the ADR entity may have as to how the problems referred to in paragraph (c) could be avoided or resolved in future, in order to raise traders’ standards and to facilitate the exchange of information and best practices;

ethe number of disputes which the ADR entity has refused to deal with, and percentage share of the grounds set out in paragraph 13 of Schedule 3 on which the ADR entity has declined to consider such disputes;

fthe percentage of alternative dispute resolution procedures which were discontinued for operational reasons and, if known, the reasons for the discontinuation;

gthe average time taken to resolve domestic disputes and cross-border disputes;

hthe rate of compliance, if known, with the outcomes of the alternative dispute resolution procedures;

ithe co-operation, if any, of the ADR entity within any network of ADR entities which facilitates the resolution of cross-border disputes.

[34] SCHEDULE 6

Information which an ADR entity must communicate to the relevant competent authority every two years

athe number of disputes received by the ADR entity and the types of complaints to which the disputes related;

bthe percentage share of alternative dispute resolution procedures which were discontinued before an outcome was reached;

  1. c) the average time taken to resolve the disputes which the ADR entity has received;
  2. d) the rate of compliance, if known, with the outcomes of its alternative dispute resolution procedures;

eany recommendations the ADR entity may have as to how any systematic or significant problems that occur frequently and lead to disputes between consumers and traders could be avoided or resolved in future;

  1. f) where the ADR entity is a member of any network of ADR entities which facilitates the resolution of cross-border disputes, an assessment of the effectiveness of its co-operation in that network;
  2. g) where the ADR entity provides training to its ADR officials, details of the training it provides;

han assessment of the effectiveness of an alternative dispute resolution procedure offered by the ADR entity and of possible ways of improving its performance.

[35] Ongoing assessment of an ADR entity

  1. Following receipt of the information received under regulation 11(3) the competent authority must review the information and assess whether the ADR entity still meets the requirements in Schedule 3.

[36] Removal of approval

13.—(1) A competent authority must provide notice in writing to an ADR entity approved by it under regulation 9(4) if the competent authority has reason to believe that—

(a)the ADR entity no longer meets a requirement in Schedule 3; and

(b)the reason the ADR entity no longer meets the requirement is within its control.

(2) The written notice must—

(a)identify the requirement in Schedule 3 which is no longer met; and

(b)require the ADR entity to meet the requirement promptly or in any event within 3 months of the date of the notice.

(3) If the ADR entity fails to meet the requirement notified to it on or before the expiry of the period specified in paragraph (2), and the competent authority considers that the failure to meet the requirement is sufficiently serious, the competent authority must—

(a)send notice in writing to the ADR entity of the withdrawal of its approval, and

(b)without undue delay, remove the ADR entity from the list maintained by it under regulation 10(1).

(4) If a competent authority removes an ADR entity from the list under paragraph (3) it must, without undue delay, send the revised list to the single point of contact.

[37] ADR official” means an individual employed, contracted or appointed by an ADR entity to oversee its alternative dispute resolution procedure, whether as a case-handler or in a management capacity;

[38] Assessment of application to become an ADR entity

9.—(1) An ADR applicant may apply to the relevant competent authority to become an ADR entity.

(2) The ADR applicant must supply with an application—

(a)the information in Schedule 2; and

(b) such other information as the competent authority may require in order to assess whether the ADR applicant meets therequirements in Schedule 3.

(3) The information referred to in paragraph (2) must be provided in such form as the competent authority may require.

(4) The competent authority may only approve an application if it is satisfied that—

(a)the ADR applicant is established in the United Kingdom; and

(b)the requirements in Schedule 3—

(i)have been met by the ADR applicant, or

(ii)will be met by the ADR applicant within a reasonable period of time of the application being granted.

[39] SCHEDULE 2

Information that an ADR applicant must supply

  1. a) the ADR applicant’s name, contact details and website address;
  2. b) information regarding the structure and funding of the ADR applicant, including such information as the competent authority may require regarding its ADR officials, their remuneration, term of office and by whom they are employed;
  3. c) the rules of the alternative dispute resolution procedure to be operated by the ADR applicant;
  4. d) any fees to be charged by the ADR applicant;
  5. e) where the ADR applicant already operates an alternative dispute resolution procedure, the average length of the alternative dispute resolution procedure;
  6. f) the language in which the ADR applicant is prepared to receive initial complaint submissions and conduct the alternative dispute resolution procedure;
  7. g) a statement as to the types of disputes covered by the alternative dispute resolution procedure operated by the ADR applicant;
  8. h) the grounds, if any, on which the ADR applicant may refuse to deal with a dispute;
  9. i) a reasoned statement which sets out how the ADR applicant complies, or proposes to comply, with the requirements set out in Schedule 3.

[40] SCHEDULE 3

Requirements that a competent authority must be satisfied that the body meets

Alternative dispute resolution services offered by the body

  1. The body—

(a)offers alternative dispute resolution services in relation to a domestic dispute or cross-border dispute brought by a consumer against a trader;

(b)is not formed for the purpose of dealing only with one particular domestic dispute or cross-border dispute;

(c)does not offer alternative dispute resolution services in relation to a domestic or cross-border dispute in circumstances where an ADR official responsible for the dispute is either employed or remunerated directly by a trader who is a party to the dispute.

[41] Access to the ADR entity

  1. The body—

(a)maintains an up-to-date website which provides the parties to a domestic dispute or cross-border dispute with information regarding the alternative dispute resolution procedure operated by the body;

(b)provides the information referred to in sub-paragraph (a) to a party on a durable medium, if a party requests it;

(c)ensures that its website enables a consumer to file an initial complaint submission and any necessary supporting documents online;

(d)permits the consumer to file an initial complaint submission by post, if the consumer wishes;

(e)enables the exchange of information between the parties via electronic means or, if a party wishes, by post;

(f)accepts disputes covered by Regulation (EU) No 524/2013 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes(1).

[42] Expertise, Independence and Impartiality

  1. The body—

(a)ensures that an ADR official possesses a general understanding of the law and the necessary knowledge and skills relating to the out-of-court or judicial resolution of consumer disputes, to be able to carry out his or her functions competently;

(b)appoints each ADR official for a term of office of sufficient duration to ensure the independence of that person’s actions and provides that no ADR official can be relieved of his or her duties without just cause;

(c)ensures that no ADR official discharges his or her duties in a way that is biased as regards a party to a dispute, or the representative of a party;

(d)remunerates an ADR official in a way that is not linked to the outcome of the alternative dispute resolution procedure;

(e)where it appoints more than one ADR official, ensures that an ADR official, without undue delay, discloses to the body a circumstance that may, or may be seen to—

(i)affect the ADR official’s independence or impartiality; or

(ii)give rise to a conflict of interest with a party to the dispute which the ADR official is asked to resolve;

(f)ensures that the obligation to disclose a conflict of interest is a continuing obligation throughout the alternative dispute resolution procedure;

(g)ensures that in circumstances where its ADR officials are employed or remunerated exclusively by a professional organisation or business association, the body has a ring-fenced budget at its disposal which is sufficient to enable it to carry out its functions as an ADR entity;

(h)ensures that where the operating model of its alternative dispute resolution procedure is to have a collegial body of representatives of both professional organisations or business associations, and consumer organisations, its ADR officials comprise an equal number of representatives of consumer interests and trader interests.

[43] Transparency

  1. The body makes the following information publicly available on its website in a clear and easily understandable manner, and provides, on request, this information to any person on a durable medium—

(a)its contact details, including postal address and e-mail address;

(b)a statement that it has been approved as an ADR entity by the relevant competent authority once this approval has been granted;

(c)its ADR officials, the method of their appointment and the duration of their appointment;

(d)the name of any network of bodies which facilitates cross-border alternative dispute resolution of which it is a member;

(e)the type of domestic disputes and cross-border disputes which it is competent to deal with, including any financial thresholds which apply;

(f)the procedural rules of the alternative dispute resolution procedure operated by it and the grounds on which it can refuse to deal with a given dispute in accordance with paragraph 13;

(g)the language in which it is prepared to receive an initial complaint submission;

(h)the language in which its alternative dispute resolution procedure can be conducted;

(i)the principles the body applies, and the main considerations the body takes into account, when seeking to resolve a dispute;

(j)the preliminary requirements, if any, that a party to a dispute needs to have met before the alternative dispute resolution procedure can commence;

(k)a statement as to whether or not a party to the dispute can withdraw from the alternative dispute resolution procedure once it has commenced;

(l)the costs, if any, to be borne by a party, including the rules, if any, on costs awarded by the body at the end of the alternative dispute resolution procedure;

(m)the average length of each alternative dispute resolution procedure handled by the body;

(n)the legal effect of the outcome of the dispute resolution process, including whether the outcome is enforceable and the penalties for non-compliance with the outcome, if any;

(o)a statement as to whether or not alternative dispute resolution procedures operated by it can be conducted by oral or written means (or both);

(p)the annual activity report required to be prepared under regulation 11(2).

[44] Effectiveness

  1. The body—

(a)ensures that its alternative dispute resolution procedure is available and easily accessible to both parties irrespective of where they are located including by electronic means and non-electronic means;

(b)ensures that—

(i)the parties to a dispute are not obliged to obtain independent advice or be represented or assisted by a third party although they may choose to do so;

(ii)the alternative dispute resolution is available free of charge or at a nominal fee for consumers;

(c)notifies the parties to a dispute as soon as it has received all the documents containing the relevant information relating to the dispute constituting the complete complaint file;

(d)notifies the parties of the outcome of the alternative dispute resolution procedure within a period of 90 days from the date on which the body has received the complete complaint file except that, in the case of a highly complex dispute, the body may extend this period but must inform the parties of this extension and the expected length of time that it will need to conclude the alternative dispute resolution procedure.

[45] Fairness

  1. The body—

(a)ensures that during the alternative dispute resolution procedure the parties may, within a reasonable period of time, express their points of view;

(b)provides a party to a dispute within a reasonable period of time, upon request, with the arguments, evidence, documents and facts put forward by the other party to the dispute, including a statement made, or opinion given, by an expert;

(c)ensures that the parties may, within a reasonable period of time, comment on the information and documents provided under paragraph (b);

(d)informs the parties that they are not obliged to retain a legal advisor, but that they may seek independent advice or be represented or assisted by a third party at any stage of the alternative dispute resolution procedure;

(e)notifies the parties of the outcome of the alternative dispute resolution procedure on a durable medium and gives the parties a statement of the grounds on which the outcome is based.

  1. Subject to paragraphs 9 and 10, in relation to an alternative dispute resolution procedure which aims at resolving a dispute by proposing a solution, the body ensures that the parties—

(a)have the possibility of withdrawing from the alternative dispute resolution procedure at any stage if they are dissatisfied with the performance or operation of the alternative dispute resolution procedure;

(b)before the alternative dispute resolution procedure commences, are informed of their right to withdraw from the alternative dispute resolution procedure at any stage;

(c)are informed, before agreeing to or following the proposed solution—

(i)that they have a choice as to whether or not to agree to, or follow, the proposed solution;

(ii)that their participation in the alternative dispute resolution procedure does not preclude the possibility of them seeking redress through court proceedings;

(iii)that the proposed solution may be different from an outcome determined by a court applying legal rules; and

(iv)of the legal effect of agreeing to, or following the proposed solution;

(d)before expressing their consent to a proposed solution or amicable agreement, are allowed a reasonable period of time to reflect.

  1. Paragraphs 8(a) and 8(b) do not apply to the body in respect of a party who is—

(a)a trader; and

(b)obliged, under an enactment or under the rules of a trade association to which the trader may belong, to participate in an alternative dispute resolution procedure.

  1. Paragraph 8 does not apply to the body in respect of a party who is—

(a)a trader; and

(b)obliged, under an enactment or under the rules of a trade association to which the trader may belong, to accept the solution proposed by the body if the consumer accepts the solution.

[46] Legality

  1. In relation to an alternative dispute resolution procedure which aims at resolving a dispute by imposing a solution on the consumer, the body ensures that—

(a)in a situation where there is no conflict of laws, the solution imposed by the body does not result in the consumer being deprived of the protection afforded to the consumer by the provisions that cannot be derogated from by agreement by virtue of any enactment;

(b)in a situation involving a conflict of laws—

(i)where the law applicable to the sales contract or service contract is determined in accordance with Article 6(1) and (2) of Regulation (EC) No 593/2008 on the law applicable to contractual obligations(2) the solution imposed by the body does not result in the consumer being deprived of the protection afforded to the consumer by the provisions that cannot be derogated from by virtue of the law of the member State in which the consumer is habitually resident;

(ii)where the law applicable to the sales contract or service contract is determined in accordance with Article 5(1) to (3) of the Rome Convention of 19 June 1980 on the law applicable to contractual obligations(3) the solution imposed by the body does not result in the consumer being deprived of the protection afforded to the consumer by the provisions that cannot be derogated from by virtue of the mandatory rules of the law of the member State in which the consumer is habitually resident.

  1. For the purposes of paragraph 11 “habitual residence” is be determined in accordance with Regulation (EC) No 593/2008(4).

[47] Trovo assai interessante che gli Inglesi diano per scontato il fatto che il professionista informi il consumatore di non poter risolvere il suo problema.

Non è previsto infatti il caso che il commerciante non risponda al reclamo del consumatore, ma è previsto il solo caso in cui il consumatore non abbia contattato il professionista prima dell’organismo ADR (appunto come ipotesi di rifiuto della prestazione da parte dell’organismo).

Direi altro popolo: o forse solo noi abbiamo bisogno del silenzio rifiuto o del silenzio assenso…

[48] Grounds to refuse to deal with a dispute

  1. The body may only refuse to deal with a domestic dispute or a cross-border dispute which it is competent to deal with on one of the following grounds—

(a)prior to submitting the complaint to the body, the consumer has not attempted to contact the trader concerned in order to discuss the consumer’s complaint and sought, as a first step, to resolve the matter directly with the trader;

(b)the dispute is frivolous or vexatious;

(c)the dispute is being, or has been previously, considered by another ADR entity or by a court;

(d)the value of the claim falls below or above the monetary thresholds set by the body;

(e)the consumer has not submitted the complaint to the body within the time period specified by the body, provided that such time period is not less than 12 months from the date upon which the trader has given notice to the consumer that the trader is unable to resolve the complaint with the consumer;

(f)dealing with such a type of dispute would seriously impair the effective operation of the body.

  1. The body ensures that its policy regarding when it will refuse to deal with a dispute, including in relation to the level of any monetary threshold it sets, does not significantly impair consumers’ access to its alternative dispute resolution procedures.
  2. Subject to paragraph 16, where a body refuses to deal with a dispute, it must, within three weeks of the date upon which it received the complaint file, inform both parties and provide a reasoned explanation of the grounds for not considering the dispute.
  3. Where following the expiry of the period referred to in paragraph 15, it appears to the body that one of the parties has sought to mislead the body as regards the existence or non-existence of one of the grounds for it to decline to deal with a dispute, the body may immediately decline to deal further with the dispute.

[49] Consumer information by traders

19.—(1) Where a trader is obliged to use alternative dispute resolution services provided by an ADR entity under—

(a)an enactment; or

(b)the rules of a trade association to which the trader belongs,

the trader must provide the name and website address of the ADR entity—

(c)on the trader’s website, if the trader has a website; and

(d)in the general terms and conditions of sales or service contracts between the trader and a consumer.

(2) Where a trader has exhausted its internal complaint handling procedure when considering a complaint from a consumer relating to a sales contract or a service contract, the trader must inform the consumer, on a durable medium—

(a)that the trader cannot settle the complaint with the consumer;

(b)of the name and website address of an ADR entity which would be competent to deal with the complaint, should the consumer wish to use alternative dispute resolution; and

(c)whether the trader is obliged, or prepared, to submit to an alternative dispute resolution procedure operated by that ADR entity.

(3) The trader information requirements set out in paragraphs (1) and (2) apply in addition to any information requirements applicable to traders regarding out-of-court redress procedures contained in any other enactment.