La mediazione italiana in numeri all’8 agosto 2015

L’Italia possiede, come è noto, un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[1], enti di formazione[2], mediatori[3] e formatori[4].

All’8 agosto 2015 sono censiti 18528 mediatori, 602 organismi di mediazione (di cui 130 cancellati), 226 enti di formazione (di cui 41 cancellati) e 931  formatori.

E dunque gli organismi di mediazione attivi sono 472 e gli enti di formazione 185. Questi numeri non si ritrovano in alcun paese europeo.

Dal registro italiano si possono ricavare utili informazioni, ad esempio in relazione alla preferenza dei mediatori per organismo: il regolamento ministeriale consente l’iscrizione sino a 5 organismi, ma a quanto pare non sono stati molti ad iscriversi a due o più organismi; il 90,18% dei mediatori ha optato per un solo organismo.

Il dato potrebbe aprire  a diverse considerazioni. Ad esempio si potrebbe notare che tra i mediatori e gli organismi c’è un vincolo fiduciario molto solido e dunque le norme e le circolari sulla incompatibilità che tendono ad evitare che un soggetto possa agire come rappresentante od assistente presso l’organismo di cui è mediatore, non sembrano tener conto della realtà del fatto.

In altre parole se 17610 mediatori non hanno inteso proporsi ad altri organismi significa che per varie ragioni hanno piena fiducia soltanto nel proprio: non si comprende pertanto per quale bizzarro motivo nella qualità di rappresentanti od assistenti dovrebbero scegliere un altro organismo e mettere i propri clienti in mano ad un ente che non conoscono o di cui non hanno fiducia, tenendo presente che c’è pure un vincolo di competenza territoriale che restringe le opzioni possibili.

Il CNF ha precisato in un comunicato stampa un paio di giorni fa che “Il Guardasigilli ha confermato inoltre che, così come già richiesto dal CNF, sarà oggetto di immediata rivalutazione qualsiasi interpretazione destinata a comprimere in maniera ingiustificata la operatività degli organismi di mediazione degli Ordini, e l’attività in essi svolta dagli avvocati“.

Vedremo se alle parole seguiranno i fatti. Intanto la tabella che segue si diffonde sul particolare della diffusione dei mediatori negli organismi.

Organismi Mediatori Percentuale
0 organismi 100 0,53%
1 organismo 16.710 90,18%
2 organismi 1487 8,02%
3 organismi 187 1,00%
4 organismi 35 0,18%
5 organismi 8 0,04%
6 organismi 1 0,05%
Totale 18528

Mi pare poi curioso che siano iscritti nel registro ben 100 mediatori che non appartengono ad alcuno organismo: l’unica ipotesi che mi sento di fare è che una volta iscritti i loro organismi siano venuti meno; se non fosse così vorrebbe dire che iscrizione al registro e pratica della mediazione sono fattori distinti. Quest’ultima ipotesi comporterebbe la fine della mediazione amministrata che peraltro da molti è auspicata

Un altro dato interessante riguarda la distribuzione dei formatori per ente di formazione.

Il dato più rilevante credo riguardi il fatto che il 73,89% dei formatori hanno scelto un solo ente di formazione. Qui però la percentuale va vista a rovescio nel senso che la formazione italiana in mediazione appare circoscritta ad una trentina di nomi (peraltro molto conosciuti nell’ambiente) che dunque hanno anche una responsabilità in merito. Qui sotto si può trovare il dettaglio numerico.

1 ente di formazione 688 73,89%
2 enti di formazione 121 12,99%
3 enti di formazione 53 5,69%
4 enti di formazione 31 3,32%
5 enti di formazione 18 1,93%
6 enti di formazione 8 0,85%
7 enti di formazione 4 0,42%
8 enti di formazione 2 0,21%
10 enti di formazione 1 0,10%
11 enti di formazione 2 0,21%
14 enti di formazione 2 0,21%
17 enti di formazione 1 0,10%
Totale 931

Concludo con una considerazione sull’età dei mediatori.

Da un campione di 1000 mediatori italiani risulta che hanno un’età compresa tra i 31 e i 61 anni. Il numero dei mediatori più rilevante riguarda coloro che hanno 39, 40 e 50 anni.

Le considerazioni che in passato sono state fatte, specialmente da una parte dell’avvocatura, in merito all’inesperienza dei mediatori sono quindi del tutto prive di fondamento.

[1] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

[2] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboEntiFormazione.aspx

[3] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

[4] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboFormatori.aspx

I mediatori in Europa in una pagina

Presento qui di seguito una tabella riassuntiva ed a seguire un breve commento.

Tabella mediatori completa 120714

In Italia il numero dei potenziali mediatori (considerando cioè i mediatori di diritto) è 4 volte il numero dei mediatori di tutti i 28 paesi dell’Europa (il numero dei mediatori in Spagna non è però noto).

Su una popolazione dei 28 di 502.972.788, se consideriamo i potenziali mediatori italiani, sussiste un mediatore ogni 1596 persone, se escludiamo invece l’Italia abbiamo un mediatore su 7987 abitanti; se pensiamo che negli Stati Uniti la densità è di 1 mediatore su 3.139 abitanti dopo 50 anni di mediazione (100.000 mediatori su 313.900.000 abitanti), può venire da chiedersi a quale numero arriveranno i mediatori in Europa se la mediazione dovesse avere da noi la stessa longevità.

Se consideriamo, infatti, tutti i mediatori oggi presenti nell’UE arriviamo, allo stato delle attuali conoscenze, alla astronomica cifra di 314.977 mediatori: in oggi dunque abbiamo già in Europa 3 volte i mediatori di tutti gli Stati Uniti (senza contare il dato spagnolo).

L’Italia da sola con i suoi 252.000 mediatori potenziali ha 2 volte e mezza i mediatori degli Stati Uniti.

Anche se dovessimo dare sempre per buona la stima ante decreto del fare (40.000 mediatori) avremmo quasi la metà dei mediatori degli Stati Uniti con un quinto della loro popolazione.

Dal momento poi che su 100.000 mediatori americani lavorano professionalmente nel campo solo 5.000 mediatori, quanti saranno quelli che troveranno un impiego professionale in Europa ed in Italia?

Sempre in relazione al parametro della popolazione i paesi più appetibili per mediare sono 4:

• Repubblica Ceca con 1 mediatore su 290.780 abitanti.
• Portogallo con un mediatore ogni 138.223 abitanti.
• Regno Unito con un mediatore ogni 116.323 abitanti.
• Danimarca con un mediatore ogni 106.604 abitanti.

I meno appetibili sono

• Italia con un mediatore ogni 243 abitanti (se ci atteniamo alla stima che veniva operata ante decreto del fare – 40.000 mediatori – arriviamo a 1 mediatore su 1.531 e quindi abbiamo comunque il triste primato).
• Germania con un mediatore ogni 1.626 abitanti (questo nuovo dato stravolge le mie precedenti convinzioni)
• Slovenia con un mediatore ogni 2.769 abitanti

I mediatori che godono di una maggiore formazione in termini orari in Europa sono quelli di: Danimarca, Austria, Lussemburgo, Malta, Estonia, Francia e Portogallo.

Fanalino di coda nella formazione è l’Italia per quanto riguarda quella degli avvocati con 15 ore.

ci sono Paesi con registro statale dei mediatori consultabile via internet[1] e Stati con registro statale dei mediatori non consultabile[2]: il che si riflette come si può ben capire sulla diffusione dell’istituto.

Ci sono però anche Stati, e sono la maggioranza, che non hanno un registro statale di mediatori[3].

Vi sono ancora Stati con registri non statali consultabili via internet[4].

Passiamo ora ad un elenco dettagliato di ciò che avviene nei singoli stati.

AUSTRIA

Possiede un registro statale dei mediatori consultabile, degli enti di formazione e dei corsi di formazione[5]. I mediatori registrati sono 301.

BELGIO

Il Belgio ha un registro statale consultabile[6]: i mediatori sono 990.

Si può fare una ricerca per luogo, professione, tipo di mediazione (civile, familiare, sociale) e pure per assistente giudiziario.

Un registro è tenuto anche da bMediation un’organizzazione di mediazione no profit che è nata dalla sinergia tra la Camera di commercio di Bruxelles e di alcuni consigli dell’Ordine degli avvocati. I mediatori iscritti all’ottobre del 2013 erano 132 ma se pensiamo che l’11 dicembre del 2012 erano 117 l’inserimento avviene con il contagocce. La lista è scaricabile in pdf[7].

BULGARIA

Il registro è statale e consultabile.

In Bulgaria ci sono 27 organismi di mediazione e 1297 mediatori: Si può scegliere i mediatori per organismo oppure fare una ricerca generale per mediatori (per nome, luogo e specialità).

È possibile controllare i mediatori che si sono dimessi e pure quelli che cono stati radiati.
Se poi  ci si vuole iscrivere al registro come mediatore o come ente di formazione la procedura è interamente telematica[8].

CIPRO

Possiede un registro dei mediatori statale che è scaricabile on line[9]: a giugno 2014 i mediatori risultano 20.

CROAZIA

Possiede un registro dei mediatori che è consultabile on line e scaricabile: nel 2013 i mediatori erano 406; la loro iscrizione è volontaria.

ESTONIA

Sul sito degli avvocati estoni si trova un elenco di mediatori avvocati. I mediatori avvocati sono 88[10].

Sul sito dei notai estoni si trova un elenco di mediatori notai. I mediatori notai sono 45[11].

DANIMARCA

Sul sito dell’amministrazione degli organi giudiziari si trova un elenco aggiornato al 2012 dei mediatori avvocati che operano come mediatori nella mediazione giudiziaria.
Sono 52.La lista è scaricabile in PDF[12].

FINLANDIA

Non possiede un registro nazionale dei mediatori. Ma sono indicati tutti gli uffici ove si svolge la mediazione[13].

FRANCIA

Non possiede un registro nazionale. Il CMAP (Centro di mediazione e di arbitrato di Parigi), mantiene il registro più ampio, ma non è accessibile via internet. Allo stato non è dato di sapere quanti siano i mediatori nel paese transalpino: le stime parlano di circa 700-800 mediatori.

GERMANIA

Non sussiste un registro statale.

Il registro che possiede più mediatori è quello tenuto dalla Camera di Commercio di Amburgo. I mediatori iscritti sono 97.

Le informazioni sono facilmente accessibili e molto chiare: i mediatori sono dotati di fotografia[14].

Non è dato di sapere con precisione quanti siano i mediatori tedeschi: alcune stime parlano di 50.000 compositori.

GRECIA

La Grecia ha un registro dei mediatori allo stato non consultabile
I mediatori accreditati sono 381; il Ministero vuole portarli a 500 entro l’estate[15].

Si è rinvenuto un elenco di mediatori al 21 ottobre 2013.

Si tratta di 107 mediatori[16].

INGHILTERRA E GALLES

C’è un registro statale dei fornitori di mediazione[17].

Esiste una lista di mediatori londinesi. Sono 93[18].

C’è però un registro nazionale tenuto da Clerksroom ove si possono trovare mediatori (provenienti da 18 professioni), avvocati ed arbitri. Sono 244[19].

IRLANDA

Non c’è un registro statale.

I registri più importanti sono due.

Un registro è gestito dal MII (The Mediator’s Institute of Ireland).
I mediatori sono 201[20].

Un altro registro è gestito dal CEDR Ireland.

I mediatori sono 41 e sono rappresentati con foto[21].

IRLANDA DEL NORD

Non ha registro nazionale.

Un registro è tenuto dalla Law Society of Northern Ireland.

Ci sono 56 mediatori[22].

ITALIA

L’Italia possiede un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[23], enti di formazione[24] e mediatori. Allo stato non sono rintracciabili i nominativi dei mediatori. Il numero dei mediatori italiani non è noto, né disponibile (i mediatori di diritto coincidono per il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 con il numero degli avvocati iscritti agli albi, ma non coincidono né con i mediatori iscritti agli organismi, né tantomeno con quelli che effettivamente praticano la mediazione[25].

Vi sono poi elenchi di diversi organismi privati e pubblici.

LETTONIA

Non c’è un registro statale. L’associazione Mediācija un ADR possiede un panel di 77 mediatori[26].

LITUANIA

Possiede un registro di mediatori giudiziari sul sito delle Corti[27].

Il file di 34 mediatori è scaricabile[28].

LUSSEMBURGO

È scaricabile il solo elenco dell’organismo degli avvocati (Centre de Médiation du Barreau de Luxembourg): sono allo stato 27[29].

MALTA

A Malta ci sono attualmente 54 mediatori: sono stati effettuati due corsi di formazione nel 2008 e nel 2009.

Dal 2011 si svolge anche un master universitario.

Presso il Centro di mediazione c’è una lista di mediatori che però deve essere consultata in loco.

PAESI BASSI

Il registro dei mediatori fa capo al NMI (Netherlands Mediation Institute)[30].

I mediatori possono essere ricercati allo stesso tempo per lingua, professione, località e si può chiedere al sistema di dire se si tratta anche di un mediatore familiare accreditato.

I mediatori sono 2642.

POLONIA

La Polonia non possiede un elenco statale di mediatori.

Ma le corti hanno elenchi di mediatori che sono scaricabili[31].

Si contano circa 128 mediatori giudiziari.

Vi è anche un elenco di mediatori civili e commerciali, familiari e del lavoro non governativi[32] messi a disposizione dalla Corte distrettuale di Cracovia. Si contano 235 mediatori.

PORTOGALLO

Il registro è statale.

Allo stato i mediatori sono 78; la lista è scaricabile in pdf[33].

REPUBBLICA CECA

Ha un registro statale che non è consultabile.

Il registro più ampio è gestito dalla Asociace Mediatoru (Associazione dei mediatori della Repubblica Ceca) che è un ente non governativo.

Allo stato risultano 35 mediatori[34].

ROMANIA

Il registro è statale.

I mediatori iscritti sono 1960[35].

SCOZIA

Possiede un registro statale allo stato consultabile dai soli membri[36].
SLOVACCHIA

Possiede un registro statale di mediatori.

Si può cercare per nome e per servizio prestato presso le Corti. I mediatori iscritti sono 898 (il primo è stato iscritto nel 2005)[37].

SLOVENIA

Possiede un registro statale dei mediatori.

I mediatori sono 721.

La lista dei mediatori si può scaricare in pdf[38].

SPAGNA

Ha un registro degli organismi e dei mediatori dal 27 marzo 2014
È già partita in alcune province spagnole la possibilità di iscriversi al Registro statale[39]; l’operazione di iscrizione e di implementazione della mediazione coprirà un tempo di tre anni. Il numero dei mediatori del paese iberico non è noto.

SVEZIA

Esiste un registro statale dei mediatori giudiziari. I mediatori sono 274[40].

UNGHERIA

Il registro è statale. Si può scegliere per lingua, luogo, nome e specializzazione.
I mediatori iscritti sono 892. La maggior parte si trova a Budapest (483), seguono i mediatori di Peste (114) e di Fejér (39).

Si può cercare per nome, località, lingua e specializzazione[41].

[1] Austria, Belgio, Bulgaria, Croazia, Cipro, Portogallo, Romania, Slovacchia, Slovenia, Svezia, Ungheria.

[2] Grecia, Italia, Repubblica Ceca, Spagna, Scozia.

[3] Estonia, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Irlanda, Inghilterra e Galles, Irlanda del Nord, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Repubblica Ceca.

[4] Belgio, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Inghilterra e Galles,  Irlanda del Nord, Inghilterra, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Paesi Bassi, Polonia, Repubblica Ceca.

[5] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home.

[6] http://www.juridat.be/mediationhttp://www.juridat.be/bemiddeling/

[7] http://www.bmediation.eu/images/stories/bMediatorslist/bmediators_31-10-2013.pdf

[8] Così funziona il registro dei mediatori all’indirizzo http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

[9]http://www.mjpo.gov.cy/mjpo/MJPO.nsf/7523083E0D35732DC22579AD003445DF/$file/%CE%9C%CE%B7%CF%84%CF%81%CF%8E%CE%BF%20%CE%94%CE%B9%CE%B1%CE%BC%CE%B5%CF%83%CE%BF%CE%BB%CE%B1%CE%B2%CE%B7%CF%84%CF%8E%CE%BD%20%CE%B3%CE%B9%CE%B1%20%CE%95%CE%BC%CF%80%CE%BF%CF%81%CE%B9%CE%BA%CE%AD%CF%82%20%CE%94%CE%B9%CE%B1%CF%86%CE%BF%CF%81%CE%AD%CF%82.pdf

[10] https://www.advokatuur.ee/est/advokaadid/vandeadvokaatidest-lepitajad

[11] http://www.notar.ee/index.aw/20269

[12]http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/Documents/Liste%20over%20advokatmaeglere.pdf

[13] http://www.thl.fi/fi_FI/web/fi/aiheet/tietopaketit/sovittelu/yhteystiedot

[14]http://www.hk24.de/recht_und_steuern/schiedsgerichtemediationschlichtung/mediation/mediationsstelle/wer_sind_unsere_mediatoren/liste_mediatoren/

[15] http://www.kathimerini.gr/759080/article/epikairothta/ellada/381-diapisteymenoi-diamesolavhtes.

[16] http://www.diamesolavisi.com/index.php?option=com_content&view=article&id=203:2013-10-21-10-22-03&catid=34:certified-people&Itemid=76

[17] http://www.civilmediation.justice.gov.uk/

[18] http://www.legal500.com/c/london/dispute-resolution/mediators

[19] http://www.clerksroom.com/advanced-search.php

[20] http://www.themii.ie/find-a-mediator.jsp

[21] http://www.cedrireland.com/?page=cedr-ireland-panel

[22] http://www.mediatorsni.com/

[23] Al 9 giugno 2014 se contiamo le sedi secondarie siamo arrivati all’astronomica cifra di 3243.http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_10_4.wp

[24] Al 9 giugno 2014 sol le sedi principali ammontano a 415.http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_10_3.wp?frame10_item=17

[25] I mediatori di diritto in Italia coincidono con gli iscritti agli albi e dunque sono circa 240.000.

Ante decreto del fare il numero dei mediatori esercenti si divideva tra gli avvocati per il 70% circa e le altre professioni, ma il numero totale non è conosciuto. Si pensa che fossero circa 40.000 e che i non avvocati fossero 12.000.

[26]http://www.mediacija.lv/ADR/?Biedrihttp://www.mediacija.lv/ADR/?Kontakti:Praktiz%E7jo%26scaron%3Bo_mediatoru_pakalpojumi

[27] http://www.teismai.lt/lt/mediacija/?type=0

[28] http://www.teismai.lt/lt/mediacija/visuomenei/

[29] http://www.centre-mediation.lu/sites/default/files/mediateurs_cmcc.pdf

[30] Il Kwaliteits register MediatorsFederatieNederland si trova al seguente indirizzo http://www.nmi-mediation.nl/zoek_een_nmi_registermediator.php

[31] Per la Corte di Bialystok: http://bialystok.so.gov.pl/component/attachments/download/40.html; per la Corte di Lomza cfr. http://lomza.so.gov.pl/index.php?k=223

[32] Listy mediatorów prowadzone są w sądach okręgowych.

[33]http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/lista-de-mediadores-art/downloadFile/file/Lista_de_Mediadores_word_27_02_14.pdf?nocache=1393601386.93

[34] http://www.amcr.cz/mediatori/

[35] http://www.registrulmediatorilor.ro/

[36] http://www.scottishmediation.org.uk/find-a-mediator

[37] http://www.justice.gov.sk/Stranky/Registre/Zoznamy-vedene-MS-SR/MediatorZoznam.aspx

[38]http://www.mp.gov.si/fileadmin/mp.gov.si/pageuploads/mp.gov.si/PDF/evidence_seznami/evidenca_mediatorjev/140317_Abecedni_seznam_mediatorjev.pdf

[39] http://www.colabro.org.ar/uploadsarchivos/scan0024.pdf

[40] http://www.domstol.se/Tvist/Sarskild-medling/Forteckning-over-sarskilda-medlare1/

[41] https://kozvetitok.kim.gov.hu/Kozvetitok/KözvetítőList

Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro (di avv. Giorgio Pernigotti)

Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro

di Avv. Pernigotti Giorgio – 20/01/2014

Come si svolge il primo incontro di mediazione? Intervista ad un mediatore, l’avv. Calcagno Carlo Alberto

Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro

“IL PRIMO INCONTRO”

Dopo avere affrontato, negli articoli precedenti, alcuni temi più generali sulla mediazione, ho ritenuto interessante, sempre per fini culturali e divulgativi, ascoltare l’opinione di un formatore e mediatore su alcuni aspetti critici della mediazione civile italiana, alla luce della normativa vigente.

Ringrazio della disponibilità l’Avv. Carlo Alberto Calcagno, formatore e mediatore dell’Organismo di mediazione e formazione dell’Ordine degli Avvocati di Genova, che non ha esitato un istante ad accogliere l’invito.

Gratitudine che vuole andare oltre l’intervista che segue, avendo l’Avv. Calcagno accettato di collaborare, mettendo a disposizione la propria esperienza e professionalità, in futuro e liberamente, sulle pagine di questo sito. Un evento accolto come un dono e che apre nuovi orizzonti e prospettive su materia complessa, dove domina, come abbiamo avuto modo di dimostrare, una diffusa reticenza a parlare, a dialogare; fatte, ovviamente, le debite eccezioni invero già segnalate.

Benvenuto caro Carlo Alberto, a nome di tutto lo staff!

  1. Ci racconti, in termini semplici anche per non “addetti ai lavori”, come si svolge il primo incontro davanti al Mediatore: come inizia, i primi approcci e la fase conclusiva?

Un principio fondamentale che riguarda la procedura di mediazione è la riservatezza: nel procedimento giudiziario chiunque di norma può recarsi in udienza; alla mediazione possono invece partecipare solo le persone coinvolte dalla controversia e coloro che sono autorizzati da queste ultime.

Primaria cura dell’Organismo ed in mancanza del mediatore è dunque quella di verificare se le persone che si sono presentate in mediazione abbiano o meno titolo per discutere ed eventualmente decidere di comporre una data questione che li accomuna.

Tale valutazione si effettua di solito prima della data fissata per il primo incontro di mediazione, ma quando non si verifichi tale preventiva attività si provvede subito dopo che le persone si sono sedute al tavolo della mediazione.

Il mediatore dopo essersi presentato ed avere spiegato il suo ruolo di mero facilitatore della comunicazione (egli non prende nessuna decisione e non attribuisce torto o ragione), domanda ai partecipanti il loro nome e cognome e può chiedere di esibire le carte di identità, i tesserini dei consulenti; il mediatore verifica solitamente anche i poteri dei rappresentanti o assistenti.

In questa fase sorgono talvolta problemi delicati specie quando si presentano in mediazione i soli rappresentanti sprovvisti di idonea procura ovvero ad esempio delegati non avvocati privi di procura notarile; l’istituto della mediazione da noi ha solo tre anni e dunque non siamo abituati a considerare che in essa non valgano le stesse regole procedurali del processo, che i due istituti abbiano in buona sostanza di mira principi differenti; su questo i mediatori dovranno lavorare ancora molto.

Verificati dunque l’identità ed i poteri dei presenti il mediatore spiega la natura della mediazione (un dialogo continuo), i suoi vantaggi (economicità, esenzione da bollo e registro fino ad un certo ammontare, credito di imposta ecc.) e quali sono i principi che la informano: appunto la riservatezza di ogni partecipante, l’imparzialità, la neutralità e l’indipendenza del mediatore, la volontarietà, l’autodeterminazione (nessuno può essere costretto a fare o a dire alcunché) e la collaborazione delle parti.

Il mediatore precisa poi che la procedura potrebbe dividersi sostanzialmente in due parti: una a cui partecipano tutti coloro che siedono al tavolo, che si concreta nella manifestazione e chiarimento del punto di vista di ciascuno a beneficio della comprensione del mediatore e dell’avversario (sessioni congiunte) ed un’altra che invece viene affrontata dal mediatore con ciascun singolo partecipante accompagnato dal suo legale, ed in cui si vagliano le esigenze di ognuno ed i modi per soddisfarle (sessioni riservate).

Nelle sessioni riservate ciò che viene discusso non viene messo in comune: rimane in altre parole confidenziale; il mediatore potrà riferirne per qualche aspetto soltanto se a ciò autorizzato. Normalmente il mediatore si fa autorizzare per iscritto se ritiene che siano emersi profili la cui rivelazione può portare ad un avvicinamento delle parti nel senso di una comunicazione di migliore qualità.

Sono poi elencate almeno due regole di comportamento: non interrompersi e spegnere il telefono cellulare; il mediatore si occupa, abbiamo detto, di facilitare la comunicazione e sa bene che le interruzioni del dialogo e le telefonate sono acerrime nemiche della cooperazione.

Detto ciò, a seguito delle recenti modifiche legislative, si aprono due filoni di pensiero: ci sono mediatori che consentono l’esposizione delle parti in sessione congiunta (ed eventualmente conducono sessioni riservate) a cui segue l’invito alle parti e ai loro consulenti a pronunciarsi sulla continuazione a pagamento della procedura, e mediatori che invece ritengono di passare direttamente all’invito alle parti senza affrontare minimamente l’oggetto della controversia. Probabilmente ogni scelta può essere legittimata dal caso concreto: la mediazione è una procedura flessibile.

In ogni caso se le parti o una delle parti non vuole continuare la mediazione il mediatore ne prende atto e redige un verbale di chiusura della procedura in modo tale che chi lo ritiene possa rivolgersi al giudice.

Se invece le parti sono disposte a corrispondere quanto dovuto per procedere oltre ci sono due possibilità: le parti versano quanto dovuto alla segreteria dell’organismo (ci sono delle tariffe preventivamente conoscibili) e la mediazione continua senza soluzione di continuità, ovvero il mediatore dà atto che le parti si impegnano a saldare l’Organismo entro il termine fissato per altra data di riunione.

Il tutto avviene all’interno dei tre mesi stabiliti dalla legge: la deroga temporale sarà possibile solo su richiesta delle parti; uno sforamento del termine potrebbe, secondo alcuno, comportare una perdita dei benefici fiscali che accedono alla mediazione e dunque il mediatore non si accolla autonomamente delle responsabilità.

Se la procedura continua può concludersi con un mancato accordo (le parti possono abbandonare la trattativa in ogni momento) o con un accordo; nel primo caso il mediatore è tenuto a verbalizzare che le parti non si sono accordate e il verbale viene sottoscritto da tutti i partecipanti; in tal caso chi lo desidera può chiedere copia del verbale e rivolgersi al giudice. Se invece le parti si accordano il mediatore ne dà atto nel processo verbale che viene sempre sottoscritto dalle parti, ma il corpo dell’accordo viene inserito in altro documento che al verbale si allega, ma che resta ad esso estraneo e che viene semplicemente siglato dal mediatore a dimostrazione che si riferisce proprio a quella data mediazione.

Gli avvocati con la loro sottoscrizione dell’accordo attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

E a questo punto se l’accordo non viene adempiuto si può provvedere all’esecuzione senza che sia apposta la formula esecutiva.

Qualora gli avvocati non ritengano di certificare ed attestare quanto sopra, le parti possono, secondo alcuno, sottoporre il loro accordo all’omologazione del Presidente del tribunale.

  1. Ho notato, tra i commenti di alcuni Mediatori, qualche criticità circa la verbalizzazione nel caso in cui le parti non intendano proseguire la mediazione; ci puoi esprimere il tuo pensiero?

Il nostro paese, come dicevamo, non ha ancora una grande esperienza in materia di mediazione ed anche i giudici stanno in oggi rischiando di particare pericolose derive processualistiche (ad esempio vedi l’invocata applicazione dell’art. 91 c.p.c.).

Del resto è anche vero che in altri paesi inizialmente si è posto il quesito se privilegiare le esigenze della riservatezza e dunque verbalizzare soltanto in merito alla comparsa o meno delle parti e circa l’esito (accordo o non accordo), ovvero se al contrario consentire alle parti di inserire a verbale la dissenting opinion rispetto alla chiusura anticipata della procedura, ovvero all’effettuazione di proposte delle parti che poi possono essere sottoposte al giudice ai fini del merito ovvero soltanto per l’attribuzione delle spese processuali.

Ma col tempo all’estero è sempre prevalsa la riservatezza ed anche nei paesi di common law ove sono normali le proposte tra le parti durante il processo (v. ad esempio l’istituto della offer to settle), non si registra sul verbale di mediazione (o sul form che viene inviato al giudice dal mediatore a seguito della mediazione nel corso del processo) che l’indicazione della comparsa o meno delle parti e dell’esito della procedura (accordo, mancato accordo, accordo parziale); ciò che invece rileva ai fini del processo anglofono è il rifiuto immotivato di sedersi al tavolo, ossia la mancata comparsa priva di qualsivoglia giustificazione.

Ritengo dunque che anche il nostro paese non possa che stigmatizzare il rifiuto immotivato di mediare, ma che debba imboccare per il resto la strada della assoluta riservatezza, pena la perdita di specificità dell’istituto.

Peraltro un comportamento difforme sarebbe contrario ad un principio, appunto quello di riservatezza (e se vogliamo anche quelli di autodeterminazione e di volontarietà) che si è imposto nell’Europa continentale a partire dal 1790, con la legge francese sulla conciliazione, e non è mai è venuto meno.

  1. Cosa pensi delle norme in tema di responsabilità delle parti nel successivo giudizio: disciplina delle spese, condanna al pagamento degli oneri e delle indennità?

In parte credo di aver già risposto. Dal mio punto di vista va perseguito soltanto l’immotivato rifiuto di mediare, così come peraltro accade da due secoli a questa parte con riferimento alla conciliazione. La disciplina dell’articolo 13 del decreto sulla mediazione che tu ben richiami (spese, condanna al pagamento degli oneri e delle indennità) è fuori contesto in Italia: è stata prelevata da ordinamenti che hanno approcci completamente difformi dal nostro. A titolo di esempio posso richiamare l’esperienza californiana nella quale l’istruzione della causa viene demandata ad un soggetto denominato refereeche è un avvocato con grandissima esperienza ovvero un giudice in pensione. È chiaro che se le parti chiedono al referee di arbitrare la controversia e poi impugnano il lodo, ci sono forti probabilità che il giudice della fase processuale possa adottare nella sentenza soluzione identica o analoga al lodo già emesso e che quindi la parte impugnante sia sanzionata per aver fatto celebrare un processo a vuoto. Ma da noi vi può essere difficilmente una perfetta coincidenza tra proposta del mediatore e sentenza (personalmente non sono edotto di alcun caso in cui ciò sia accaduto), perché il mediatore in primo luogo può non essere un giurista e perché le parti avvedute che richiedano una proposta fanno comunque sì che il mediatore si pronunci anche sulle loro esigenze che il giudice non prenderà mai in considerazione.

  1. Quali aspetti, secondo Te, andrebbero migliorati rispetto alla disciplina vigente?

L’attuale modello italiano di mediazione ha riscosso l’apprezzamento europeo: bisogna riconoscerlo. Tuttavia non riscuote il mio apprezzamento: la gratuità del primo incontro fa sì che quel che il mediatore spiega alle parti nel primo incontro non sia credibile.

Il mediatore è assimilato in altre parole ad un venditore (senza offesa per i venditori, ma fanno un lavoro diverso) che magnifica i suoi prodotti ai fini della vendita: in questo modo si vanifica ogni tentativo di diffondere la cultura della mediazione e si rende la procedura una mera formalità, così come affermano da alcuni anni (o meglio secoli se ci riferiamo alla conciliazione) i detrattori dell’istituto.

Bisognerebbe ritornare alla condizione di procedibilità effettiva estendendola ad altre materie (ad esempio a quella degli appalti) come accade in Argentina ove il rimando è quasi totale. Nel contempo sarebbe a mio giudizio utile eliminare dalla trattazione della mediazione civile e commerciale quegli aspetti squisitamente attinenti al regime della famiglia (ad esempio la materia della divisione familiare o la trattazione dei crediti alimentari da separazione/divorzio) che allo stato non possono che essere riservati ad un mediatore, quello familiare, che ha la necessaria competenza e formazione per affrontarli.

Sarebbe auspicabile inoltre normare il raccordo tra la disciplina della mediazione e quella civilistica degli incapaci: cosa che era ad esempio efficacemente prevista nel codice di rito del 1865.

Sarebbe infine importante, a mio parere, che quella del mediatore diventasse una professione riconosciuta con apposito albo e che l’attività di mediazione fosse condotta in esclusiva in presenza di avvocati accompagnatori alla procedura specializzati nell’attività di accompagnamento.

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Giorgio Pernigotti, “Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro (quarta parte)”, in ProfessioneGiustizia.it, alla pagina

“http://www.professionegiustizia.it/notizie/notizia.asp?id=406” del 20/01/2014

La mediazione ed il mediatore non possono essere frutto di un sillogismo

In questa nota intendo soffermarmi su un passaggio della famosa ordinanza[1] del 12 aprile 2011 resa dalla sezione I del Tar Lazio[2] in materia di mediazione civile e commerciale (clicca qui Ordinanza Tar Lazio).

I promotori[3] dei ricorsi[4] chiedono al Tar Lazio che sia annullato il decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n. 180[5] di attuazione del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e agiscono altresì per la dichiarazione della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 5 e 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, in riferimento agli artt. 24[6], 76[7] e 77[8] Cost.

In estrema sintesi possiamo dire che viene contestata la costituzionalità della mediazione obbligatoria e come condizione di procedibilità del giudizio e si assume la inadeguatezza dei requisiti che la legge/regolamento richiedono per organizzare ed erogare il servizio di mediazione.

È noto che con il provvedimento del 12 aprile 2011 il Tar Lazio ha investito la Consulta la quale dovrebbe[9] il 23 ottobre 2012  affrontare diverse questioni di costituzionalità relative all’art. 5 c. 1 e all’art. 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28[10].

Peraltro segnalo, anche se non ce ne sarebbe bisogno, che il 23 ottobre 2012 sul ruolo della Corte Costituzionale dovrebbe andare in trattazione anche l’ordinanza 18 novembre 2011 del Tribunale di Genova (clicca qui ordinanza-Trib.-GE-del-18.11.11 ) che solleva problemi solo in parte comuni a quelli dell’ordinanza del Tar Lazio, questioni di certo non meno rilevanti, specie dal punto di vista pratico, in merito alla mediazione civile commerciale.

Si va dall’individuazione dell’oggetto delle materie indicate dall’art. 5 alla vessata questione di una mediazione che sia al contempo onerosa ed obbligatoria, dalla possibilità di non aderire al procedimento di mediazione e di non pagare le “spese di mediazione”, alla possibilità di trascrivere la domanda ed il verbale di mediazione con efficacia “prenotativa” della prima anche rispetto al provvedimento giurisdizionale conclusivo del procedimento giudiziario,  quando oggetto della procedura sia un diritto reale.

Non entro qui nel merito di quel che potrebbe decidere la Corte Costituzionale[11], né mi interrogo sulle ragioni che sarebbe comunque interessante indagare, per cui la maggior parte dei 40.000 mediatori italiani e degli Organismi sono rimasti silenti nel giudizio amministrativo.

Vorrei piuttosto soffermarmi a commentare un passo dell’ordinanza citata: “In particolare, le disposizioni di cui sopra  – ossia gli art. 5 e 16 del decreto 4 marzo 2010, n. 28 –  risultano in contrasto con l’art. 24 Cost. nella misura in cui determinano, nelle considerate materie, una incisiva influenza da parte di situazioni preliminari e pregiudiziali sull’azionabilità in giudizio di diritti soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale statuale, su cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce. Ciò in quanto esse non garantiscono, mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”.

Come mediatore non posso che pormi alcune domande sia sul mio ruolo sia sulla natura della procedura che ho avuto sino ad ora il privilegio di condurre. E ciò perché, lo anticipo, non mi ritrovo nella costruzione delineata dal Tar Lazio e in verità non vorrei nemmeno ritrovarmici.

Del resto lo stesso Tar Lazio, qualche pagina innanzi del citato passaggio, si pone “l’interrogativo di quale sia il ruolo che l’ordinamento giuridico nazionale intende effettivamente affidare alla mediazione”. Dal ruolo che la mediazione riveste deriverebbero – secondo il Consigliere – i requisiti che “è legittimo richiedere al mediatore ovvero da cui è legittimamente consentito prescindere”.

a) Quale funzione della mediazione aveva dunque in testa il Giudice?

In sintesi la risposta che mi sono dato scorrendo tutta l’ordinanza è la seguente.

Il legislatore delegato ha attribuito alla mediazione obbligatoria una funzione deflativa e dunque la procedura costituisce una fase processuale; da ciò consegue che vi deve essere una coincidenza tra l’oggetto della procedura e quello del successivo processo; se così non fosse si correrebbe il rischio di pregiudicare i diritti da evocare giudizialmente. Ergo la figura del mediatore deve essere “adeguatamente” conformata per fare sì che venga assicurata detta coincidenza in modo che non vengano pregiudicati i diritti. E ciò anche perché il verbale di conciliazione può divenire titolo esecutivo e dunque è equiparato dalla legge alla sentenza.

L’argomentare del Giudice è logico e pregevole: se le cose stanno esattamente in questi termini, il decreto legislativo 28/10 ha creato probabilmente un’inutile bizzarria di cui io, a questo punto, come mediatore sono figlio.

L’operazione descritta dal Giudice appare però, ai miei occhi di giurista, sostanzialmente quella che usualmente pongono in essere gli avvocati quando curano una transazione per conto dei propri clienti: valutati i diritti evocabili in giudizio essi fanno sì che i loro clienti rinuncino consapevolmente ad una parte della loro pretesa, in virtù appunto dei diritti che sono in gioco e/o delle loro convenienze.

b) Se la mediazione è una fase processuale “sui diritti” ha senso che la legge richieda al mediatore (che può non essere giurista) di svolgere le stesse operazioni effettuate che gli avvocati compiono in una transazione?

Non ha effettivamente alcun senso. L’opinione del Giudice è dunque condivisibile.

Sarebbe stato più coerente per il legislatore,  se proprio voleva deflazionare il contenzioso, dotare di esecutività la transazione tra avvocati come accade in Francia ed in Germania; correttamente poi ed in questa prospettiva la legge francese ci dice che se gli avvocati non ce la fanno a comporre la controversia, le parti sono libere di rivolgersi al Tribunale[12].

Se la mediazione è in Italia una mera fase processuale su “diritti” non si comprende però e francamente perché si sia pensato di introdurre due domande e si paghi peraltro due volte: una per introdurre la mediazione, l’altra per introdurre il processo.

Anche il Governo dunque ha qualche responsabilità in merito.

Più coerente è ad esempio un sistema come quello statunitense nel quale in presenza di una controversia si compila un solo form e si paga tendenzialmente una volta sola[13].

Tuttavia le cose non pare che stiano esattamente così, la mediazione civile e commerciale che ha in mente il Giudice amministrativo a me pare un mero sillogismo.

La mediazione intanto non ha come scopo principale quello di far raggiungere un accordo, ma di portare coloro che mediano a dialogare tra di loro; in questa prospettiva che vi sia o meno un collegamento con i diritti evocabili in giudizio appare, perlomeno al mediatore, di rilevanza secondaria.

Il mediatore può aiutare le persone a parlare degli argomenti che sono stati indicati, ma sono le parti a decidere se interagire su di essi o se discorrere d’altro; il mediatore non può certo “garantire simmetrie” al giudice, spettando ad altri autodeterminarsi sulla controversia.

Illumina sul punto la legge spagnola:”… la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente[14].

Considerazioni in parte diverse potrebbero essere fatte ovviamente qualora la richiesta di mediazione provenga da un provvedimento dell’autorità giudiziaria: in tal caso la preoccupazione di un raccordo processuale può essere dettata dalle ragioni più svariate.

Il mediatore non ha in ogni caso come compito quelle di svolgere le funzioni dell’avvocato, ossia di assistere e difendere un cliente, non offre inoltre elementi alle parti in sede di accordo, né tantomeno può garantire per quel che ho detto sopra che gli elementi contenuti dell’accordo coincidano con quelli evocabili in giudizio in modo che l’accordo non sia pregiudizievole per i diritti soggettivi.

Il mediatore, lo ribadisco con forza, si limita a porre delle domande e a facilitare la comunicazione tra coloro che vogliono interagire.

In  Francia e negli Stati Uniti, così come del resto in tutti paesi del mondo, i mediatori non fanno i consulenti delle parti, nemmeno se possiedono la qualifica per farlo.

Anzi negli Stati Uniti, ove rimarco che la mediazione fa parte del processo, la consulenza legale del mediatore in mediazione va esercitata con grande cautela, perché potrebbe considerarsi illecito deontologico (in generale ciò vale per tutta la consulenza “tecnica”) .

La preoccupazione del mediatore è quella poi di domandare alle parti quali siano al momento dell’incontro (non un minuto prima, né un minuto dopo) le conseguenze di un mancato accordo, ossia se vi sia un’alternativa all’accordo: il processo è peraltro una delle diverse alternative possibili che le parti possono utilizzare per comporre la controversia.

Rinvenuta l’alternativa all’accordo che ogni parte possiede (ma potrebbe anche non possederne alcuna), il mediatore si preoccupa di verificare con le parti che il potenziale ed eventuale accordo che le parti intendono raggiungere sia più o meno conveniente.

Per valutare la convenienza tuttavia non viene fatto un bilancio tra i diritti evocabili dai due nel processo ed il contenuto ipotizzabile dell’accordo, quanto piuttosto tra detto eventuale contenuto e le esigenze manifestate dalle parti, esigenze in base alle quali il conflitto è stato riformulato durante la procedura.

Per esemplificare, se la domanda originariamente avanzata in mediazione fosse: “Mi hai danneggiato l’auto, risarciscimi”, e il domandante manifestasse in seguito (come accade assai di frequente) l’esigenza di ottenere in tempi brevissimi il denaro per riparare l’automobile, il compito del mediatore non sarebbe tanto quello di verificare che l’accordo tenga conto del diritto al risarcimento che può evocarsi in giudizio (ciò è compito dell’avvocato), ma piuttosto di accertare, sempre e solo ponendo delle domande, se il giudizio, se i tempi processuali, possa o meno soddisfare meglio di un accordo, l’esigenza sottesa alla domanda, ossia quella di ottenere un risarcimento a tempi brevi.

Di conseguenza i diritti evocabili nel processo ed evocati nell’istanza di mediazione rimangono spesso sullo sfondo ed addirittura il processo può apparire ed appare spesso, in verità, disfunzionale alle esigenze manifestate da coloro che mediano.

Non so se questa è la deflazione che aveva in mente il Governo, ma è comunque quella che sogno io per i mio paese e per i suoi cittadini.

E dunque la mediazione non può essere fenomeno assoggettabile a sillogismi giuridici.

In presenza di un servizio qualitativamente differente e non certo alternativo rispetto a quello dell’avvocato, è legittimo dunque che si faccia una apposita domanda di mediazione e che vi siano costi da sostenere (ricordiamoci che lo Stato non assegna alcun contributo agli Organismi), peraltro non ingenti.

Ma è anche saggio che questo percorso sia obbligatorio perlomeno sino a che l’istituto non venga conosciuto e si sia diffusa una cultura della mediazione: la conoscenza dell’istituto comporta, infatti, che le parti possano consapevolmente scegliere la via più opportuna per soddisfare le proprie esigenze; l’effetto naturale che ne discende è una consapevole e drastica deflazione del contenzioso.

Così ci insegnano i risultati della conciliazione obbligatoria danese del 1795 e senza andare così lontani i risultati conseguiti negli Stati Uniti ove solo il 5% delle controversie sono sottoposte oggi a giudizio; per raggiungere l’intento deflativo però la mediazione è da almeno due decenni tendenzialmente obbligatoria.

Il processo non è stato breve, nessuno ha una bacchetta magica: la conciliazione obbligatoria è stata costituzionalizzata[15] tra il 1846 ed il 1851 in diversi Stati: New York, Wisconsin, California, Michigan, Ohio e Indiana[16] ed ha accolto tiepidi favori nella cultura del tempo: veniva considerata accettabile solo per gli schiavi del Sud appena liberati[17];  nel 1921 lo Stato del North Dakota ha provato ad inserirla come condizione di procedibilità[18] del giudizio sotto i 200 dollari[19], ma il successo è stato scarso complice anche la crisi economica (di cui anche noi oggi dobbiamo tenere conto).

Dagli anni ’80-90 tuttavia la mediazione obbligatoria è tendenzialmente il modello di riferimento per la maggior parte delle controversie. E i motivi sostanziali che si sono stabilizzati negli anni a favore della mediazione (e degli altri metodi ADR) sono sostanzialmente i seguenti:

a) la mediazione è un’esperienza salva tempo, salva denaro, che attribuisce un grande ruolo alla persona perché la mette in grado di raccontare la sua storia e di trovare soluzioni creative che il processo non consente, che preserva la relazione, che a differenza del processo permette di co-vincere, che incrementa il rapporto tra avvocato e cliente perché il cliente si sente più felice[20];

b) ogni giorno di giudizio costa alla comunità migliaia di dollari[21].

Attualmente gli Americani sono dunque abbastanza lontani dalle nostre baruffe giuridiche. Quando due legali si incrociano in una controversia non chiedono la soddisfazione dei diritti che i loro clienti possono evocare in giudizio, ma piuttosto quale strumento di ADR sia da preferirsi per appianare le loro differenze; e se i legali per caso non si mettono d’accordo è il giudice che prende una decisione in merito allo strumento più adeguato.

Tutti i componenti dell’amministrazione della giustizia, giudici, avvocati e mediatori, cooperano in questo processo.

Sono certo che gli avvocati californiani non domanderebbero “l’annullamento in parte qua” del decreto ministeriale 180/10 “ritenendolo lesivo degli interessi della categoria forense[22].

c) c) Ma se anche la mediazione potesse essere concepita come una mera fase processuale su “diritti”, con identico oggetto del processo, ne discenderebbe – come assume il Tar Lazio – che la legge/regolamento devono approntare una “particolare conformazione” in capo al mediatore che garantisca contro i pregiudizi dei diritti che potrebbero derivare da un accordo?

Dallo studio della legislazione straniera non mi è parso onestamente di poter ricavare questa conclusione.

Nella maggiorparte dei paesi del mondo, a prescindere da come la mediazione venga intesa, si è e si è stati assai restii a definire con legge o regolamento “un’adeguata conformazione” del mediatore.

Vediamo da ultimo con riferimento all’esperienza legislativa tedesca e spagnola che il cammino di recepimento della direttiva 52/08 è stato seriamente ostacolato proprio da un mancato accordo sullo status del mediatore.

In Spagna dopo ben due anni di progetti sconfessati, la legge impone oggi agli Organismi di: a) garantire la trasparenza della designazione, b) di pubblicizzare  “la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen[23]; sta invece al Ministero della Giustizia e alle autorità pubbliche competenti vegliare affinché gli Organismi osservino e i mediatori applichino correttamente la legge sulla mediazione[24], in base peraltro a norme regolamentari che non hanno ancora visto la luce.

Allo stato non vi è alcuna norma che indirizzi sulla formazione del mediatore, anche perché in Spagna la legge statale non può travalicare le competenze in materia delle 17 Comunità autonome: così allo stato impazzano i corsi on line per mediatori civili e commerciali.

Nonostante tale pericolosa deriva, sono abbastanza sicuro che la questione riposta nelle mani della Consulta italiana sulla “conformazione del mediatore” garante dei diritti, non approderà mai davanti a quella spagnola, perché in Spagna la legge sulla mediazione è stata fortemente sponsorizzata da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España del 20 maggio 2010[25]. E dunque non ci sarà la “caccia alle streghe”, ma si darà al Governo il tempo necessario per uniformare i criteri formativi.

In Germania sono i mediatori che sotto la propria responsabilità garantiscono di avere conoscenze teoriche ed esperienza pratica[26].Le materie[27] oggetto di studio per conseguire un’adeguata formazione sono peraltro analoghe a quelle che sono previste dal decreto ministeriale 180/10 che ricalca del resto le scelte operate dalla maggior parte dei paesi: ciò che cambia in estrema sostanza da paese a paese sono le ore di tenuta del corso e quindi un maggiore o minore approfondimento delle tematiche.

Né in Spagna né in Germania si è scelta poi la via “giuridica” che sembra sponsorizzare il Giudice amministrativo.

Solo un giurista, infatti, può in generale garantire “che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”.

Ma questa non è la finalità del mediatore, ma quella del consulente.

Ci sono Paesi ove, ben inteso, si è fatta la scelta di affidare la mediazione ad un avvocato : è il caso dell’Argentina, della Grecia e della Danimarca, dell’Irlanda limitatamente alla

mediazione delegata inerente al risarcimento del danno alla persona.

Ma nella maggiorparte dei paesi dal mondo da Oriente ad Occidente la professione del mediatore non si identifica con quella dell’avvocato.

Mi limito qui a richiamare i principi generali che vigono negli Stati Uniti sulla figura del mediatore.

Per l’UMA[28] con il termine “mediatore” si intende una persona che conduce una mediazione[29]: non si fanno dunque specificazioni in merito alla formazione o alla professione del terzo facilitatore. Il concetto è ripetuto ancora più chiaramente dalla Section 9 F dell’UMA per cui “ Questa [legge] non richiede che un mediatore abbia una qualifica speciale per background o professione”.

Sulla stessa  linea si pone l’ADRA[30] per cui “il tribunale distrettuale può utilizzare, tra gli altri, i giudici magistrato[31] che sono stati addestrati per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie, neutri professionisti provenienti dal settore privato e le persone che sono stati addestrate per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie”.

Anche la direttiva 52/08 non fa una scelta di campo sulla professione del mediatore: “per «mediatore» si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione[32].

Norma invocata in verità nel giudizio amministrativo del Tar Lazio per giustificare una particolare “conformazione” del mediatore è quella per cui “Gli Stati membri incoraggiano la formazione iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione alle parti[33].

Pare allo scrivente che nell’interpretazione si dimentichi l’inciso finale ossia “in relazione alle parti”.

Appare difficile ritenere che si possa essere competenti in relazione a tutte le parti che si possano teoricamente incontrare, ovvero che si possa pianificare un corso per raggiungere tale obiettivo, a meno che non si abbia il dono della divinazione.

Eppure l’inciso “in relazione alle parti” è, a mio modesto avviso, il perno della norma, il perno che può giustificare una formazione di 30 ore come quella che abbiamo ad esempio in Scozia.

A ben vedere quello che conta davvero in mediazione è che il mediatore si faccia continuamente delle domande sul suo ruolo: gli insegnamenti che dunque possono metterlo in grado di continuare a porsi delle domande sono fondamentalmente quelli di deontologia.

La deontologia in quanto opportunamente introiettata consente in altre parole di essere competenti rispetto a tutte le parti che si possono potenzialmente incontrare, ossia di continuare a valutare se si sia in grado di condurre o di proseguire una mediazione.

In generale dunque le leggi sulla mediazione civile e commerciale non approntano programmi che conformino il mediatore in modo che i diritti evocabili in giudizio non subiscano pregiudizio.

Forse perché la mediazione non è una fase processuale, o non lo è soltanto o seppure lo sia non ha lo stesso oggetto del processo.

Forse perché il mediatore non è un giudice, né un arbitro, né tantomeno un consulente.

Ci pensi il Consigliere estensore dell’ordinanza, ci pensi la Consulta.

Richiedere alla legge/regolamento di “conformare il mediatore” in modo da garantire i diritti evocabili nel processo è come chiedere ad un astronomo che voglia contare le stelle di utilizzare un microscopio.


[1] Sul ruolo della Corte riporta il numero 268/2011.

[2]http/www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Roma/Sezione%201/2010/201010937/Provvedimenti/201103202_08.XML

[3] UNCC, OUA, sei COA che appartengono a tre regioni: Molise, Basilicata e Campania; poi ci sono da considerare 21 avvocati ricorrenti.

[4] Sono due, il  10937 del 2010 e  il 11235 del 2010 che sono stati riuniti.

[5] Decreto del Ministro della giustizia adottato di concerto con il Ministro per lo sviluppo economico n. 180 del 18 ottobre 2010, pubblicato nella G.U. n. 258 del 4 novembre 2010, avente ad oggetto “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art. 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010”.

[6] Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

[7] L’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principî e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti.

[8] Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.

Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

[9] Il condizionale è d’obbligo vista l’astensione degli avvocati del 23 ottobre 2012  indetta proprio dall’OUA il 5 ottobre 2012.

[10] Il Tar del Lazio ha, infatti, dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice); e ha altresì dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza.

[11] Per quanto mi continui a girare in testa l’idea che la Corte potrebbe restituire gli atti al Tar Lazio in base allo ius superveniens.

[12] Si tratta della “convenzione di procedura partecipativa” prevista dalla legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. Sulla scorta della normativa francese anche in Italia è stato presentato dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati un disegno di legge in data 10 maggio 2011. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf

[13] Accanto allo spiegamento della domanda e dell’oggetto si esprimono le proprie preferenze o dinieghi per un metodo alternativo; poi è lo stesso Giudice che tira le file, invitando od obbligando (a seconda dei luoghi, casi e regole adottate dalle Corti) le parti ad utilizzare l’ADR.

L’ingranaggio peraltro dipende da programmi Statali che possono o meno mettere delle risorse e che comunque richiedono che il servizio di ADR sia gestito in maniera imprenditoriale dalle Corti.

Un sistema come quello descritto, ove la fase di ADR è già processo, ha come inevitabile corollario che il mediatore (il neutro come lo chiamano gli Americani)  viene scelto dal Tribunale che paga la mediazione e dunque che possiede i requisiti che il Tribunale richiede.

Di solito si tratta di un avvocato o di un giudice in pensione, oppure di un soggetto che ha una conoscenza delle prassi giudiziarie.

Le parti possono naturalmente anche scegliere un mediatore privato che non rientra nel panel giudiziario, ma in questo caso si fanno carico degli oneri finanziari.

[14] Art. 10 c. 1 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[15] La risoluzione pacifica delle controversie in modo equo, tempestivo, opportuno e conveniente è considerata del resto anche oggi funzione essenziale del potere giudiziario californiano, ai sensi dell’art. VI della Costituzione.

[16] Cfr. R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[17] Cfr. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, Ticknor and Fields, Boston, 1866.

[18] Cfr. R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States op. cit. p. 32.

[19] La paga di un salariato nel 1921 era di circa 6 dollari al giorno e dunque 200 dollari corrispondevano al salario di poco più di un mese di lavoro. Cfr. H.A. BOARDMAN, Apostolical succession, William S. Martien, Philadelpia, 1844, p. 19.

[20] Cfr. ad esempio http://www.monterey.courts.ca.gov/Documents/Forms/Court%20Packets/ADR.pdf

Advantages of ADR

Here are some potential advantages of using ADR:

 Save Time: A dispute often can be settled or decided much sooner with ADR; often in a matter of months, even weeks, while bringing a lawsuit to trial can take a year or more.

 Save Money: When cases are resolved earlier through ADR, the parties may save some of the money they would have spent on attorney fees, court costs, and expert’s fees.

 Increase Control over the Process and the Outcome: In ADR, parties typically play a greater role in shaping both the process and its outcome.  In most ADR processes, parties have more opportunity to tell their side of the story than they do at trial.  Some ADR processes, such as mediation, allow the parties to fashion creative resolutions that are not available in a trial.  Other ADR processes, such as arbitration, allow the parties to choose an expert in a particular field to decide the dispute.

 Preserve Relationships: ADR can be a less adversarial and hostile way to resolve a dispute.

For example, an experienced mediator can help the parties effectively communicate their needs and point of view to the other side.  This can be an important advantage where the parties have a relationship to preserve.

 Increase Satisfaction: In a trial, there is typically a winner and a loser.  The loser is not likely to be happy, and even the winner may not be completely satisfied with the outcome.  ADR can help the parties find win-win solutions and achieve their real goals.  This, along with all of ADR’s other potential advantages, may increase the parties’ overall satisfaction with both the dispute resolution process and the outcome.

 Improve Attorney-Client Relationships: Attorneys may also benefit from ADR by being seen as problem-solvers rather than combatants. Quick, cost-effective, and satisfying resolutions are likely to produce happier clients and thus generate repeat business from clients and referrals of their friends and associates.

Because of these potential advantages, it is worth considering using ADR early in a lawsuit or even before you file a lawsuit.

[21] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California: “It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial”. (Si stima che il costo medio al tribunale per l’elaborazione di una causa civile del tipo descritto nella Sezione 1775,3 attraverso il giudizio è 3.943 dollari (3.943 dollari) per ogni giorno di giudizio, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo).

[22] Cfr. L’inizio dell’ordinanza del 12 aprile 2011 resa dalla sezione I del Tar Lazio qui commentata.

[23] Art. 5 c. 1 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[24] Art. 5 u.c. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[25]Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[26] Mediationsgesetz (MediationsG) § 5 Aus- und Fortbildung des Mediators; zertifizierter Mediator

(1) Der Mediator stellt in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicher, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können. Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2.Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3.Konfliktkompetenz,

4.Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entspricht.

(3) Der zertifizierte Mediator hat sich entsprechend den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 fortzubilden.

[27] 1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2.Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3.Konfliktkompetenz,

4.Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

[28] In America nel 2001 la “Conferenza nazionale dei commissari per l’uniformazione delle legislazioni degli Stati” ha predisposto una legge uniforme sulla mediazione (Uniform Mediation Act ) emendata nell’agosto del 2003. Si tratta di uno schema su norme di principio che gli Stati americani sono liberi di accettare e di integrare.

[29] Section 2.

[30] L’ADRA l’Administrative Dispute Resolution Act (1998)  emenda il Codice degli Stati Uniti con riferimento al Capitolo 28 parte terza inerente alla procedura civile e agli organi giudiziari. In sostanza la legge introduce nel Codice il capitolo 44 dedicato alla risoluzione alternativa delle dispute. Tale capitolo 44 (sezioni 651-658) costituisce ancora oggi la disciplina vigente e di riferimento negli Stati Uniti.

[31] Si tratta di ufficiali giudiziari che assistono il giudice nell’istruire il caso e possono giudicare direttamente alcuni casi penali e civili quando le parti vi consentono.

[32] Art. 3 lett. b).

[33] Art. 4 c. 2.

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