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La mediazione familiare: Bulgaria

La mediazione familiare: Bulgaria

La Bulgaria ha una tradizione almeno secolare di componimenti bonari.

A Plovdiv[1], la seconda città della Bulgaria dopo Sofia, tra il 1880 e il 1930 i più nobili, autorevoli e rispettati cittadini mediavano le dispute tra concittadini.

Erano chiamati “intercessori” e praticavano la mediazione (медиацията) negli uffici che si trovano sulla strada principale della città[2].

L’accordo è così importante per i bulgari che le parti hanno a disposizione un mese dalla pubblicazione di una sentenza per comporre bonariamente la vertenza che li oppone (con il limite del buon costume e del rispetto della legge); in caso di intesa il tribunale annulla su richiesta la sua decisione[3].

Sempre più persone cercano anche oggi di comporre le loro controversie con la procedura negoziata. Ciò accade per le questioni civili ma soprattutto con riferimento alle questioni familiari, specie per iniziativa del Tribunale della città di Sofia ove la mediazione è gratuita.

Il tempo medio necessario per la mediazione è di un mese, mentre quello per un giudizio di primo grado è di un anno: e dunque in Bulgaria c’è un notevole risparmio di tempo rispetto ad un giudizio ordinario[4]. Dal 2000 si è iniziato nel Paese a formare dei mediatori[5] anche se solo nel 2004 è stata varata una legge[6] sulla mediazione che è poi stata emendata nel 2006 e nel 2011[7] per far fronte al disposto della Direttiva 52/08[8].

In generale vi è un unico limite alla mediazione: non ha luogo solo se la legge od un regolamento prevedono un’altra modalità per raggiungere un accordo[9].

La procedura è soggetta ai principi di riservatezza, di uguaglianza, di neutralità e d’imparzialità del mediatore[10].

La mediazione è poi condotta anche nei casi previsti dal codice di procedura penale (НАКАЗАТЕЛНО-ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС)[11]. L’art. 24 del C.p.p. stabilisce che se le parti hanno raggiunto un accordo transattivo il procedimento penale si chiude[12]; all’ultimo comma si aggiunge che nel caso di reato perseguibile a richiesta della persona offesa, l’azione penale termina qualora reo e vittima si siano riconciliati, a meno che il reo non abbia adempiuto l’accordo senza una buona ragione[13].

Anche il Codice di procedura civile (ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС)[14] ricomprende la possibilità di partecipare ad una mediazione.

Una modifica al Codice di procedura civile entrata in vigore il 1° marzo del 2008 prevede che le controversie civili e commerciali di competenza del Tribunale possano portarsi in mediazione giudiziale preventiva.

La norma è stata emanata dopo un lungo percorso: nel 2005 abbiamo avuto in Bulgaria il primo programma di judicial mediation ad opera della Tribunale regionale di Sofia.

Nel 2007 tre giudici del predetto tribunale hanno deciso di operare in proprio come mediatori.

Ma i risultati sono stati modesti perché non avevano una sufficiente competenza.

Così in coincidenza con la nuova formulazione normativa del 2008 il sistema giudiziario bulgaro si è affidato agli esperti della scuola di Harvard e nel 2009 ci sono stati 12 giudici che hanno partecipato ad un corso di 32 ore; il risultato di ciò è stato che sono partiti 11 programmi di mediazione in cui ogni giudice si metteva disposizione come mediatore per un giorno alla settimana; ai giudici col tempo si sono affiancati mediatori volontari[15].

In oggi i giudici possono informare le parti della possibilità di partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione bonaria dei conflitti[16].

Così accade anche in sede di procedimento di divorzio ove il giudice alla prima udienza con comparizione personale obbligatoria è tenuto in prima battuta a provare la conciliazione; se la conciliazione fallisce è tenuto a “spingere le parti” verso la mediazione[17]; se le parti convengono di avviare la mediazione o ad altri mezzi di composizione amichevole della controversia, il processo è sospeso.

Ciascuna delle parti può chiedere la riapertura del procedimento entro sei mesi. Se tale richiesta non viene effettuata, il caso è chiuso.

Se è raggiunto un accordo, in base al contenuto, può accadere che il procedimento termini o che prosegua nelle forme del divorzio per mutuo consenso.

Se le parti non hanno convenuto di partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione amichevole, l’udienza prosegue.[18]

Ancora in materia di controversie commerciali il giudice informa le parti che possono partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione bonaria dei conflitti[19].

L’art. 234 c. 1 e 3 del Codice di procedura civile bulgaro prevede oggi che l’accordo extragiudiziale sia omologato dal giudice se non è contrario al diritto e alla morale e che abbia il valore di una transazione giudiziaria[20].

Tale recente modifica normativa è assai utile dal momento che le transazioni giudiziarie su diritti disponibili hanno in Bulgaria la forza di una sentenza passata in giudicato ossia di una decisione definitiva che non è soggetta a ricorso davanti a un tribunale superiore[21].

Si aggiunga che gli avvocati bulgari hanno una certa dimestichezza con la materia degli ADR.

Sin dal 2005 il codice etico degli avvocati bulgari si occupa di ADR.

L’art. 18 (Mezzi alternativi di risoluzione delle controversie. Gratuito patrocinio) prevede che: “(1) L’avvocato cerca di pervenire ad una risoluzione efficace della controversia per il suo cliente. L’avvocato informa e assiste i propri clienti sulla opportunità di utilizzare una mediazione, una transazione, una conciliazione e/o altri mezzi alternativi disponibili di risoluzione delle controversie. (2) Nei casi in cui il cliente abbia il diritto all’assistenza legale o ad altre forme compatibili è tenuto a informarlo di queste opportunità[22].

La cultura negoziale è radicata anche per i rapporti con la Pubblica Amministrazione come recita il Codice amministrativo (АДМИНИСТРАТИВНОПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС) all’art. 20: “Art. 20. (1) Nei procedimenti dinanzi alle autorità amministrative le parti possono stipulare un accordo, se ciò non è contrario alla legge. (omissis) (8) L’accordo sostituisce l’atto amministrativo[23]. L’accordo può intervenire prima che l’atto amministrativo sia emanato, in sede di impugnazione e davanti al giudice amministrativo (art. 178)

Se scendiamo in maggiore dettaglio possiamo ricordare che in Bulgaria la mediazione è una procedura volontaria e riservata per la risoluzione alternativa delle controversie in cui un mediatore terzo assiste le parti in causa nel raggiungere un accordo[24].

La mediazione non è dunque mai condizione di procedibilità[25].

In materia di consumo si aggiunge che “la riluttanza a partecipare al procedimento di mediazione non può portare a conseguenze negative”.

L’ambito in cui la procedura risulta esperibile è quello civile, commerciale, del lavoro, della famiglia[26] e delle controversie legate ai diritti dei consumatori[27] e pure di altre controversie tra gli individui e/o le persone giuridiche, anche in ambito transfrontaliero[28].

Al di là del tenore esplicito della norma la mediazione viene utilizzata anche per il diritto scolastico, per le pratiche d’intermediazione finanziaria, per le controversie collettive di lavoro e nelle questioni sanitarie.

Degno di rilievo in materia è in primo luogo il regolamento attuativo della legge sulla mediazione, l’ordinanza del 15 marzo 2007 n. 2[29] che si occupa dei termini e delle condizioni per il riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, dei programmi di formazione dei mediatori, del loro codice etico e delle regole di procedura ed infine dei termini e delle condizioni per l’accesso, l’uscita e la cancellazione dei mediatori dal Registro unico dei Mediatori.

La domanda di mediazione è presentata da una o da entrambe le parti della controversia a un mediatore, e contiene:

  1. I nomi delle parti;
  2. l’indirizzo, il telefono, il fax;
  3. una breve descrizione della controversia[30].

Quando i mediatori sono associati la proposta di mediazione deve essere presentata all’associazione[31].

Non esiste dunque un obbligo di appartenenza ad un organismo che eroghi mediazione.

Le parti hanno pari opportunità di partecipare alla procedura di mediazione[32].

Possono ritirarsi dalla procedura in qualsiasi momento se lo desiderano[33].

L’ordinanza 2/2007 specifica al proposito che il mediatore si impegna a mediare tra le parti in causa a condizione che possa mantenere la sua imparzialità[34].

Durante la procedura egli non dovrebbe mostrare pregiudizio o preconcetto basato sulle qualità personale delle parti o sul loro passato che viene presentato in mediazione[35].

La mediazione avviene all’interno di una o più riunioni[36].

Sono previsti incontri di concerto con ciascuna delle parti nel tempo che ritengono più comodo[37].

Il mediatore informa le parti circa la natura della mediazione e i suoi effetti, all’inizio del primo incontro[38].

Nel presentarsi rivela alle parti eventuali circostanze che possono portare ad un conflitto di interessi[39].

Il mediatore chiede alle parti di prestare consenso orale o scritto a partecipare alla mediazione dopo essersi accertato che hanno compreso la natura e le conseguenze della mediazione[40].

Nella mediazione del consumo vengono messi a fuoco anche i principi di correttezza e trasparenza[41], di legalità[42] e di efficacia od effettività[43].

Ogni mediazione è disciplinata unicamente dallo scambio dei consensi tra le parti[44].

Il mediatore avvia il processo di mediazione, una volta che le parti hanno concordato le condizioni per il pagamento del suo lavoro[45].

Interessante è che la legge disponga che il compenso non può essere commisurato al risultato raggiunto[46]: non si può in altre parole stipulare una specie di patto di quota lite.

Il mediatore crea un ambiente favorevole per la comunicazione libera delle parti in causa in modo che possano migliorare la loro relazione e raggiungere un accordo[47].

Il mediatore mette le parti nelle condizioni di raggiungere un comune accordo e di comprenderne le disposizioni[48].

L’ordinanza aggiunge al proposito che il mediatore deve promuovere attività che possano informare circa la reale portata della procedura di mediazione[49].

Il mediatore non può fornire consulenza legale, ma assiste solo le parti nel raggiungere un accordo reciprocamente accettabile[50].

Il mediatore rispetta il parere di ciascuna delle parti della controversia e esige il rispetto da loro[51].

Il mediatore può terminare la mediazione, se proprio l’apprezzamento del caso e l’etica suggeriscono che la mediazione non procede in modo legale ed etico[52].

Sempre in materia di consumo viene descritta in dettaglio la prima riunione congiunta anche se ovviamente alcuni elementi valgono anche per le atre forme di mediazione: il mediatore porge il benvenuto ai partecipanti e specifica le regole di procedura, e quindi fornisce alle parti la possibilità di esporre i diversi punti di vista sul conflitto. Scopo di questo primo incontro è quello di introdurre i partecipanti alla procedura per raccogliere informazioni, individuare i problemi e iniziare a generare possibili soluzioni. L’obiettivo principale del mediatore è quello di realizzare un dialogo costruttivo tra le parti. Il mediatore deve garantire il tono pacifico della riunione e guidare le parti ad esporre le opinioni in modo giustificato. Il mediatore preliminarmente comunica alle parti che il suo compito è quello di facilitare il dialogo tra loro per ottenere una risoluzione volontaria del conflitto sulla base di reciproche concessioni; aggiunge inoltre che non sostiene alcuna delle parti, che ciascuna delle parti è responsabile per un eventuale l’accordo e che al contrario il mediatore non può ritenersi responsabile per il suo contenuto; infine precisa che se lo si desidera, qualsiasi parte può consultarsi con gli esperti sia in merito alla definizione della procedura che alla possibilità di impegno in essa.

Sulle sessioni separate il regolamento del consumo così si esprime: il mediatore ha la facoltà, a sua discrezione, di tenere riunioni con ciascuna parte separatamente. Lo scopo di questi incontri è quello di chiarire le posizioni di ciascuna parte e di ottenere maggiori informazioni che potrebbero essere utili per il conseguimento dell’oggetto del procedimento, e di esaminare se talune conclusioni della controversia siano o meno accettabili.

E con riferimento alla congiunta finale: il mediatore promuove la composizione amichevole della controversia di comune accordo tra le parti interessate. Se le parti sono d’accordo redige una ricognizione di accordo e la presenta alle parti per la firma. Il mediatore firma solo il documento originale. Una copia autentica dell’accordo può essere emessa su richiesta. Il mediatore informa i partecipanti che, se una parte non adempia agli obblighi derivanti dal contratto, l’altra parte può rivolgersi al tribunale.

Sempre in materia di consumo il mediatore può, a sua discrezione o su richiesta di una delle parti, a condizione che l’altra parte non si opponga, tenere alcune o tutte le riunioni in remoto utilizzando un mezzo di comunicazione a distanza.

Le discussioni in relazione alla controversia sono confidenziali. I partecipanti in mediazione sono tenuti a mantenere il segreto su tutte le circostanze, fatti e documenti che sono diventati notori durante la procedura[53].

Il mediatore non può essere chiamato come testimone sulle circostanze per cui gode della fiducia delle parti che siano rilevanti per risolvere la controversia oggetto della mediazione, se non con il consenso espresso della parte che ne ha fiducia[54].

La testimonianza è consentita nei casi in cui:

  1. È necessaria per esigenze del processo penale[55] o per la tutela dell’ordine pubblico;
  2. si deve garantire la tutela degli interessi dei bambini o è necessario scongiurare un danno all’integrità fisica o mentale di una persona, o 3. la divulgazione dell’accordo raggiunto a seguito della mediazione, è necessaria per attuare e applicare tale accordo[56].

In caso di interruzione della mediazione il mediatore non va esente dall’obbligo di mantenere il segreto relativamente alla sua attività di mediazione[57].

Interessante è quanto previsto dal regolamento del consumo in ordine alle richieste e proposte che le parti possono scambiarsi: il mediatore deve richiedere alle parti di formulare chiaramente le loro richieste e proposte. Deve astenersi da stime e pareri su tali richieste e proposte. Nel caso in cui una richiesta o una proposta sia contraria alla legge, il mediatore ne informa le parti e specifica che un accordo sul punto sarebbe nullo.

L’accordo vincola soltanto le parti.

In Bulgaria esiste un registro unificato[58] per i mediatori: coloro che vi sono iscritti possiedono una certificazione di qualità ed il solo fatto dell’iscrizione implica la riservatezza degli operatori[59].

Il registro ministeriale contiene una lista di 1.865 mediatori[60] ed è pubblicato online[61].

Sia l’iscrizione dei mediatori, sia quella degli enti di formazione avviene online.

I mediatori pagano una tassa di iscrizione di 20 LEV (10,19 €); gli enti di formazione di 100 LEV (50,94 €).

I soggetti che svolgono funzioni in materia di giustizia (magistrati/giudici, procuratori, investigatori) non possono operare come mediatori.

Non esiste un codice di condotta specifico per i mediatori. Però le norme etiche sono contenute nella legge sulla mediazione e nel già analizzato regolamento n. 2 del 15 marzo 2007 che stabilisce le condizioni e la procedura di abilitazione delle organizzazioni che prestano servizi di mediazione[62].

Le organizzazioni che offrono formazione per mediatori provengono dal settore privato e devono essere approvate dal Ministero della Giustizia[63], come in Italia.

Gli organismi di formazione che sono attualmente 39, devono all’uopo presentare domanda per essere inseriti nel registro tenuto dal Ministero della Giustizia con apposito modulo[64].

Il Ministro ha 30 giorni di tempo per approvare l’organizzazione[65].

Nel caso di irregolarità documentali esse vanno corrette entro 14 giorni dal ricevimento della notifica[66].

La formazione dei mediatori viene attuata attraverso un monte di 60 ore ed è pratica e teorica nelle stesse proporzioni[67].

Il programma da rispettare è molto puntuale e si evince dalla appendice n. 2 all’ordinanza[68].

La formazione dei mediatori si conclude con un esame che viene condotto da un comitato: comprende un test ed una simulazione di mediazione[69].

Le persone che superano l’esame ricevano apposito certificato di compiuta formazione[70].

Dal 2011 il mediatore deve svolgere anche un aggiornamento periodico di 30 ore a cui segue lo stesso esame precedentemente descritto ed il rilascio di apposito certificato di specializzazione[71].

I contenuti di quest’ultima formazione che viene definita “formazione supplementare mediante specializzazione” prevede l’acquisizione di competenze teoriche e pratiche specifiche per condurre la procedura di mediazione nei seguenti tipi di controversie:

-contenzioso civile, comprese le controversie relative ai diritti dei consumatori;

– controversie amministrative;

– controversie del lavoro;

– controversie familiari;

– controversie commerciali;

– mediazione in casi criminali;

– controversie transfrontaliere;

– altri tipi di controversie.

È prevista una parte teorica ove si affrontano:

  1. La possibilità di applicare la procedura di mediazione.
  2. Il quadro legislativo e l’applicazione pratica della mediazione.
  3. Le particolarità della procedura di mediazione nelle controversie specializzate e la costruzione delle competenze specifiche del mediatore nella conduzione della procedura.
  4. L’effetto dell’accordo raggiunto in mediazione specializzata e la sua esecutività.

La parte pratica è destinata a simulazioni, lezioni individuali, seminari pratici.

[1] Detta la Firenze bulgara.

[2] http://www.baadr.com/history.php

[3] Спогодба след приключване на съдебното дирене

Чл. 249. Съдът обезсилва постановеното от него решение, ако преди влизането му в сила страните заявят, че са се спогодили и молят да се прекрати делото.

[4] http://dariknews.bg/view_article.php?article_id=1167786

[5]  V. E. GEORGIEV, Is enthusiasm sufficient to promote mediation?, in Overview of judicial mediation in the world, L.’Harmattan, 2010, Paris, p. 66 e ss.

[6] Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006,  No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).

ЗАКОН за медиацията Обн., ДВ, бр. 110 от 17.12.2004 г., изм. и доп., бр. 86 от 24.10.2006 г., доп., бр. 9 от 28.01.2011 г., изм. И доп., бр. 27 от 1.04.2011 г. Сборник закони – АПИС, кн. 1/2005, стр. 320

http://www.lex.bg/bg/laws/ldoc/2135496713

[7] Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004. ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431

[8] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:it:PDF

[9] Art. 3 c. 3 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[10] Artt. 6 e 7 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

Nell’ambito del consumo viene data dal regolamento sulla procedura questa definizione: la mediazione è un procedimento in cui le parti di una controversia (consumatore / utente e concessionario) cercano di comporre amichevole con l’assistenza di una terza parte indipendente qualificato – un mediatore (art. II).

[11] Art. 3 c. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[12] Чл. 24. (3) Производството по дела от общ характер се прекратява и когато съдът одобри споразумение за решаване на делото.

[13] Чл. 24. (5) 3. пострадалият и деецът са се помирили, освен ако деецът не е изпълнил условията на помирението без уважителни причини;

[14] http://lex.bg/laws/ldoc/2135558368

[15] E. GEORGIEV, Is enthusiasm sufficient to promote mediation?, in Overview of judicial mediation in the world, L.’Harmattan, 2010, Paris, p. 66 e ss.

[16] Чл. 140. (3) Съдът насрочва делото в открито заседание, за което призовава страните, на които връчва препис от определението по ал. 1. Съдът може да съобщи на страните и проекта си за доклад по делото, както и да ги напъти към медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.

[17] Разглеждане на делото

Чл. 321. (1) В първото заседание за разглеждане на делото по иск за развод страните трябва да се явят лично. При неявяване на ищеца без уважителни причини производството се прекратява.

(2) След разрешаването на предварителните въпроси и тези по редовността на исковата молба съдът е длъжен отново да напъти страните към медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.

(3) Ако страните постигнат съгласие за започване на медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора, делото се спира.

(4) Всяка от страните може да поиска възобновяване на производството по делото в 6-месечен срок. Ако такова искане не бъде направено, делото се прекратява.

(5) Когато се постигне споразумение, в зависимост от съдържанието му делото или се прекратява, или се преминава към производство за развод по взаимно съгласие.

(6) Ако страните не постигнат съгласие за процедура по медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора, разглеждането на делото продължава.

Cfr. anche l’art. 49 del Codice della famiglia (СЕМЕЕН КОДЕКС) sempre in tema di divorzio che fa riferimento alla conciliazione, alla mediazione e ad altri strumenti alternativi. http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135637484

[18] Art. 321 C.p.c.

[19] Art. 374 c. 2 C.p.c.

(2) Съдът насрочва делото в открито заседание, като изпраща на ищеца допълнителния отговор. Съдът съобщава на страните определението си по ал. 1. Той може да им съобщи и проекта си за доклад по делото, както и да ги напъти към процедура по медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.

[20] Съдебна спогодба

Чл. 234. (1) За всяка спогодба, която не противоречи на закона и на добрите нрави, се съставя протокол, който се одобрява от съда и се подписва от него и от страните.

(2) Когато прокурорът участва като страна в делото, съдът одобрява спогодбата, след като вземе и неговото мнение.

(3) Съдебната спогодба има значението на влязло в сила решение и не подлежи на обжалване пред по-горен съд.

(4) Когато спогодбата се отнася само за част от спора, съдът продължава разглеждането на делото за неспогодената част.

[21] Art. 234 c. 3 del Codice di procedura civile: “La transazione giudiziaria ha il valore di una decisione definitiva e non soggetta a ricorso davanti ad un tribunale superiore.

[22] http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135507578

[23] http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135521015

[24] Art. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110

[25] V. anche art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[26] Limitatamente ai diritti disponibili.

[27] Molto utilizzata è la mediazione nell’ambito del danno da vacanza rovinata.

[28] Art. 3 c. 1 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[29] Ordinanza n. 2 del 15.03.2007 dettante i termini e le condizioni di riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, l’iscrizione, la cancellazione e la revoca dei mediatori dal Registro unificato dei mediatori e le regole procedurali ed etiche di condotta dei mediatori.

НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора. http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx

[30] Articolo. 21 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[31] Art. 21 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[32] Art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[33] Art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[34] Articolo 30 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[35] Art. 30 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[36] Articolo 22 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[37] Articolo 22 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[38] Articolo 23 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[39] Articolo 31 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[40] Articolo 24 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[41] Il principio di correttezza e trasparenza richiede che entrambe le parti in causa siano messe in grado di partecipare pienamente e ugualmente nel procedimento.

Il mediatore deve consentire a ciascuna parte di prendere una posizione sui fatti e sulle prove addotte.

Il mediatore deve informare le parti nel procedimento, che il suo obiettivo è quello di far raggiungere a loro un compromesso reciprocamente accettabile e nel quale siano in grado di raggiungere un livello elevato di tutela dei loro diritti e interessi, qualora si debba approdare in tribunale.

Il mediatore comunica alle parti che la procedura è volontaria e che possono scegliere di allontanarsi in qualsiasi momento.

Altro corollario del principio di correttezza e trasparenza è quello per cui le parti devono avere tempo sufficiente per affrontare in collaborazione il testo del futuro accordo prima della firma.

Rientra ancora principio di correttezza e trasparenza il dovere del mediatore di garantire che ciascuna parte abbia compreso la natura del procedimento di mediazione e sia in grado di partecipare pienamente e proteggere i propri diritti. Il mediatore è tenuto a sospendere il procedimento nel caso in cui una delle parti non sia in grado di prendere le proprie decisioni causa di una malattia, di una disabilità fisica o mentale, alla presenza di timore per qualsiasi altra ragione (art. 2 regolamento).

[42] Il principio di legalità impone al mediatore di informare le parti in merito al processo di mediazione e di orientarle per raggiungere un accordo pienamente coerente con le norme imperative di diritto. Il mediatore deve garantire il rispetto del diritto nel procedimento e la prevenzione di comportamenti illeciti da entrambe le parti. Nel caso in cui sussistesse un tale comportamento ovvero l’accordo violi la legge, il mediatore deve informarne le parti, e se il reato non viene si protrae è tenuto a terminare la procedura (art. 3 regolamento).

[43] Il principio di effettività richiede un rapido ed efficiente procedimento di mediazione. Il mediatore deve chiedere alle parti quale tipo di procedimento preferiscano, se scritto od orale, se di persona o per mezzo elettronico, tenendo conto dei mezzi che siano più produttivi per il caso concreto. Le sessioni devono effettuarsi senza indebito ritardo; il mediatore mette a disposizione i mezzi che siano più efficaci e finanziariamente vantaggiosi per le parti. Elemento del principio di effettività è la possibilità delle parti di farsi rappresentare mediante delega.

[44] Art. 6 c. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[45] Articolo 34 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

I mediatori bulgari del Centro di mediazione di Sofia guadagnano un compenso di 80 lev all’ora (40,74 €) e nei fine settimana o festivi c’è una maggiorazione del 25%. La prima ora viene pagata in anticipo e le altre alla fine della mediazione. Se il mediatore è chiamato fuori sede ha diritto alle spese di vitto ed alloggio.

E tutto ciò al netto delle spese di procedimento: ad esempio copia del verbale costa 5 lev (2,5 €).

[46] Articolo 34 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[47] Articolo 25 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2..

[48] Articolo 26 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[49] Articolo 35 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[50] Articolo 27 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[51] Articolo 28 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[52] Articolo 29 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[53] Art. 7 c. 1 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110. Il principio è ribadito dall’art. 32 dell’Ordinanza:”Il mediatore deve mantenere segrete le circostanze, fatti e documenti che sia venuto a conoscenza nel corso della mediazione”.

[54] Art. 7 c. 2 Legge sulla mediazine 17.12.2004 Prom. SG. 110 (inserito nel 2011).

[55] In materia di consumo si sottolinea che il principio della riservatezza impone al mediatore di mantenere riservati tutti i dati che dovessero emergere nel corso del procedimento, e a non usarli per scopi diversi da quelli ai fini del procedimento. Un’eccezione a questo principio riguarda i casi in cui la legge richiede al mediatore di fornire informazioni alle autorità governative (art. 4 regolamento).

[56] Art. 7 c. 3 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110 (inserito nel 2011).

[57] Articolo 33 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[58] http://www.justice.government.bg/MPPublicWeb/default.aspx?id=2

[59] V. articoli da 13 a 20 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[60] A giugno 2014.

[61] http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

[62] V. articoli 21 e ss. Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[63] Art. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2. Il Ministero peraltro esercita un controllo sugli Enti di formazione che può portare alla revoca dell’approvazione nel caso di violazioni sulla formazione dei mediatori (articolo 12 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).

[64] Che contiene elementi simili a quelli richiesti dal decreto 180/10 nostrano tra cui il nome del rappresentante dell’organizzazione e dei dati della stessa, un certificato di buona reputazione, un programma per la formazione dei mediatori conforme all’Ordinanza; un elenco di esperti e di documenti attestanti l’istruzione e la qualificazione (articoli 3 c. 2 e 3 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).

[65] Articolo 3 c. 4 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2. Il nome e numero d’ordine dell’organizzazione sono pubblicati sul sito web del ministero della Giustizia (articolo 6 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).

[66] Articolo 5 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[67] Articolo 8 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[68] Quello che è il programma minimo di formazione contiene una parte teorica in cui si devono toccare i seguenti argomenti:

  1. Il concetto di conflitto. Rimedi giuridici per gestire la controversia – tribunale, arbitrato, riconciliazione e altri.
  2. Il concetto di accordo – giudiziario e stragiudiziale. Contenuto essenziale e legale

conseguenze.

  1. Il significato della mediazione. Implementazione pratica della mediazione come mezzo di risoluzione delle controversie. Criteri di ammissibilità
  2. I partecipanti alla procedura di mediazione. Poteri della corte o di un’altra autorità competente dinanzi alla quale la controversia sia stata sottoposta per la risoluzione.
  3. I principi della mediazione.
  4. Le regole procedurali ed etiche per la mediazione ed in particolare:
  5. Apertura della procedura di mediazione. Selezione di un mediatore.
  6. Fasi della procedura di mediazione.
  7. Ruolo e funzioni del mediatore. Metodi per migliorare la comunicazione. Strategie per affrontare situazioni problematiche.
  8. La sospensione e la definizione della procedura.
  9. L’accordo. Contenuto dell’accordo, azionabilità.

  Mediazione sui singoli tipi di controversie

  1. Panoramica giuridica comparativa della legislazione e delle pratiche in vigore

circa l’applicazione della mediazione.

  1. Specificità della procedura di mediazione in alcuni tipi di controversie:
  • controversie civili, comprese controversie sui diritti dei consumatori.
  • controversie amministrative,
  • controversie di lavoro,
  • mediazione familiare,
  • mediazione commerciale (business),
  • Mediazione in casi criminali e altri.

Vi è poi una parte pratica che si svolge attraverso simulazioni e giochi di ruolo; l’analisi e la partecipazione alle simulazioni deve riguardare almeno tre casi.

[69] Articolo 10 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[70] Il facsimile è in allegato 3 all’ordinanza. Articolo 11 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[71] Articolo 11 bis Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

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La mediazione familiare in Francia

La mediazione familiare in Francia

Secondo la FENAMEF[1]  “la mediazione familiare è un processo di costruzione o ricostruzione di legami familiari con particolare attenzione all’indipendenza e alla responsabilità di coloro che sono coinvolti in situazioni di rottura o di separazione in cui un imparziale, terzo indipendente, qualificato e senza potere di decisione – il mediatore familiare – favorisce, attraverso l’organizzazione di colloqui confidenziali, la comunicazione, la gestione dei conflitti della famiglia intesa nelle sua diversità e nella sua evoluzione[2].

Con decreto del 19 marzo 2012[3] il Ministero della solidarietà e della coesione sociale ha definito[4] il contesto della mediazione familiare e dell’intervento del mediatore familiare[5]. Si riporta qui di seguito la traduzione di quanto dettato dal Ministero.

La mediazione familiare, nata nella società civile negli anni ’80[6], ha trovato il suo posto nella legge del 4 marzo 2002 (Sezione Civile Codice 373-2-10) sulla potestà genitoriale e della legge del 26 marzo 2004 in materia di divorzio (art. 255 del codice civile)[7].

La mediazione familiare è un processo di costruzione o ricostruzione dei legami familiari, che si concentra sulla patria potestà e sulla responsabilità di coloro che sono coinvolti in situazioni di conflitto o di disgregazione del nucleo familiare[8].

Il mediatore familiare attua la mediazione nel campo della famiglia. La famiglia è definita nella diversità della sua espressione attuale, e anche nella sua evoluzione. Il termine comprende tutte le modalità di unione e tiene conto delle diverse forme di filiazione e di alleanza[9].

Il campo di azione del mediatore familiare concerne le situazioni di conflitto e di rottura in questo contesto, e più specificamente la relazione tra i genitori, l’organizzazione della vita dei bambini, i legami generazionali e quelli tra fratelli. La mediazione familiare si mobilita per situazioni come il divorzio, la separazione, la morte, le situazioni di conflitto e di rottura della comunicazione all’interno della famiglia, le situazioni familiari con una dimensione internazionale nel campo della tutela dei minori, le eredità e le questioni di proprietà[10].

Nel campo sopra definito, gli sforzi del mediatore familiare si attuano in uno preciso contesto caratterizzato da un processo specifico[11].

Quest’ultimo processo è teso a sostenere coloro che scelgono di impegnarsi in mediazione familiare, per consentire loro di costruire e decidere insieme le migliori opzioni per risolvere il loro conflitto[12].

Il mediatore familiare favorisce il ripristino del dialogo, dei collegamenti comunicativi tra le persone, la loro capacità di gestire i conflitti e la loro capacità di negoziare. Favorisce il loro percorso, compreso il riconoscimento della fondatezza delle argomentazioni presentate da ciascuno[13].

Supporta la ricerca di soluzioni pratiche per avvicinare le persone a trovare da sole le fondamenta di un accordo reciprocamente accettabile, tenendo conto dello stato di diritto, delle esigenze di ogni membro della famiglia, comprese quelle dei bambini in uno spirito di corresponsabilità[14].

Il mediatore familiare svolge in un certo senso una professione qualificata sulla base di una esperienza professionale acquisita nel campo del lavoro sociale, socio-educativo, sanitario, giuridico, psicologico che si conclude con una certificazione che garantisce l’acquisizione di specifiche competenze necessarie all’attuazione della mediazione familiare. Si richiedono competenze adeguate alle situazioni di crisi, in cui si esprimono con forza le emozioni, le tensioni e varie problematiche[15].

Il mediatore familiare garantisce la regolarità della procedura e del contesto[16].

Per fare questo, il mediatore riveste una posizione di terzietà, che è parte di una relazione ternaria. Non ha alcun potere di decisione[17].

Il suo intervento è iscritto in un quadro etico caratterizzato dai principi di alterità, imparzialità, indipendenza, riservatezza, neutralità, equità[18].

Il mediatore familiare può avere bisogno di collaborare con altri professionisti nel campo della salute, dell’amministrazione, della socialità, dell’economia, del diritto ecc.[19]

La mediazione familiare si esercita in varie strutture: associazioni a carattere sociale o familiare, associazioni di mediazione familiare, servizi pubblici o para-pubblici e liberali[20].

Ricordo al proposito che sono presenti in Francia alcune organizzazioni non governative nel settore della famiglia[21].

Sempre in ambito familiare, la Cassa nazionale per gli assegni familiari[22] ha approvato una convenzione tra medici ed enti assistenziali statali che consente alle strutture di fruire di una prestazione di mediazione familiare subordinata al rispetto di talune norme.

Il decreto del 19 marzo 2012 è importante anche perché regola il diploma da mediatore familiare.

In oggi il diritto francese non prevede alcuna formazione particolare[23] per esercitare la professione di mediatore ad eccezione appunto del settore familiare.

A dire il vero non esiste nemmeno un codice deontologico nazionale[24], né un’autorità centrale o statale responsabile della regolamentazione della professione di mediatore e non ne è prevista la creazione.

Il diploma di mediatore familiare (Diplôme d’Etat de Médiateur Familial (DEMF))[25] non è una novità perché è stato istituito con decreto 2 dicembre 2003[26] e decreto 12 febbraio 2004[27].

La formazione veniva assicurata da centri riconosciuti dalla Direzione regionale degli affari sanitari e sociali[28].

In questi centri, gli alunni seguivano in tre anni un corso di formazione di 560 ore con almeno 70 ore di tirocinio.  Al termine del tirocinio il candidato superava delle prove che confermavano tale percorso formativo.

Secondo la nuova normativa che è del marzo 2012[29] e che è attualmente in vigore, per accedere al corso da mediatore è necessario aver conseguito una determinata istruzione[30], bisogna superare una prova selettiva che si basa sulla documentazione che il fascicolo del candidato deve contenere (cv, lettera di motivazione, fotocopia del titolo conseguito) e su un colloquio orale da sostenersi davanti ad una Commissione[31].

Per i selezionati le ore destinate alla formazione sono nettamente aumentate rispetto al passato. In oggi la preparazione per il diploma di stato in mediazione familiare si compone di 595 ore di cui 105 ore di formazione pratica e si svolge, come in precedenza, su un periodo di tre anni.

Tanto per dare un‘idea sul programma 70 ore sono riservate alla definizione di mediazione familiare, 210 al suo quadro giuridico, potenzialità e limiti, 35 ore all’accompagnamento alla mediazione, 63 ore al diritto civile e penale della famiglia, 63 alla psicologia, 35 alla sociologia, 14 ore ad una metodologia che consenta di memorizzare. A ciò si aggiungono 105 ore di tirocinio in stage[32].

La formazione primaria che investe la procedura di mediazione e le tecniche è di 315 ore: da questa nessun candidato può prescindere.

A seconda del titolo di ingresso del candidato ci possono essere esenzioni circa un settore od un altro del programma; il percorso viene personalizzato dal dirigente scolastico in relazione ad ogni allievo[33].

Il diploma da mediatore familiare interviene ovviamente al superamento di determinate prove che devono essere organizzate da parte del Directeur régional de la jeunesse, des sports et de la cohésion sociale ou par l’établissement de formation e dunque all’ottenimento di alcune certificazioni.

Le prove attengono a tre livelli di competenza o domini di certificazione (DC1, DC2 e DC3): in sostanzia si vuole acquisire dal candidato la dimostrazione di tre abilità fondamentali; per ogni abilità si possono tenere una o due prove[34].

La certificazione da ottenersi può essere parziale; chi non raggiunge la certificazione in uno o più livelli di competenza deve completare il percorso entro cinque anni, facendo attenzione a non perdere il livello già acquisito[35].

La descrizione delle abilità da dimostrarsi sono, a giudizio dello scrivente, importanti ai fini di comprendere in concreto l’attività del mediatore familiare e dunque si riportano qui di seguito nei tratti fondamentali (il decreto contiene maggiore dettaglio).

DC1: 1) Creazione e mantenimento di uno spazio di terzietà; 1.1 contrattualizzazione e garanzie del quadro di mediazione; 1.2 contribuzione al chiarimento della natura del conflitto, dei bisogni e degli interessi di ciascuno; 1.3 capacità di stabilire il reciproco riconoscimento dei meriti di ciascuno; 1.4 restaurazione della comunicazione e accompagnamento al cambiamento.

DC2: 2) Progettazione di un intervento professionale nel contesto familiare; 2.1 analisi e valutazione di una situazione familiare; 2.2 comprensione dei diversi sistemi familiari.

DC3: 3) Comunicazione e società; 3.1. informazione sul processo di mediazione e sul promovimento della cultura di mediazione; 3.2. sviluppo di partenariati efficaci per la mediazione familiare e adesione a reti; 3.3. evoluzione della propria pratica di mediazione familiare, contributo alla formazione dei mediatori familiari e alla sensibilizzazione degli altri professionisti.

Per ogni dominio di certificazione il decreto del 19 marzo 2012 fornisce anche gli indicatori di competenza e dunque costituisce un’ottima guida anche per la mediazione familiare nel nostro paese.

Il giudice della famiglia (juge aux affaires familiales) ha dal 2004 come primo dovere quello di conciliare[36]: e ciò vale in generale.

Investito di una controversia, può proporre anche la misura della mediazione e, dopo aver ottenuto l’accordo delle parti, nominare un mediatore familiare per procedere[37]: le stesse facoltà aveva dal 2006 il giudice italiano ai sensi del 155 sexiesC.c.[38] ed ha dal 2014 in base all’art. 337 octies Codice civile

Si tratta di una partecipazione che è gratuita per le parti e che non può costituire oggetto di alcuna sanzione particolare.

Tuttavia in caso di divorzio il giudice della famiglia può ordinare ai coniugi di partecipare ad una seduta informativa con un mediatore[39].

Dal 2002[40] nell’ambito della salvaguardia degli interessi dei minori ed in particolare della determinazione dell’esercizio della potestà genitoriale il giudice della famiglia:

a) deve tentare la conciliazione quando le parti non si mettono d’accordo circa la residenza del minore[41],

b) al fine di agevolare la ricerca da parte dei genitori di un esercizio consensuale della potestà genitoriale, può proporre una mediazione e, dopo aver ottenuto il loro consenso, nominare un mediatore familiare per procedere[42].

c)dal marzo 2002 al 20 novembre 2016 poteva chiedere ai genitori di incontrare un mediatore familiare che li informasse circa lo scopo e la regolamentazione di questa misura[43]. Dal 20 novembre 2016 la norma è mutata[44]: oggi opportunamente si stabilisce che il giudice può ordinare di incontrare un mediatore familiare che informerà i genitori circa l’oggetto e le modalità di svolgimento della mediazione, a patto che non ci si stata violenza da parte di un coniuge sull’altro o sul figlio[45].

Sia la sessione informativa in sede di misure provvisoria, sia quella in sede di regolamentazione della potestà genitoriale, non sono suscettibili di ricorso[46].

Circa l’applicazione della disciplina sopra vista (art. 373-2-10 c. 3) e dunque sull’invito obbligatorio in sessione informativa quando si tratti di potestà genitoriale, è intervenuto anche il decreto n° 2010-1395 del 12 novembre 2010[47].

Si specifica qui che le parti sono informate o per posta o in udienza della decisione del giudice che richiede loro di incontrare un mediatore familiare. È indicato alle parti il nome del mediatore familiare o della associazione designata alla mediazione familiare e il luogo, la data e l’ora della riunione. Quando la decisione è inviata per posta, è ulteriormente ricordata alle parti la data dell’udienza in cui il caso sarà ascoltato. A tale udienza, il giudice omologa l’accordo eventualmente intervenuto o in difetto di accordo il giudizio prosegue[48].

Questa metodica è stato peraltro sperimentale sino al 31 marzo 2013[49] ed è stata poi prorogata al 2014[50]: il rinnovo è soggetto – dice sempre Décret n° 2010-1395 –  ad apposita relazione del tribunaux de grande instance al Ministero della Giustizia[51].

Bisogna però ricordare che se la mediazione dovesse portare le parti ad accordarsi tra loro il giudice non viene spogliato del proprio potere: “Le disposizioni contenute nella convenzione omologata[52]  e gli accordi di divorzio per mutuo consenso controfirmato dagli avvocati e depositato nel registro di un notaio[53] e le decisioni relative all’esercizio della potestà genitoriale possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice, o su richiesta di un genitore o del pubblico ministero, che può egli stesso esserne investito da una parte terza, genitore o no[54].

Su quest’ultima prescrizione si è intervenuti di recente con una legge del 2011[55] che ha introdotto in via sperimentale, se così possiamo dire, una “mediazione obbligatoria nella mediazione”.

In via sperimentale, fino al 31 dicembre del terzo anno successivo alla promulgazione della presente Legge[56], presso i tribunaux de grande instance indicati con decreto del Ministro della Giustizia, si applicano le seguenti disposizioni, in deroga all’articolo 373-2-13 del codice civile[57].

Le decisioni che stabiliscono le modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o il contributo al mantenimento e all’educazione del bambino, nonché le disposizioni contenute nel contratto omologato possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice a richiesta del genitore o dal pubblico ministero, che può essere investito da un terzo, genitore o no.

Tuttavia, a pena di irricevibilità, che il giudice può sollevare ufficio, il ricorso al tribunale da parte del genitore deve essere preceduto da un tentativo di mediazione familiare, ad eccezione del caso in cui:

  1. la domanda sia presentata congiuntamente da entrambi i genitori per chiedere l’omologazione di un accordo a termini di cui all’articolo 373-2-7 del codice civile[58];
  2. l’assenza di mediazione è giustificata da un motivo legittimo;
  3. se questo tentativo preventivo di mediazione rischia, dato il tempo in cui è probabile che si celebri, di minare il diritto delle persone ad avere accesso al giudice entro un termine ragionevole.

Sei mesi prima della fine dell’esperimento, il Governo indirizzerà al Parlamento una relazione della sua valutazione per determinare la sua generalizzazione, la modifica o l’abbandono[59].

E dunque, seppure in via sperimentale, è stato introdotto un importante tentativo di mediazione obbligatorio.

Dal 2005 il giudice della famiglia in caso di divorzio ed in sede di misure provvisorie, può ordinare ai coniugi di partecipare ad una mediazione informativa nella quale il mediatore li informerà dell’oggetto e delle regole della mediazione[60].

Quando il divorzio non è per mutuo consenso il giudice indica la data, l’ora e il luogo in cui si procederà alla conciliazione in calce alla domanda[61].

Dal 2005 in caso di divorzio è obbligatorio il tentativo di conciliazione[62].

Il coniuge che non ha presentato la richiesta è convocato dal cancelliere di conciliazione, mediante lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, e con lettera semplice avente stessa data. A pena di nullità, la lettera deve essere inviata almeno con due settimane di anticipo e deve includere una copia dell’ordine[63].

La convocazione per il coniuge che non ha presentato la domanda lo informa che deve presentarsi di persona, da solo o assistito da un avvocato. Essa precisa che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria qualora si tratti di accettare, durante l’udienza di conciliazione, il principio di rottura del matrimonio. La cancelleria avvisa l’avvocato del richiedente[64].

Alla lettera raccomandata è accluso una nota contenente le norme che reggono la conciliazione[65].

L’art. 252 del C.c. novellato prevede appunto che si tenga un tentativo obbligatorio di conciliazione che può anche essere rinnovato. In esso il giudice spiega ai coniugi i principi del divorzio e le sue conseguenze.

La conciliazione è tentata prima singolarmente con ogni coniuge (art. 252-1); se il coniuge che non ha richiesto il divorzio non si presenta al tentativo o se non è in grado di manifestare la sua volontà, il giudice si intrattiene con l’altro coniuge e lo invita alla riflessione (art. 252-2).

Il tentativo (art. 252-3) può essere sospeso e ripreso senza formalità, può essere dato ai coniugi un tempo per pensare non superiore ad otto giorni; ma se è necessario un tempo maggiore può essere concesso e il tentativo viene condotto nuovamente entro sei mesi (possono essere assicurate, se occorre, le misure necessarie).

Ciò che è stato detto o scritto durante un tentativo di conciliazione, in qualsiasi forma essa si è verificata, non può essere invocato a favore o contro il coniuge o contro terzi in una ulteriore procedura (252-5).

Se il richiedente rimane fermo nel suo proposito il giudice esorta i coniugi a procedere consensualmente (art. 252-4).

In relazione al procedimento di divorzio e di separazione il Giudice può dal 2011 nominare un mediatore per tenere il tentativo di conciliazione.

Negli altri casi in cui è prevista la conciliazione obbligatoria il Giudice può, se le parti sono d’accordo, chiedere loro di incontrare un mediatore che egli designa e che risponde alle condizioni indicate da un Decreto del Consiglio di Stato.

Il mediatore informa le parti circa lo scopo e lo svolgimento della misura della mediazione[66].

[1] Federazione nazionale delle Associazioni per la mediazione familiare

[2] La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation dans lequel un tiers impartial, indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision – le médiateur familial – favorise, à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution.

[3] Arrêté du 19 mars 2012 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial

[4] In linea con le raccomandazioni del Conseil national consultatif de la médiation familiale.

[5] Annexe I référentiel professionnel médiateur familial 1.1. Contexte d’intervention.

[6] Ed in particolare in California nel 1982.

[7] La médiation familiale, née au sein de la société civile dans les années 80, a trouvé sa place dans la loi du 4 mars 2002 (article 373-2-10 du code civil) relative à l’autorité parentale et dans la loi du 26 mars 2004 relative au divorce (art. 255 du code civil).

[8] La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial, axé sur l’autorité parentale et la responsabilité des personnes concernées par des situations de conflits ou de rupture familiales.

[9] Le médiateur familial met en œuvre des médiations dans le champ de la famille. La famille s’entend dans la diversité de son expression actuelle et aussi dans son évolution. Elle comprend toutes les modalités d’union et prend en compte les différents liens de filiation et d’alliance.

[10] Le champ d’action du médiateur familial concerne les situations de conflits et de rupture dans ce cadre et plus précisément des relations entre les parents, de l’organisation de la vie des enfants, les liens transgénérationnels et de la fratrie. La médiation familiale est mobilisée pour les situations telles que les divorces, les séparations, les décès, les situations de conflits et les ruptures de communication au sein de la famille, les situations familiales à dimension internationale dans le champ de la protection de l’enfance, les questions successorales et patrimoniales.

[11] Dans le champ défini ci-dessus, le médiateur familial conduit son action, dans un cadre précis caractérisé par un processus spécifique.

[12] Ce dernier a pour finalité d’accompagner les personnes qui décident de s’engager dans une médiation familiale, afin de leur permettre de construire et de décider, ensemble, des meilleures options pour résoudre le conflit qui les oppose.

[13] Le médiateur familial facilite le rétablissement du dialogue, les liens de communication entre les personnes, leur capacité à gérer le conflit ainsi que leur capacité à négocier. Il favorise leur cheminement, et notamment la reconnaissance du bienfondé des arguments présentés par chacun.

[14] Il accompagne la recherche de solutions concrètes en amenant les personnes à trouver elles-mêmes les bases d’un accord mutuellement acceptable, en tenant compte de l’état du Droit, des besoins de chacun des membres de la famille et notamment de ceux des enfants, dans un esprit de co-responsabilité.

[15] Le médiateur familial exerce de façon qualifiée une profession s’appuyant sur une expérience professionnelle acquise dans le champ du travail social, socio-éducatif, sanitaire, juridique, ou psychologique, sanctionnée par une certification qui garantit l’acquisition des compétences spécifiques, nécessaires à la mise en œuvre des médiations familiales. Il mobilise des compétences adaptées aux situations de crise, au sein desquelles s’expriment fortement des affects, des tensions et des enjeux divers.

[16] Le médiateur familial est garant du cadre et du déroulement du processus.

[17] Pour ce faire, le médiateur familial investit une posture de tiers, qui s’inscrit dans une relation ternaire. Il n’exerce aucun pouvoir de décision.

[18] Le médiateur familial intervient dans un cadre éthique caractérisé par les principes d’altérité, d’impartialité, d’indépendance, de confidentialité, de neutralité, d’équité.

[19] Il peut être amené à collaborer avec d’autres professionnels sur les champs de la santé, administratif, social, économique, juridique…

[20] Le médiateur familial exerce dans des structures diverses : associations à caractère social ou familial, associations de médiation familiale, services publics ou parapublics et en libéral.

[21] L’APMF (Associazione per la mediazione familiare) e La FENAMEF (Federazione nazionale delle Associazioni per la mediazione familiare). Cfr. http://www.apmf.fr/ e http://www.mediation-familiale.org/

[22] CNAF, Caisse nationale des allocations familiales. Cfr. http://www.caf.fr

[23] La formazione è fornita da diversi centri, tra cui il Centro per la formazione continua del Panthéon-Assas, la Camera di Commercio e dell’Industria di Parigi, l’Istituto Cattolico di Parigi e la Scuola Professionale di Mediazione e Negoziazione. In generale, ci vuole il diploma di maturità, ma si possono anche semplicemente convalidare le esperienze acquisite.

[24] Vi è però un codice deontologico a cui aderiscono diversi organismi di mediazione:

  • L’Accademia di Mediazione
  • Associazione nazionale dei difensori civici europei (AME)
  • Associazione nazionale dei mediatori (ANM)
  • Associazione per la Mediazione Familiare (APMF)
  • Federazione Nazionale per la Mediazione Familiare (FENAMEF)
  • Federazione Nazionale dei Centri di Mediazione (FNCM)
  • Mediazione Net
  • rete dei difensori civici Company (RME)
  • l’Unione Indipendente dei Mediatori Professionali (UPIM).

Si può trovare in http://www.fncmediation.fr/attachment/117568/

[25] http://www.mediation-familiale.org/formations-et-journees-d-etude/diplome-d-etat-de-mediateur-familial-demf

[26] Décret n°2003-1166 du 2 décembre 2003 portant création du diplôme d’Etat de médiateur familial; questo decreto è stato abrogato il 26 aprile del 2004 dal Décret n°2004-1136 du 21 octobre 2004.

[27] Arrêté du 12 février 2004 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial. L’ordinanza è stata abrogata dal nuovo decreto del 2012 (art. 14); si veda anche la Circulaire n°DGAS/4A/2004/376 en date du 30 juillet 2004 relative aux modalités de la formation préparatoire au Diplôme d’Etat de médiateur familial et à l’organisation des épreuves de certification.

Il decreto del 2012 è stato poi novellato dall’Arrêté du 2 août 2012 modifiant l’arrêté du 19 mars 2012 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial

[28] DRASS, Direction régionale des affaires sanitaires et sociales.

[29] Arrêté du 19 mars 2012 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial

[30] La formation est ouverte aux candidats remplissant l’une des conditions suivantes :

― justifier d’un diplôme national, au moins de niveau III, mentionné au titre V du livre IV du code de l’action sociale et des familles ou au livre III de la quatrième partie du code de la santé publique ;

― justifier d’un diplôme national, au moins de niveau II, en droit, psychologie ou sociologie délivré par un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel habilité à le délivrer ou par un établissement d’enseignement supérieur privé reconnu par l’Etat et autorisé à délivrer un diplôme visé par le ministre chargé de l’enseignement supérieur ;

― justifier d’un diplôme national au moins de niveau III et de trois années au moins d’expérience professionnelle dans le champ de l’accompagnement familial, social, sanitaire, juridique, éducatif ou psychologique. (Art. 2)

Sui l’interpretazione dei livelli si veda http://www.onisep.fr/content/download/610488/12124550/file/diplome_niveau_qualification_auvergne.pdf .

In Francia c’è un Répertoire national des certifications professionnelles (RNCP) che è il punto di riferimento per i titoli professionali; le professioni sono distinte per livelli da I a V.

[31] Art. 3.

[32] Cfr. ANNEXEIII RÉFÉRENTIEL DE FORMATION DIPLÔME D’ÉTAT DE MÉDIATEUR FAMILIAL.

[33] Art. 7

[34] Art. 10.

[35] Art. 13 c. 2

[36] Le juge aux affaires familiales a pour mission de tenter de concilier les parties. Art. 1071 c. 1 C.p.c.

[37] Saisi d’un litige, il peut proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner un médiateur familial pour y procéder. Art. 1071 c. 2 C.p.c.

[38] Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli.

[39] Art. 255 Le juge peut notamment:

(omissis)

2° Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation;

(omissis)

[40] Loi n°2002-305 du 4 mars 2002 – art. 5 JORF 5 mars 2002

[41] En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. Articolo 373-2-10 c. 1 C.c.

[42] A l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder. Articolo 373-2-10 c. 2 C.c.

[43] Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure. Art. 373-2-10 c. 3 C.c. (abrogato)

[44] LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 – art. 6.

[45] Il peut leur enjoindre, sauf si des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant, de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure.

L’articolo è stato considerato legittimo dalla Corte Costituzionale: “21. Le deuxième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil prévoit que le juge aux affaires familiales peut proposer aux parents une mesure de médiation afin de faciliter la recherche d’un exercice consensuel de l’autorité parentale. Le troisième alinéa de cet article prévoit que le juge aux affaires familiales peut enjoindre aux parents de recevoir une information sur l’objet et le déroulement de cette mesure de médiation. L’article 6 de la loi déférée modifie le troisième alinéa de l’article 373-2-10 pour interdire au juge aux affaires familiales de prononcer l’injonction mentionnée ci-dessus, en cas de violences commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.

  1. L’article 15 de la loi du 13 décembre 2011 mentionnée ci-dessus prévoyait, à titre expérimental, que la saisine du juge par les parents aux fins de modification d’une décision fixant les modalités d’exercice de l’autorité parentale ou fixant la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant doit être précédée d’une tentative de médiation familiale. L’article 7 de la loi déférée renouvelle cette expérimentation. Toutefois, le 3° de cet article 7 dispense les parents de cette tentative de médiation lorsque des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.
  2. Les sénateurs requérants soutiennent que l’article 6 et le 3° de l’article 7 méconnaissent l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi dès lors qu’ils ne précisent pas si les violences doivent être constatées par le juge ou simplement alléguées. Ils reprochent également au 3° de l’article 7 de ne pas prévoir les modalités d’évaluation de l’expérimentation qu’il institue.
  3. En adoptant l’article 6, le législateur n’a pas entendu subordonner l’interdiction faite au juge aux affaires familiales d’enjoindre aux parents de recevoir une information sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation en cas de violences intrafamiliales à la condition que ces violences aient donné lieu à condamnation pénale ou au dépôt d’une plainte. Il n’a pas davantage entendu dispenser les parents séparés de faire une tentative de médiation dans ces seules hypothèses. Il appartiendra donc au juge d’apprécier la réalité des violences pour l’application du troisième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil et du 3° de l’article 7 de la loi déférée.
  4. En second lieu, aucune exigence constitutionnelle n’impose au législateur de déterminer les modalités de l’évaluation consécutive à une expérimentation.
  5. L’article 6 et le 3° de l’article 7, qui ne méconnaissent ni l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ni aucune autre exigence constitutionnelle, sont conformes à la Constitution.”

Décision n° 2016-739 DC du 17 novembre 2016

[46] La décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur familial en application des articles 255 et 373-2-10 du code civil n’est pas susceptible de recours. Art. 1071 c. 3 C.p.c.

[47] Décret n° 2010-1395 du 12 novembre 2010 relatif à la médiation et à l’activité judiciaire en matière familiale. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023082541&dateTexte=&categorieLien=id

[48] Pour l’application du troisième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil, les parties sont informées de la décision du juge leur enjoignant de rencontrer un médiateur familial soit par courrier, soit à l’audience. Il est indiqué aux parties le nom du médiateur familial ou de l’association de médiation familiale désigné et les lieux, jour et heure de la rencontre. Lorsque la décision est adressée par courrier, il leur est en outre rappelé la date de l’audience à laquelle l’affaire sera examinée. Lors de cette audience, le juge homologue le cas échéant l’accord intervenu ; en l’absence d’accord ou d’homologation, il tranche le litige. (Art. 1).

[49] Les dispositions de l’article 1er sont applicables à titre expérimental, jusqu’au 31 décembre 2013, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice. (Art. 2).

[50] Décret n°2013-1280 du 29 décembre 2013 – art. 23

[51] Quatre mois au moins avant le terme de l’expérimentation prévue par l’article 2, les chefs des juridictions désignées par l’arrêté mentionné au même article adressent au garde des sceaux, ministre de la justice, un rapport faisant le bilan de cette expérimentation. (Art. 3)

[52] Si fa qui riferimento agli accordi in materia di famiglia soggetti alla procédure participative ossia alla nostra negoziazione assistita o comunque agli accordi omologati dal giudice.

[53] Una forma di divorzio – non è utilizzabile per la separazione che resta giudiziale – che può essere utilizzata in Francia dal dicembre 2016 quando il minore non chiede di essere ascoltato e non ci sono provvedimenti giudiziari che lo riguardino.

[54] Les dispositions contenues dans la convention homologuée ou dans la convention de divorce par consentement mutuel prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. Art. 373-2-13 C.c.

In precedenza il testo recitava: “Les dispositions contenues dans la convention homologuée ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non”.

[55] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[56] Ossia sino al 31 dicembre 2014.

[57] Anche ai procedimenti in corso. Art. 70 IV. ― Les articles 4 à 15 ne sont pas applicables aux procédures en cours.

[58] Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement.

[59] A titre expérimental et jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la promulgation de la présente loi, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, les dispositions suivantes sont applicables, par dérogation à l’article 373-2-13 du code civil.

Les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que les dispositions contenues dans la convention homologuée peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.

Toutefois, à peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf :

1° Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ;

2° Si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ;

3° Si cette tentative de médiation préalable risque, compte tenu des délais dans lesquels elle est susceptible d’intervenir, de porter atteinte au droit des intéressés d’avoir accès au juge dans un délai raisonnable.

Six mois au moins avant le terme de l’expérimentation, le Gouvernement adresse au Parlement un rapport procédant à son évaluation en vue de décider de sa généralisation, de son adaptation ou de son abandon.

[60] Art. 255 n. 2 C.c.

[61] Art. 1107 c. 1 C.p.c.

[62] Dal primo gennaio 2005. LOI n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.

[63] Art. 1108 c. 1 C.p.c.

[64] Art. 1108 c. 2 C.p.c.

[65] Art. 1108 c.3 C.p.c.

[66] Un médiateur ne peut être désigné par le juge pour procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi en matière de divorce et de séparation de corps.

Dans les autres cas de tentative préalable de conciliation prescrite par la loi, le juge peut, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne et qui répond aux conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. Celui-ci informe les parties sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation (art. 22-1 Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellato dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011).

La mediazione familiare in Italia

La mediazione familiare in Italia

L’istituto è normato da poco più che una decina d’anni.

Dal 2006[1] al 2014 l’articolo di legge di riferimento è stato il 155-sexies del Codice civile.

Il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154[2] ha poi abrogato l’art. 155-sexies con l’art. 106 lett a)[3].

Dal 7 di febbraio del 2014 la disciplina è però ospitata dall’art. 337 octies Codice civile comma 2[4] che ha un identico tenore rispetto all’abrogato 155-sexies: “Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 337-ter[5] per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”.

Dalle norme che si sono succedute si evince che in Italia la mediazione familiare è dall’origine facoltativa.

Il Codice civile non utilizza le locuzioni “mediazione familiare” e “mediatore familiare”, ma fa riferimento agli “esperti”.

Tuttavia l’art. 6 c. 3 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132[6] prevede che nell’accordo scaturito da una negoziazione assistita si dia atto che gli avvocati hanno informato le parti “della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori”.

Attualmente i mediatori familiari hanno solitamente alle spalle un percorso di studi psicologico o legale.

Divengono “esperti” frequentando apposito corso di formazione di circa 200 ore e svolgendo un tirocinio supervisionato con tesi ed esame finale[7].

Possono iscriversi ad associazioni di categoria che, in quanto rilascianti apposito attestato di qualità dei servizi, sono presenti in apposito elenco ministeriale[8].

La professione del mediatore familiare (a differenza di quella civile e commerciale) può essere svolta senza la presenza di un ente erogatore. La mediazione familiare non è pertanto in Italia una mediazione amministrata. Ma può essere erogata in strutture pubbliche e private.

La mediazione familiare non va confusa con quella civile e commerciale, né tanto meno con l’esercizio della psicologia o della legge.

Il percorso consiste in diverse sedute (il numero è elastico: dalle 9 alle 12 circa) in cui il mediatore, come previsto dalla legge, aiuta i coniugi “a raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”.

Il mediatore verifica però in primo luogo se i genitori sono “mediabili”; loro stessi devono avere modo di stabilire se siano o meno adatti alla procedura. Solo nel caso positivo la mediazione familiare inizia e può comunque concludersi in ogni momento si ritenga meglio.

Nella pratica si accede alla mediazione familiare per spontanea decisione dei genitori, ovvero in seguito al suggerimento del giudice o degli avvocati che assistono i due genitori.

Anche i figli possono essere incontrati dal mediatore familiare in sede di pre-mediazione: e ciò se si aderisce in particolare al modello sistemico[9] di mediazione familiare.

Tale ultimo orientamento peraltro è in linea con una raccomandazione del Consiglio d’Europa del 2008: “Si raccomanda pertanto che gli Stati membri e gli altri organismi coinvolti nel lavoro di mediazione familiare stabiliscano insieme criteri di valutazione comuni per servire al meglio l’interesse del minore, compresa la possibilità per i bambini di prendere parte al processo di mediazione. Tali criteri dovrebbero comprendere la rilevanza della sua età o maturità mentale, il ruolo dei genitori e della natura della controversia. Questo potrebbe essere facilitato dal Consiglio d’Europa in collaborazione con l’Unione europea[10].

[1] Legge 8 febbraio 2006, n. 54. “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli”

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 50 del 1° marzo 2006.

[2] – Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219. (14G00001), in G.U. n. 5 del 8 gennaio 2014 – in vigore dal 7 febbraio 2014.

[3] Art. 106 Abrogazioni 1. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le seguenti disposizioni: a) gli articoli 155-bis, 155-ter, 155-quater, 155-quinquies, 155-sexies, 233, 235, 242, 243, 261, 578 e 579 del codice civile; omissis

[4] Articolo inserito dall’art. 55 c. 1 del decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154

[5] Si tratta dei provvedimenti riguardo ai figli.

[6] Convertito con la legge 10 novembre 2014, n. 162.

[7] Sulla formazione v. O. FRASSETTI, LA FORMAZIONE DEL MEDIATORE FAMILIARE, http://mediazionecoaching.net/la-formazione-del-mediatore-familiare/

[8] http://www.sviluppoeconomico.gov.it/index.php/it/component/content/article?id=2027486:associazioni-che-rilasciano-lattesto-di-qualita

[9] IRVING, BENJAMIN, ARDONE, MASTROPAOLO. Per chi volesse approfondire l’argomento si indica questa essenziale bibliografia: ARDONE, MAZZONI, La mediazione familiare. Per una regolazione della conflittualità nella separazione e nel divorzio, Giuffrè, Milano, 1996: J.M. HAYNES, I. BUZZI, Introduzione alla mediazione famigliare, Giuffrè, Milano, 2012; L. FRUGGERI, Famiglie, dinamiche interpersonali e processi psicosociali, Carocci, Roma, 1998; L. MASTROPAOLO et al., L’interazione Consultorio Tribunale. Strategie sistemiche operative in “Terapia Familiare” n. 17, 1985; L. MASTROPAOLO, Ridefinire la coazione: terapeuta sistemico e tribunale, in “Ecologia della Mente”, N.I.S.  n. 8, dicembre 1989; L. MASTROPAOLO, Etica sistemica nei diversi contesti, in Etica, Didattica e Ricerca in Psicoterapia Relazionale, Angeli ed., 1996; L. MASTROPAOLO, Interculturalità, lavoro di rete e mediazione familiare. Pensare sistemico in contesti che cambiano, in Connessioni n°4, 1999 tradotto in Redes n. 5, Revista de psicoterapia relacional e intervenciones sociales, ed. Paidos, 1999.

[10]Linee guida per una migliore attuazione della Raccomandazione n. R (98) 1 sulla mediazione e raccomandazione della famiglia Rec (2002) 10 sulla mediazione in materia civile. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1242823&Site=COE&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D

La pratica della mediazione ed in particolare la gestione del primo incontro

La pratica della mediazione ed in particolare la gestione del primo incontro

Le esperienze da negoziatore e da mediatore mi hanno portato a condividere alcune considerazioni.

Innanzi tutto sarebbe meglio che ogni mediazione fosse preceduta da una preparazione accurata tra il legale e l’assistito.

Ciò perché spesso i clienti ritengono di avere un quadro obiettivo e completo della situazione, senza nemmeno ipotizzare che la propria visione possa essere limitata e/o comunque limitante.

All’uopo i legali possono essere di grande aiuto e non soltanto per i profili giuridici, come si potrebbe credere. La preparazione in studio consente di porre ottime basi per una strategia che potrà essere rimodellata, se del caso, nel corso dell’incontro.

Per imbastire una strategia efficace bisogna però porsi delle domande insieme al proprio assistito.

In relazione al loro caso le persone sono di solito convinte di possedere tutte le risposte, ma spesso non si sono poste i quesiti che possono essere di maggiore aiuto laddove si voglia negoziare la conclusione del conflitto.

Antecedentemente al 2013 ed in particolare del cosiddetto decreto del fare[1] le domande utili venivano poste nel corso delle sessioni di mediazione e per lo più dal mediatore.

Da quell’anno in poi al procedimento di mediazione partecipano obbligatoriamente i legali[2] e quindi non può che spettare in primo luogo a loro unitamente ai loro difesi, di fornire un contributo alla formazione di una strategia.

Il compito principe del mediatore dovrebbe essere quello, delicatissimo, di sondare la volontà delle parti, in merito all’entrata in mediazione, ossia alla presenza/maturazione di un disegno che sviluppato ed arricchito potrebbe potenzialmente portare ad un accordo.

Tale indagine del mediatore, in altre parole, viene certamente supportata dalla presenza di almeno un abbozzo di strategia precedentemente all’incontro.

Ma come costruire una linea negoziale? Accennavo a delle domande di cui fornisco qualche esempio:

  1. Mi parli della controversia. Sta tutto nelle carte o c’è o dell’altro?
  2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
  3. Di che cosa ha bisogno lei per essere soddisfatto?
  4. Che cosa deve conoscere l’altra parte perché lei raggiunga il suo obiettivo?[3]

Per porre queste ed altre domande è necessario che il consulente si cali in un particolare habitus.

L’avvocato assistente in mediazione (ma lo stesso vale per la negoziazione) lavora con le pretese e gli interessi del suo cliente e con quelli della controparte.

Non si occupa solo del passato (delle carte), ma anche del presente e del futuro.

Al mediatore, a dire il vero, il passato interessa ben poco; quello che rileva è il dialogo che si sviluppa nella sessione di mediazione. E dunque focalizzarsi solo sul passato della questione portata in mediazione è controproducente o perlomeno non porta gli effetti positivi che si speravano.

Una volta gestita al meglio la consulenza finalizzata alla negoziazione i partecipanti alla mediazione si trovano di fronte al primo incontro.

La buona conduzione del primo incontro di mediazione deve essere appunto di responsabilità del mediatore.

Oggi la giurisprudenza dominante in svariati fori (Firenze, Milano, Pavia, Roma ecc.) sembra essersi assestata sul concetto di mediazione effettiva[4]: ci sono pronunce soprattutto sulla mediazione demandata, ma anche su quella preventiva. In sostanza per la mediazione demandata si afferma che il giudice ha già effettuato una valutazione di “mediabilità” e dunque le parti devono iniziare il procedimento, non possono limitarsi a dichiarare che non vogliono proseguire, pena la dichiarazione di improcedibilità dell’azione. E per la mediazione preventiva il succo è che se non ci sono situazioni ostative (non opinioni; ad es. la presenza di un litisconsorzio necessario che richiede un “secondo” primo incontro) il mediatore dovrebbe invitare le parti a recarsi in segreteria e andare avanti con la mediazione.

Le argomentazioni giuridiche che sostengono tale impostazione possono anche essere ineccepibili, ma hanno delle ricadute di tipo pratico.

Il fatto che il giudice abbia maturato la convinzione che la questione sia “mediabile” non incentiva un intervento di qualità del mediatore. La parte potrebbe avere la sensazione che il mediatore non abbia un ruolo proprio, ma sia un semplice ausiliario asservito ai comandi del Tribunale.

Se la “mediabilità” della controversia attiene soltanto alla configurazione giuridica si rischia di tralasciare gli aspetti psicologici.

Si dirà che il giudice si occupa di diritto e non di psicologia, ma nella realtà è il dato psicologico che pesa sul tavolo del mediatore.

Ma non ci si riferisce qui al fatto che le parti abbiano ventilato o meno in causa una soluzione bonaria o che siano parenti o ancora che siano in gioco rapporti di durata; si vuole intendere qui il modo di pensare degli esseri umani che nel giudizio non viene sondato, ma in mediazione sì ed è determinante se si voglia arrivare in fondo.

Ciò che si vuol esprimere vale a maggior ragione per la mediazione preventiva: chiedere alle parti se vi sia la possibilità di iniziare la mediazione a ridosso della presentazione della funzione della procedura e delle sue modalità di svolgimento e considerare la impossibilità come fenomeno eccezionale, è come ordinare alle persone di mettersi un sacco in testa e di attraversare la strada rassicurandole che non accadrà nulla di male. Chi lo farebbe?

Naturalmente il paradosso nasconde un ragionamento più articolato, ma credo renda l’idea.

In ogni caso l’impostazione giurisprudenziale suaccennata non porta spesso i frutti sperati.

E questo perché se ci limitiamo a prendere atto che c’è stata già una valutazione del giudice e/o che non ci sono situazioni che impediscono giuridicamente la sessione, come mediatori non abbiamo fornito alle parti niente di più di quello che avrebbero avuto se non si fossero seduti al tavolo.

Il mediatore possiede da millenni una funzione sociale. In altri tempi la conciliazione era l’unico strumento che le masse avevano a disposizione dal momento che il processo era a salato pagamento: non solo gli avvocati andavano pagati, ma pure i giudici.

E ciò peraltro ha portato alla famosa norma imputata a Federico II per cui la conciliazione non può ritardare il corso dei giudizi (lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj [5]), considerazione che per alcuni costituisce un dettato divino, ma che è nato per il fatto che se le parti conciliavano i giudici (e prima di loro gli imperatori da Caligola in avanti) non avrebbero potuto mettere insieme il pranzo con la cena.

Ora anche nei paesi più avanzati come ad es. il Canada, il diritto di difesa sta diventando una chimera per la mancanza di risorse economiche. Il mediatore dunque riprende la rilevante funzione che aveva nell’Italia del 1860, quando i parlamentari protestarono perché si voleva abolire il conciliatore napoletano.

Io prego gli onorevoli miei colleghi di esaminare alquanto qual sia la condizione di coloro che si servono dei giudizi presso i conciliatori napoletani. È il basso popolo che va presso i conciliatori; innanzi ad essi si trattano le infime miserie della vita. Si parla qualche volta di otto, di quindici, di venti soldi; quasi quasi dirò che soventi la somma in contestazione sarebbe al di sotto dell’importare dell’imposta che vogliamo porre.

L’istituzione dei conciliatori è una istituzione benefica nel Napoletano. I decurioni scelgono l’uomo più influente, il più paterno, il quale il più delle volte colle sue maniere distrugge i rancori nascenti che potrebbero, sviluppandosi, portar gravi conseguenze. La bassa gente, ad ogni contestazione che ha, siccome non le tocca fare spesa alcuna, si presenta a questo paterno magistrato, e questi con delle buone maniere fa sì che si transiga su tutte le piccole questioni che versano sopra le miserie della vita.

Presso questo magistrato non c’è bisogno di pagare i testimoni, non c’è bisogno di pagare i procuratori; o mediante una lettera o su una deposizione di un conoscente della parte, che sia conosciuto pure dal giudice, si accettano anche i mandati di procura. In conseguenza non è che un giudizio puro e semplice, economico, una vera conciliazione, un giudizio paterno, il quale prego i miei onorevoli colleghi di por mente che produce grandissimi vantaggi alla società. Tutti quegli urti che succedono continuamente nel basso popolo del Napoletano, e che spesso se non vi fosse questo mezzo, questo sfogatoio, dirò così, di giustizia alla mano, senza spesa, potrebbero produrre grandissimi eccitamenti alle ire di quei popoli che già non hanno bisogno di essere spinti per la lor naturale vivacità, tutti quegli urti, dico, tutte le ire nascenti si appianano, si tranquillizzano con l’opera del conciliatore”[6].

Se si dimentica il fatto che il mediatore funziona da istituzione benefica, la sua figura diviene solo un inutile aggravio sulla strada del processo.

Come fare a mantenere questa funzione?

Personalmente propongo alle parti uno schema che è naturalmente elastico, ma che costituisce riferimento di base.

E su questo chiedo ai colleghi un po’ di coraggio: la mediazione come impariamo nei corsi si caratterizza perché la controversia è in mano alle parti e ai loro avvocati (almeno da noi), mentre il procedimento è in mano al mediatore.

Spesso lo dimentichiamo oppure ci costringono a dimenticare che il procedimento è in mano a noi; ecco dobbiamo ricordarcelo e, sempre libere le parti di alzarsi dal tavolo (come recentemente ha ribadito anche la predetta sentenza C-75/16 del 14 giugno 2017 della corte di Giustizia), è il mediatore che detta le regole della sessione ed è lui deputato a verificare se queste regole siano elastiche o meno, non gli avvocati assistenti.

Detto ciò a ridosso del discorso sulla funzione della mediazione e sulle fasi di svolgimento (5 min. max) io propongo una sessione di pre-mediazione con entrambi le parti in cui le aiuto a rinvenire elementi utili ad iniziare una mediazione, mediante domande che implichino passaggi logici.

Perché la logica è così importante? Gli stessi giudici se andiamo a vedere, la rincorrono nelle loro pronunce, anche se per loro ha certo una funzione diversa.

La logica in mediazione aiuta a colmare dei buchi che inevitabilmente sono contenuti in ogni storia che arriva sul tavolo.

I buchi dipendono da molti fattori. In mediazione si parla di “filtri” che fanno passare in noi solo alcuni aspetti la realtà.

Già il fatto di essere uomo o donna ha la sua incidenza, perché ad esempio la donna è maggiormente portata ad affrontare i problemi per cui non sembra esserci soluzione, mentre l’uomo soltanto quelli che gli paiono risolvibili. E dunque visto che l’uomo è pigro di natura, gli fa buon gioco ritenere tutte le situazioni irrisolvibili e non degne di applicazione mentale.

Inoltre c’è da tenere conto del carattere di ognuno; per ogni soggettività ci vuole, tra l’altro, un appropriato stile comunicativo che aiuti a tirare fuori ciò che può determinare un cambiamento; per tutti cambiare percorso è naturalmente faticoso e quindi si evitano quegli aspetti della realtà che ci chiedono un mutamento. Il mediatore che lo sa imposta le sessioni riservate a misura di chi media, utilizzando un linguaggio affettivo, esplorativo o direttivo e chi ne ha più ne metta, a seconda delle esigenze.

Ci sono ancora gli stereotipi che facilmente divengono pregiudizi quando verbalizziamo e ci privano della imparzialità e della capacità di immaginare alternative.

Non si può poi trascurare il fatto che la realtà coinvolge in massima parte uno solo dei cinque sensi e quindi c’è chi ascolta solo le parole, chi principalmente osserva le immagini e chi si rivolge alle sue sensazioni. Ciò per aprire soltanto i giochi della comunicazione, ma anche per prendere le decisioni.  Ciò determina inevitabilmente una perdita di informazioni.

In ultimo ci sono le caratteristiche fisiche, genetiche e psicologiche.

Un posto particolare a mio giudizio riguarda il funzionamento della psiche, che dicevamo è logico. Di fronte ad un problema non ti fa andare avanti se non lo risolvi.

Lo stesso Freud ammise che nella sua lunga esperienza clinica non trovò mai un paziente che non usasse la logica seppure solo a tratti.

Qualche anno dopo la morte del maestro, Berne cercò di rendere semplice la dottrina freudiana più o meno nel modo che segue; i concetti a cui accennerò ci servono per poter comprendere perché nel nostro pensiero ci sono buchi da colmare.

Ognuno di noi tra gli 0 e i 18 mesi riceve dai genitori dei messaggi negativi non verbali (ingiunzioni), che avranno una importanza fondamentale in tutta la vita che seguirà perché da essi continueremo a cercare di difenderci.

I principali messaggi negativi che noi possiamo ricevere da entrambi i genitori sono 12 e derivano dai bisogni insoddisfatti del Bambino dei genitori; tra di loro il più comune è “non esistere”.

Si può fare l’esempio del marito che viene trascurato dalla moglie dopo la gravidanza. A livello inconscio potrebbe ritenere che prima della nascita era lui “il bambino della mamma” e magari manifestare nervosismo quando entra nella cameretta del piccolo che recepisce appunto lo stato d’animo del padre e purtroppo la memoria di quella sensazione non lo abbandonerà mai se non ne acquisterà nei modi opportuni consapevolezza.

Quando il piccolo inizia a comprendere anche il verbale dei genitori deve far fronte a dei comandi che Berne raggruppa in cinque categorie che sono dette spinte: sii perfetto, sii forte, sforzati, cerca di piacere, sbrigati.

Di solito è una delle spinte ad essere considerata dominante, ma c’è ad esempio un adattamento psicologico che potremmo definire brillante-scettico (con terminologia psichiatrica, paranoide[7]) che si muove sotto l’influsso di due spinte, il sii perfetto ed il sii forte.

Attorno ai tre-quattro anni il bambino concepisce la migliore strategia per rapportarsi con i suoi genitori e affrontare al meglio la realtà, attraverso una combinazione di ingiunzioni e spinte.

Ad esempio ed in sintesi “Fino a che sono forte” (ossia non provo emozioni) “posso esistere” oppure “Fino a che sono perfetto posso essere” (per chi abbia ricevuto l’ingiunzione “non essere”).

Questa strategia domina anche la vita della persona adulta, nel senso che si ripropone automaticamente a prescindere dall’attività che viene svolta e/o da qualsivoglia questione che si debba affrontare.

In sintesi si possono tenere quattro posizioni esistenziali, a seconda della strategia elaborata nell’infanzia: io + tu -, io-tu+, io+tu+, io-tu-.

Se da piccolo ad esempio ho sperimentato fosse vincente rapportarmi con arroganza e prepotenza (io+tu-) anche al tavolo della mediazione mi comporterò nello stesso modo, perché solo se sarò forte e/o perfetto potrò sopravvivere e per me essere forte e/o perfetto significa prevaricare e considerare l’altro una non-risorsa. Manifesterò quindi in automatico alcune emozioni che non sono autentiche (anche se io non me ne rendo conto) ma parte integrante della strategia: disprezzo, ira, accusa, trionfo ecc.

La mia concentrazione si perderà dunque nel mantenimento della posizione esistenziale io+tu- e resterò in balia delle mie emozioni parassite, non prenderò in alcuna considerazione quelle opzioni che implicano la collaborazione (io+tu+).

In definitiva in questa condizione mentale compirò quelle che si definiscono svalutazioni ossia ignorerò inavvertitamente informazioni pertinenti sulla risoluzione del problema.

Il compito del mediatore è dunque quello di aiutarmi a individuare quelle soluzioni che vengono escluse dalla mia posizione esistenziale.

Il rinvenimento è graduale e si nutre, come abbiamo accennato, di passaggi logici che sono stati elaborati in sede psichiatrica[8] ma che si prestano efficacemente ad ogni tipo di intervista ci possa venire in mente.

Il mediatore pone dunque una serie di domande che devono ottenere una risposta positiva; qualora ciò non si verificasse deve approfondire quell’argomento specifico e non può andare oltre perché ciò sarebbe privo di logica.

Facciamo un esempio a chiarimento. Il primo quesito che il mediatore porrà avrà la seguente formulazione: “Mi racconti che cosa è successo”.

Se il nostro interlocutore ci rispondesse che non è successo niente, sarebbe poco avveduto passare alla seconda domanda ossia a “È importante per lei quel che è successo?”; è chiaro che se a mio giudizio non è successo nulla non è logico chiedermi se sia importante, né tanto meno se costituisca un problema o ancor di più se vi siano delle soluzioni.

Per farla breve il quesito previsto dall’art. 8 del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28: “Il mediatore invita le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la mediazione” è la domanda numero dieci della griglia su cui si basa l’intervista del mediatore; bisogna formulare ben nove domande ed ottenere nove risposte positive prima di effettuare tale invito che comunque, dice la legge, deve ottenere a sua volta una risposta positiva.

In conclusione bruciare le tappe non aiuta le parti a superare le svalutazioni che di natura si portano appresso, non aiuta a tappare i buchi della strategia che si offre in mediazione o a creare (se l’avvocato non ha aiutato in tal senso il cliente preventivamente) una strategia da portare nella successiva sessione congiunta, tale da convincerci ad iniziare la mediazione.

Questa intervista viene da me definita di pre-mediazione perché in essa non si fa alcun cenno alla negoziazione tipica della mediazione vera e propria.

La negoziazione verrà sviluppata dalle stesse parti se lo vorranno una volta passate in congiunta; ci saranno momenti in cui le parti manterranno le posizioni di partenza per ottenere un riconoscimento reciproco, ma difficilmente molleranno la procedura, anche in presenza del dialogo più acceso.

E la ragione è semplice: se il mediatore avrà ben lavorato le parti avranno un obiettivo chiaro e logico da raggiungere.

Così il mediatore potrà svolgere al massimo la sua funzione sociale; le parti entreranno naturalmente in mediazione, basterà semplicemente darne atto a verbale da un mediatore ormai diventato autorevole, punto fermo per il miglior svolgimento della successiva negoziazione.

[1] DECRETO-LEGGE 21 giugno 2013, n. 69 convertito con Legge 9 agosto 2013, n. 98.

[2] V. da ultimo però la Sentenza C-75/16 del 14 giugno 2017 della corte di Giustizia, in materia di consumo (“La medesima direttiva dev’essere invece interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, la quale prevede che, nell’ambito di una mediazione siffatta, i consumatori debbano essere assistiti da un avvocato e possano ritirarsi da una procedura di mediazione solo se dimostrano l’esistenza di un giustificato motivo a sostegno di tale decisione.”. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=191706&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1

[3] Cfr. Preparing mediation in https://www.americanbar.org/content/dam/aba/images/dispute_resolution/Mediation_Guide_general.pdf

[4] V. da ultimo Sentenza Corte di Appello di Milano 10 maggio 2017 in http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/18045.pdf

[5] Art. 31 Codice per lo Regno delle Due Sicilie.

[6] G. GALLETTI- T. PAOLO, Atti del Parlamento Italiano, Sessione del 1861, Continuazione del secondo periodo (dal 26 febbraio al 12 aprile 1862), VIII legislatura, Seconda edizione riveduta, Discussioni della Camera dei deputati, volume IV, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1862, p.  2076.

[7] I Legali spesso hanno questo tipo di adattamento e sono diventati avvocati proprio perché era il miglior modo per sviluppare questa identità.

[8] Cfr. la trattazione della griglia di svalutazione in Ian Stewart-Vann Joines, L’analisi transazionale, Garzanti, 1997.

La giustizia in Liguria ai tempi di Napoleone

La giustizia in Liguria ai tempi di Napoleone

Verso la fine del XVIII secolo la Liguria fu assoggettata prima all’influenza napoleonica e poi all’annessione alla Francia.

In Liguria troviamo in questo periodo la Giustizia di Pace su modello francese e possiamo affermare che il territorio ligure fu uno dei grandi laboratori delle scelte conciliative future.

Per meglio comprenderne il significato della conciliazione in questo periodo si ritiene di premettere alcuni cenni storici, tenendo presente che ci interessa investigare quanto accadde a ridosso della costituzione della Repubblica Ligure.

Orbene prima della nascita della Repubblica Ligure il potere era esercitato dalla Repubblica aristocratica di Genova.

Dal 1576 gli organi di governo della Repubblica aristocratica erano tre: I Serenissimi Collegi[1] che avevano il potere esecutivo, il Minor Consiglio formato da 200 nobili di “congruo patrimonio”[2] che deliberava sugli affari gravi dello Stato ed il Maggior Consiglio formato da 230 nobili di basso censo che eleggeva i magistrati, deliberava sulle leggi fiscali e sulle deroghe costituzionali.

Il Minor consiglio di fatto era l’organo che esercitava il potere e aveva dalla sua parte il popolo che vedeva nei nobili ricchi i propri insostituibili datori di lavoro, anche se col tempo era stato in parte esautorato dai Serenissimi Collegi.

I Membri del Maggior consiglio non avevano un grande rilievo e dunque erano ostili sia ai Serenissimi Collegi sia ai membri del Minor Consiglio.

I borghesi avevano ancor meno peso e così nella speranza di acquisirlo erano divenuti filofrancesi: in sintesi venivano manovrati dal Ministro francese Faipoult che faceva il “doppio gioco” ossia spingeva gli scontenti verso la rivoluzione e cercava al contempo di ingraziarsi i Serenissimi Collegi ed il Minor Consiglio.

Il 22 maggio del 1797 scoppiò in Genova la rivoluzione che peraltro covava nella cenere dal 1794.

Gli insorti costituiti dai nobili di basso rango e dai borghesi “patrioti”[3] chiesero a Faipoult di usare la forza e di prendere con le armi francesi Palazzo Ducale, ma egli si limitò a proporsi come mediatore presso il Minor Consiglio; gli insorti si sentirono traditi e rifiutarono la mediazione.

La richiesta di mediazione di Faipoult venne però avanzata anche dai Serenissimi Collegi pronti alla resa, ossia ad accettare tramite il voto dei cittadini una nuova forma di governo che tenesse conto dei giacobini; se non che contro i rivoltosi scoppiò una rivoluzione del popolo[4] che accorse in aiuto degli aristocratici: c’è chi sostiene che ciò accadde perché gli insorti avevano aperto illegalmente le carceri ed altri fa invece riferimento alla corruzione  operata dalle monete d’oro nobiliari.

Fatto sta che a Palazzo Ducale venne aperta così la pubblica armeria a favore degli insoliti benefattori che erano ispirati anche da ideali religiosi (celebre il loro urlo “Viva Maria”): naturalmente i senatori dissero che era stato un incidente e dunque che la difesa dei carbonari andava sospesa ed invitarono nuovamente il Faipoult a trattare, ma ogni trattativa fu vana.

Il capo dei Giacobini Filippo Doria, dunque un nobile, venne ucciso dai carbonari il mattino del 23 e questo fu uno dei segni del fallimento dell’insurrezione che lasciò sul selciato 16 morti; inoltre i giacobini genovesi furono confusi con i cittadini francesi che vennero perseguitati nei beni e nelle persone perché i primi portavano illegittimamente una coccarda tricolore che agli occhi del popolo e dei Collegi identificava i transalpini.

Informato della situazione in Milano Napoleone richiese al Doge di rilasciare i prigionieri francesi, di disarmare i carbonari e di arrestare i nobili che avevano orchestrato la contro rivolta.

Nonostante l’accoglimento delle richieste almeno a parole[5] da parte del Minor Consiglio il Generale che si trovava a Mombello minacciò di procedere da Tortona contro Genova con 10.000 uomini.

Per scongiurare l’aggressione venne inviata a Milano una deputazione dei nobili genovesi dal Minor Consiglio.

Napoleone però si trovava a Mombello dove venne raggiunto.

Il Generale impose alla deputazione di approvare la convenzione del nuovo governo provvisorio[6] che  tra il 5 ed il 6 giugno 1797  Napoleone scrisse di suo pugno con  indicazione dei nomi dei componenti[7] i quali peraltro non poterono rifiutare l’incarico pena una multa di 2000 scudi: tra di essi vi era anche Luigi Corvetto[8] che era considerato l’uomo più colto e “sottile” dei “provvisori”, uno stimato avvocato, un abile politico ed un buon parlatore che giocherà successivamente un grande ruolo nel Direttorio.

Il nuovo governo provvisorio si insediò il 14 giugno 1797.  Più che di un nuovo governo in verità si trattava di un allargamento del vecchio ai borghesi (tra cui 4 avvocati, 4 mercanti ed un medico).

La diffusione della convenzione napoleonica e il fatto che il governo provvisorio, in ottemperanza della Convenzione, avesse soppresso i titoli feudali e nobiliari determinò il rinfocolarsi di sentimenti anti aristocratici: così vennero dati alle fiamme in piazza Acquaverde il libro d’oro della nobiltà ligure, la portantina del doge, gli arredi e le vesti da cerimonia, troni ed arredi del Consiglio, e vennero abbattute le due statue dei fondatori Doria a Palazzo Ducale[9].

I primi provvedimenti del governo provvisorio riguardarono una generale amnistia e l’ampiamento della libertà di stampa: all’unico giornale vicino all’oligarchia se ne aggiunsero altri sei di diversa opinione politica.

Il 20 di giugno del 1997 si insediò una commissione per approntare una nuova costituzione che prese come modello la Costituzione francese del 1795.

Ma la scelta democratica comportava un depotenziamento della Chiesa Cattolica oltre alla riduzione del potere oligarchico: questo effetto determinava a sua volta una drastica riduzione della possibilità di impiego e di commercio per il popolo.

Così per evitare che la Costituzione venisse votata dai cittadini insorse, sobillato dal Parroco della parrocchia di S. Francesco, prima il popolo di Albaro che era particolarmente beneficiato da clero e dagli aristocratici e poi anche quello della Val Polcevera, della Val Bisagno e della Val D’aveto[10].

La rivolta fu sedata dall’esercito francese che era stato destinato alla difesa del governo provvisorio e alle stragi militari seguirono anche le repressioni giudiziarie, specie nei confronti dei sacerdoti ritenuti contrari alla Costituzione democratica, ed infine un’amnistia che però non toccava i capi e gli istigatori.

Il sangue versato fece però sì che il 2 dicembre 1797 fosse votata una nuova Costituzione le cui modifiche furono ancora consigliate da Napoleone.

La Costituzione del 2 dicembre 1797 similmente a quelle delle già citate costituzioni della Repubblica Cispadana e Cisalpina, stabiliva nella nostra materia che “Non si può impedire ad alcuno di far decidere sulle sue differenze per mezzo di arbitri scelti dalle parti”(art. 223) e che “Gli affari su dei quali i Giudici di Pace, e i Tribunali di Commercio non possono giudicare né senza appello, né con appello, sono immediatamente portati dinanzi ai Giudici di Pace, per essere conciliati. Se il Giudice di Pace non può conciliarli, li rimette al Tribunale Civile”(art. 231)[11].

I nuovi organi costituzionali della Repubblica Ligure furono il Consiglio dei Giuniori o dei Sessanta (di 60 membri) e il consiglio dei Senatori (di 30 membri): il primo deliberava i provvedimenti legislativi ed il secondo li approvava. I due corpi approvavano a loro volta cinque Direttori investiti del potere esecutivo che a loro volta eleggevano i Ministri.

Cessò dunque il governo provvisorio e a metà di gennaio 1798 venne eletto sostanzialmente con gli stessi uomini “già provvisori”, il Direttorio di cui appunto era presidente Luigi Corvetto e che aveva come obiettivo “far regnare la concordia” il pronto stabilimento della comune felicità[12].

Però le Casse della Repubblica e del Banco di San Giorgio erano vuote: per far fronte alla crisi finanziaria i Giuniori si autotassarono e poi si varò una tassa sulle finestre[13] contestatissima dalla nobiltà, ma inevitabile visto che gli aristocratici avevano inviato il proprio denaro all’estero e dunque rimaneva in patria solo il patrimonio immobiliare; seguì la requisizione degli ori e degli argenti non ad uso necessario di culto dalle chiese e conventi e dalla sinagoga ed una tassa per la prima volta “induttiva” sulle industrie e sui terreni che utilizzava come parametro il numero dei domestici i quali per precedente provvedimento del governo provvisorio non erano licenziabili[14].

In questo clima si iniziò a parlare di revisione delle Giurisdizione e se ne approvarono venti, non senza contestazioni[15].

Poi il dibattito riguardò l’età ed il diritto di eleggere i Giudici di pace e si stabilì consona l’età di 30 anni e che il diritto lo avessero i cittadini di ciascun cantone a maggioranza relativa[16].

Il 1° giugno 1798 il Consiglio dei Sessanta deliberò d’urgenza la legge sull’”Organizzazione del Potere Giudiziario, e Amministrativo[17].

Nel 1798 si vennero a trovare dunque in Liguria più di 200 Giudici di Pace[18] che venivano appunto eletti unitamente ai loro assessori[19] dall’assemblea cantonale[20] convocata dal “commissario di governo per ordine del direttorio esecutivo[21].

Il giudice di pace doveva dunque avere trent’anni e durava in carico un anno, ma poteva essere rieletto[22] e risiedeva nel comune capo-cantone[23].

Poteva appartenere alla prima o alla seconda classe: tale appartenenza ne determinava la competenza che era più ristretta nella seconda classe e consisteva nel presiedere il tribunale di famiglia in relazione agli incapaci, nel giudicare senza formalità inappellabilmente tutte le controversie sino a 50 lire (tra le 50 e le 300 il giudizio era appellabile) e le cause da danni campestri .

I giudici di pace “provvedevano ad impiegare la loro mediazione, ed ufficio per la conciliazione di tutte le controversie eccedenti la loro competenza; e vertenti fra cittadini, dei quali almeno il reo è domiciliato nella rispettiva loro giurisdizione[24]; quindi si trattava di conciliazione preventiva obbligatoria.

Erano di seconda classe i giudici di pace del luogo ove risiedeva il tribunale che però era itinerante e quindi si passava facilmente da un classe all’altra[25].

I giudici di pace di prima classe invece avevano una competenza giurisdizionale sino a lire 1000, ma i giudizi erano appellabili, esercitavano la volontaria giurisdizione e la giurisdizione del lavoro sino a qualsiasi somma e si occupavano anche dei procedimenti possessori, delle apposizioni di termine, degli attentati ai corsi d’acqua dei mulini e all’agricoltura. Avevano una competenza penale per i delitti sino ad otto giorni di carcere o a 15 di “arresto in casa[26].

Nelle cause di competenza del giudice di pace potremmo dire che non vi era un confine netto tra processo e conciliazione: <<fa egli citare la parte; forma un processo verbale, sommario di quanto le parti hanno a lui esposto; riceve anche il giuramento decisorio, che una parte a delazione dell’altra avesse accettato; descrive distintamente i punti, su de’ quali si è tra le parti convenuto>>[27].

Il processo verbale di conciliazione veniva sottoscritto dal giudice e dalle parti che sapessero scrivere o da loro testimoni che però partecipavano alla sola lettura del “convegno” [28].

Cosa curiosa è che la legge non prevedeva un totale fallimento della conciliazione anche se l’effetto dedotto era poi il medesimo di una completa disfatta; si prevedeva dunque che “Se non riesce a conciliare interamente le parti, trasmette al Tribunale della giurisdizione copia autentica del sopraddetto verbale con un certificato testificante, che la parte è stata inutilmente chiamata all’Ufficio di pace[29].

Se una parte veniva citata due volte e non si presentava al tentativo il giudice di pace redigeva altro certificato testante, “che la parte è stata inutilmente chiamata all’Ufficio di pace[30].

Senza questi certificati che andavano allegati alla petizione, il tribunale non poteva ricevere alcuna causa.

Non si ammetteva in giudizio la presenza di “Curiali o Avvocati”, a meno che non avessero questa qualità le stesse parti in causa; in tal ultimo caso se una parte non aveva tale qualità poteva dotarsi di “Curiale od Avvocato[31].

Vi erano poi diverse questioni dispensate dal tentativo: gli affari che interessavano la Nazione, i Comuni, l’ordine pubblico, quelli ove si ricorreva all’esecuzione parata[32] o che dipendevano da titoli di credito ed altri affari giudicati dal tribunale di commercio, gli affari per cui non era data la facoltà di transigere.

In questa situazione intervenne il decreto napoleonico del 1805 che riformò l’intero sistema giudiziario nella Regione[33] a seguito dell’annessione della Liguria alla Francia.

Rimase il sistema del cantone come unità di misura del circondario del tribunale e nel capoluogo di ogni cantone venne nominato dall’Imperatore un giudice di pace che aveva funzioni giudiziarie, di conciliazione e di giustizia di pace.

Doveva avere almeno 25 anni ed era salariato dallo stato con 1200 lire nella città di Genova e 800 lire negli altri comuni e non poteva godere di nessun altro emolumento nemmeno se fosse stato nominato come arbitro.

La principale funzione d’un giudice di pace “consiste a conciliare le parti potendo[34]: già da questa definizione si può comprendere che l’accordo in sé non aveva più centrale rilevanza.

Tra le varie attribuzioni giudiziarie del giudice di pace vi era anche quella di giudice del lavoro[35], fino a 50 lire senza appello e per qualsiasi altra somma superiore con l’appello, di giudice delle azioni civili per “ingiurie verbali, risse e azioni di fatto”[36] e di giudice tutelare[37].

Nelle materie che non fossero di sua competenza il giudice di pace doveva costituire un Burò[38] di Pace e di Conciliazione.

Nessuna domanda poteva essere esaminata dal tribunale di prima istanza, se non fosse stato citato il difensore di fronte a questo organismo: si trattava quindi un tentativo preventivo di conciliazione obbligatorio.

Erano dispensati dal tentativo gli affari che interessavano lo stato, i comuni, gli stabilimenti pubblici, i minori, gli interdetti e curatori delle successioni vacanti[39], le domande provvisorie, o che richiedono celerità[40] , quelle con l’intervento di un terzo[41], quella fatta in seguito, o in esecuzione di un giudizio tra le parti stesse o chi di ragione[42], gli affari di competenza del tribunale di commercio[43], le domande per esecuzione di convenzioni stipulate nel burò di pace[44], quelle d’immissione in libertà de main levée[45] dei sequestri, e opposizioni, quelle di pagamento di locazioni, fitti, arretrato di redditi[46] e le domande fatte contro tre parti e più, ancorché avessero il medesimo interesse[47].

Il giudice di pace cantonale era anche giudice senza appello del tribunale di polizia, e quindi aveva una competenza penale: si trattava dei delitti la cui pena non oltrepassava i “tre giorni di travaglio, o un imprigionamento di tre giorni[48].

Chi voleva convenire una persona in giudizio doveva citarlo per la conciliazione davanti al giudice di pace del suo domicilio, o nel caso di successione, davanti al giudice di pace della suddetta. Se le parti si conciliavano le convenzioni inserite nel verbale non avevano efficacia esecutiva[49].

Chi non compariva al tentativo veniva multato e non poteva continuare l’udienza sino a che non avesse pagato la multa di 10 lire[50].

In prospettiva storica e alla luce di una norma come questa peraltro non isolata nel panorama internazionale dell’epoca non sembra destare scandalo la prescrizione decisamente più blanda prevista attualmente e secondo cui: “Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio [51].

Le regole di procedura seguite a Genova erano analoghe a quelle stabilite dall’Assemblea costituente francese del 1790[52].

[1] Il doge, venti senatori più gli ex dogi.

[2] Il concetto di “congruo patrimonio” era labile ed arbitrario.

[3] Il termine giacobino, infatti, a Genova veniva visto con sospetto perché aveva una connotazione anticlericale.

[4] Carbonari, facchini e portantini in testa.

[5] Ma anche coi fatti in relazione alla liberazione dei prigionieri.

[6] Da installarsi il 14 giugno 1797 secondo le intenzioni del Bonaparte.

[7] Tutte persone lontane da posizioni estremistiche.

[8] Cfr. la lettera del 7 giugno 1797 che Bonaparte scrisse al Doge e la Convenzione che i Genovesi ratificarono il 9 giugno 1997 in Gazzetta Universale o sieno notizie storiche, politiche, di scienza ed agricoltura ecc., Volume XXIV, 1797, p. 389-91.

[9] Napoleone deprecò l’incidente, richiese di rimettere le statue al loro posto offrendo peraltro mezzi economici per i restauro. Luigi Corvetto ed il Faipoult riuscirono a dissuaderlo perché ciò avrebbe determinato disordini.

[10] Una situazione analoga si ebbe anche in Sarzana, mentre i paesi rivieraschi di fatto erano ostili alla caduta del governo provvisorio perché vivevano dei commerci con la Francia. Il Ponente era del pari favorevole al nuovo corso democratico che decisero di appoggiare anche con le armi.

[11] Cfr. H. DIPPEL, Constitutions of the World from the late 18th century to the middle of 19th century, Walter de Gruyter, 2009, p. 529-530.

[12] Gazzetta Nazionale della Liguria 27 gennaio 1798 anno I della Libertà, p. 277.

[13] Non la pagava soltanto chi ne aveva meno di cinque.

[14] <<Il Governo Provvisorio affinchè una numerosa classe di Cittadini nelle attuali difficili circostanze non resti sprovvista di di suffistenza, decreta: “Di obbligare tutti li Cittadini a conservare l’istesso numero di Domestici, che avevano il giorno 22 Maggio p.p.; e qualora ne avessero già licenziati dopo il detto goiorno, rimpiazzarne il numero, o manenerli per sei mesi. Eccettua però quei Domestici, che per la cessazione della Carica Ducale, e Senatoria fosffero stati rimandati.”>> Gazzetta Nazionale della Liguria 17  giugno 1797 anno I della Libertà, p. 16.

[15] Del rappresentante Ansaldi che considerava i Giudici come una creazione di tempi ingiusti. Cfr. Gazzetta Nazionale della Liguria 21 aprile  1798 anno I della Libertà, p. 370-371.

[16] Seduta del 3 maggio 1798. Cfr. Gazzetta Nazionale della Liguria 5 maggio  1798 anno I della Libertà, p. 385-386.

[17] Cfr. RACCOLTA DELLE LEGGI ED ATTI DEL CORPO LEGISLATIVO DELLA REPUBBLICA LIGURE DA’17. GENNAIO 1798. ANNO PRIMO DELLA LIGURE LIBERTÀ, Volume I, Stamperia Padre e Figlio Franchelli, Genova, 1798, p. 208 ess.

[18] Sotto il governo provvisorio esistevano anche gli Ispettori di pace che formavano un comitato autorizzato “a decidere le differenze civili, che non eccedevano la somma di lire venti” colla facoltà di far eseguire le loro deliberazioni, mediante esecuzione forzata. Questi Ispettori che erano sostanzialmente degli arbitri erano pure autorizzati a punire con la pena correzionale di tre giorni d’arresto “le mancanze leggiere contro il buon ordine”. Cfr. il Supplemento alla Gazzetta Nazionale Genovese n. 26 del 9 dicembre 1797 in http://iccu01e.caspur.it/ms/internetCulturale.php?id=oai%3Awww.internetculturale.sbn.it%2FTeca%3A20%3ANT0000%3ATO00184798_41157&teca=MagTeca+-+ICCU

[19] Ossi agli esperti di diritto che lo consigliavano e lo sostituivano in caso di morte od incapacità provvisoria. Il loro consiglio non era vincolante, poteva sollecitarlo il giudice od anche le parti (art. 41 legge 1° giugno 1798 , n. 111) .

[20] Essa riuniva i rappresentanti di più comuni in cui era diviso il cantone ed era presieduta dal giudice di pace.

[21] Art. 23 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[22] Art. 28  legge 1° giugno 1798, n. 111.

[23] Art. 35 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[24] Art. 31 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[25] Art.  33 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[26] Art. 32 legge 1° giugno 1798,  n. 111.

[27] Art. 44 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[28] Art. 45 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[29] Art. 47 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[30] Art. 47 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[31] Art. 51 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[32] Riguardava le cambiali.

[33] Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[34] Art. 29 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[35] Ed in particolare “Dei pagamenti del salario della gente di travaglio, di quello dei servidori, e dell’esecuzione dei rispettivi accordi dei padroni e dei loro servidori, o gente di travaglio” (art. 31 lett. V).

[36] Art. 31 lett. VI Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[37] Art. 33 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[38] Così si esprime il testo italiano del decreto licenziato in Liguria.

[39] Art. 37 lett. I Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[40] Art. 37 lett. II Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[41] Art. 37 lett. III Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[42] Art. 37 lett. IV Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[43] Art. 37 lett. V. Il tribunale di commercio era eletto da un’assemblea di negozianti, banchieri, mercadanti, manifattori, e armatori della città dove era stabilito il tribunale. Per diventare giudice bisognava essere stati commercianti per almeno cinque anni, il presidente per dieci. (art. 62).

[44] Art. 37 lett. VI Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[45] Domanda di essere liberata da un sequestro e la relativa opposizione.

[46] Art. 37 lett. VII Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[47] Art. 37 lett. VIII Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[48] V. articoli da 81 ad 87 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13(15 luglio 1805).

[49] Art. 137 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[50] Art. 139 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[51] con l’art. 35 sexies del D.L. 138/2011 di modifica dell’art. 8 comma 5 del D.L. 4 marzo 2010 n° 28.

[52] Decreti 16 agosto e legge 18-26 ottobre 1790 in relazione alla procedura.

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Avete presente quegli scomodi abiti vittoriani? Quelli con la gonna che strascica un po' per terra, gonfiata sul di dietro dalla tournure? Quelli con i corsetti strettissimi e i colletti alti che solleticano il collo? Ecco. Io non vorrei indossare altro.

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… un tipo strano che scrive … adesso anche in italiano, ci provo … non lo imparato, scrivo come penso, per ciò scusate per eventuali errori … soltanto per scrivere … togliere il peso … oscurare un foglio, farlo diventare nero … Cosa scrivo??? Ca**ate come questo …

Versi Vagabondi

poetry, poesia, blog, love, versi, amore

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In questo nostro Paese c'è rimasta soltanto la Speranza; Quando anche quest'ultima labile fiammella cederà al soffio della rassegnazione, allora chi detiene il Potere avrà avuto tutto ciò che desiderava!

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