Categoria: risoluzione dei conflitti

Il 26 giugno 2013 nella Scheda europea della Commissione procedura civile e Adr dell’OUA pubblicata su noto sito giuridico[1], ho letto che “In nessuno degli altri Paesi europei, ormai a distanza di cinque anni da quella direttiva, esiste un sistema di mediazione obbligatoria così generalizzato, essendo previste ipotesi molto marginali, in settori ben determinati e di scarsa rilevanza economica;…”.

L’OUA appare dunque più cauto nei giudizi rispetto al 18 settembre del 2010 quando i vertici dell’avvocatura italiana^[2] avevano assunto quasi trionfalmente alcune determinazioni tra cui la curiosa seguente: “la conciliazione obbligatoria costituisce un unicum eccezionale e stravagante nella legislazione europea”^[3].

Sarà forse perché al giugno 2013 gli strumenti di negoziazione obbligatoria (conciliazione, mediazione, mediazione delegata, mediazione contrattuale) interessano almeno venti stati europei?[4]

E chi lo può sapere… tuttavia nel dubbio avrei da fare anche qualche altra considerazione.

I parametri della materia o del valore della controversia o dell’utilizzo in un Paese non ci dicono molto sulla bontà o meno di uno strumento di composizione dei conflitti.

A ben vedere sono solo i cittadini che lo hanno utilizzato che possono fornire valutazioni in merito e in base ai loro suggerimenti dovrebbe essere eventualmente lecito apporre anche dei correttivi: ilfeedback ed il principio di retroazione sono del resto due principi che ci fanno vivere e raggiungere il nostro obiettivo biologico.

Ma purtroppo nella realtà l’adozione e conformazione di un sistema o di più sistemi di composizione e gli attori degli stessi dipendono sostanzialmente da convenienze politiche ed economiche che possono essere o meno durature.

Sino al 1816[5] ad esempio nel solo Regno di Sardegna si pensava che la conciliazione dovesse essere facoltativa davanti al tribunale, mentre appariva naturale davanti al giudice di mandamento[6]. Buona parte degli altri Stati della vecchia Europa nel contempo non solo avevano invece la conciliazione preventiva obbligatoria, ma essa venne pure costituzionalizzata. In Spagna peraltro un principe di Carignano costituzionalizzo ciò che non si voleva costituzionalizzare altrove[7]: in ciò si percepisce con chiarezza il peso della politica.

E chi nel 1861 avesse abolito il conciliatore avrebbe subito una sollevazione del Napoletano dato che questo ultimo era l’unico giudice che il popolo potesse permettersi[8]: il dato economico fu dunque la leva più efficace per un mantenimento che consente oggi di avere il giudice di pace.

Nel 1892 ai senatori del Regno d’Italia gli avvocati erano sembrati incompatibili con la figura del conciliatore, “sia per le loro abitudini naturalmente avverse alla conciliazione, sia per quel certo sospetto che nasce dal trovarsi quei professionisti eventualmente conciliatori o giudici davanti ai loro clienti dell‟oggi e del domani”[9].

Oggi  27 giugno 2013 gli avvocati sono invece mediatori di diritto[10].

La legislazione austriaca in Italia del 1803-15 stabiliva che le parti dovessero comparire in conciliazione personalmente, ovvero che fossero rappresentate da un uomo di famiglia o da uno probo: erano esclusi gli avvocati ed i faccendieri. L’esclusione degli avvocati dalle conciliazioni durerà sino al 5 maggio 1848 quando il Provvisorio Governo della Lombardia la considererà indecorosa e contraria allo spirito della legge[11].

Il Consiglio d’Europa scrive in una sua raccomandazione del 1981 “Dove, vista la natura della materia in questione, sarebbe auspicabile, al fine di facilitare l’accesso alla giustizia, per un individuo di mettere il proprio caso davanti ai tribunali, poi la rappresentanza di un avvocato non dovrebbe essere obbligatoria.…Particolare attenzione dovrebbe essere data alla questione degli onorari di avvocati ed esperti, in quanto costituiscano un ostacolo all’accesso alla giustizia. Una qualche forma di controllo della quantità di queste spese dovrebbe essere garantita”[12].

Nel 2013 si pensa in Italia che la rappresentanza sia cosa normale anche in mediazione, si invoca a gran voce l’assistenza obbligatoria dell’avvocato anche in mediazione ed il nuovo testo dell’art. 12 del decreto 4 marzo 2010, n. 28 prevede addirittura che “ Il verbale di accordo sottoscritto dagli avvocati che assistono tutte le parti e, il cui contenuto non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del Presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo. Nelle controversie transfrontaliere di cui all’articolo 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, il verbale è omologato dal Presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione”.

Nel gennaio del 2011 alcuni senatori italiani scrivevano che “il provvedimento sulla conciliazione obbligatoria presenta numerosi elementi di preoccupazione che l’avvocatura ha sottolineato ponendo in evidenza numerosi profili critici della normativa attuativa della delega, sostenendo che la media conciliazione obbligatoria è palesemente, incostituzionale e danneggia i cittadini e che il regolamento attuativo che la disciplina è da abrogare. L’avvocatura ha, altresì, sottolineato che la direttiva europea che detta le linee da seguire in materia di giustizia civile prevede espressamente la facoltatività e non l’obbligatorietà della mediazione, così come avviene in tutti i paesi dell’Unione europea;”[13].

Il 15 giugno 2013 il Governo ha riportato in auge la mediazione come condizione di procedibilità.

Dagli anni ‘90 poi le cose si sono complicate perché le questioni economiche hanno soverchiato quelle politiche.

Per l’Europa una giustizia che non funziona comporta ristagno dei consumi e ciò non è accettabile.

Partendo da questa premessa nel 2012 la Commissione Europea ha scritto che “…come il tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale, anch’essa (la mediazione) persegue lo scopo di ridurre i tempi processuali per la risoluzione delle controversie e quello di far diminuire quantitativamente il contenzioso giudiziario, migliorando indirettamente l’efficienza dell’amministrazione pubblica. In questo modo, la mediazione obbligatoria, pur ponendosi come misura restrittiva rispetto all’accesso al giudice, è giustificata dal fatto che realizza legittimi obiettivi di interesse generale, tra cui quello della composizione più rapida delle controversie, che è fissato specificatamente nell’interesse delle parti. La mediazione obbligatoria appare pertanto come una misura idonea e non manifestamente sproporzionata a perseguire i suddetti obiettivi… Se, in effetti è chiaro che in un sistema come quello italiano caratterizzato dalla lungaggine eccessiva nei tempi processuali solo una mediazione obbligatoria pare in grado di sortire un reale effetto di accelerazione della tutela delle situazioni giuridiche soggettive con conseguente effetto deflattivo del contenzioso”[14].

Tra tre mesi il quadro potrebbe essere ulteriormente mutato: noi non lo sappiamo ovviamente, ma se si segue l’ordinario andamento delle cose non ci si può fare in contrario soverchie illusioni.

Ieri peraltro la Corte di Giustizia Europea nella causa C-492/11 accogliendo le conclusioni dell’avvocato generale Kokotte, ha dichiarato non esservi più luogo a rispondere sulla questione pregiudiziale sollevata dal GdP Mercato San Severino che aveva pesantemente attaccato, come noto, il vecchio decreto 4 marzo 2010 n. 28.

Peccato che il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69[15] ha cambiato nuovamente l’assetto legislativo. E dunque anche sul versante europeo tutto torna in movimento.

Chi scrive però non punta tanto il dito sulla legge di conversione del decreto-legge, e alle conseguenti probabili impugnative, ma piuttosto alle due risoluzioni del Parlamento Europeo che sono in attesa di pubblicazione e che potrebbero spostare completamente l’attenzione dalla mediazione civile e commerciale interna all’ADR nel mercato unico.

Si fa qui riferimento in particolare alla 1) Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori) (COM(2011)0794 – C7-0453/2011 –2011/0374(COD) ) e alla 2) Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, recante modifica del regolamento (CE) n. 2006/2004 e della direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori) (COM(2011)0793 – C7-0454/2011 – 2011/0373(COD) ).

Siamo pronti al cambiamento qui in Italia?

Così in una “precarietà” che pesa sempre di più si vuole qui fare il punto odierno e sommario per paese sugli strumenti di negoziazione obbligatoria nell’Unione Europea.

Austria

In Austria esiste ancora e dal 2002 una conciliazione preventiva obbligatoria quando si tratti di una controversia in materia locatizia e di proprietà immobiliare, anche di pubblica utilità^[16].

 In determinate liti di vicinato il tentativo di mediazione o di un altro strumento di risoluzione alternativa delle controversie deve poi essere fatto prima di adire il giudice. Ciò avviene ricorrendo a un ufficio di conciliazione, a un tentativo di conciliazione dinanzi al giudice (un procedimento denominato “prätorischer Vergleich”) o mediante la mediazione.

La mediazione non è un servizio gratuito[17].

Belgio

In Belgio la mediazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori: telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari^[18].

Cipro

A Cipro esiste una mediazione obbligatoria che riguarda le controversie del lavoro e che è disciplinata dal Codice delle relazioni industriali: i mediatori sono qui ufficiali governativi particolarmente qualificati^[19].

Estonia

Il Codice di procedura civile stabilisce che, qualora il tribunale lo ritenga necessario per la risoluzione del caso, alla luce dei fatti esaminati e del procedimento avviato, può imporre alle parti di partecipare a una procedura di conciliazione, secondo quanto previsto dalla legge di conciliazione.

Nel caso in cui un giudice ritenga necessario rivolgersi a un mediatore/conciliatore per agevolare la risoluzione della controversia, la parte economicamente più debole può chiedere il patrocinio a spese dello Stato per coprire i costi.

In Estonia è la conciliazione ad avere attuato la direttiva 52/08[20].

Finlandia

Dal 1993 esiste in Finlandia la conciliazione giudiziaria; il codice di rito prevede che il giudice abbia l’obbligo di verificare la possibilità di una risoluzione amichevole della controversia durante il corso del giudizio^[21].

Francia

Nel paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[22], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[23].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[24], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[25].

Lo Stato valorizza la volontà dei litiganti ma cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che  “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Il giudice può delegare una sessione informativa al conciliatore ed essa è per le parti obbligatoria.

Di fronte alle giurisdizioni minori la procedura ordinaria prevede che la domanda giudiziale sia formata ai fini della conciliazione o in difetto del giudizio, fermo restando che si può sempre chiedere la promozione del tentativo di conciliazione[26].

Il giudice può delegare all’uopo un conciliatore, anche se le parti possono richiedere che sia il giudice a conciliarle.

Già nel 2002 con la legge di orientamento e di programmazione per la giustizia^[27] si era dato al juge d’instance e al juge de proximité anche il potere di “costringere” le parti a partecipare almeno ad un incontro informativo davanti al conciliatore^[28]: potere che  sembra ampliarsi oggi nel 2011, visto che il giudice può invitare le parti a partecipare ad una conciliazione vera e propria e non è previsto che possano rifiutare di parteciparvi (art. 845 c. 2 C.p.c.).

Dal 2002 nell’ambito della salvaguardia degli interessi dei minori ed in particolare della determinazione dell’esercizio della potestà genitoriale il giudice della famiglia:

a) deve tentare la conciliazione quando le parti non si mettono d’accordo circa la residenza del minore[29],

b) al fine di agevolare la ricerca da parte dei genitori di un esercizio consensuale della potestà genitoriale, può proporre una mediazione e, dopo aver ottenuto il loro consenso, nominare un mediatore familiare per procedere[30].

c) può chiedere ai genitori di incontrare un mediatore familiare che li informerà circa lo scopo e  la regolamentazione di questa misura[31].

Sia la sessione informativa in sede di misure provvisoria, sia quella in sede di regolamentazione della potestà genitoriale, non sono suscettibili di ricorso[32].

Bisogna però ricordare che se la mediazione dovesse portare le parti ad accordarsi tra loro il giudice non viene spogliato del proprio potere: “Le disposizioni contenute nell’accordo omologato e le decisioni relative all’esercizio della potestà genitoriale possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice, o su richiesta di un genitore o del pubblico ministero, che può egli stesso esserne investito da una parte terza, genitore o no”[33].

Su quest’ultima prescrizione si è intervenuti di recente con una legge del 2011[34] che ha introdotto in via sperimentale, se così possiamo dire, una “mediazione obbligatoria nella mediazione”.

In via sperimentale, fino al 31 dicembre del terzo anno successivo alla promulgazione della Legge[35], presso i  tribunaux de grande instance indicati con decreto del Ministro della Giustizia, si applicano le seguenti disposizioni, in deroga all’articolo 373-2-13 del codice civile[36].

Le decisioni che stabiliscono le modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o il contributo al mantenimento e all’educazione del bambino, nonché le disposizioni contenute nel contratto omologato possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice a richiesta del genitore o dal pubblico ministero, che può essere investito da un terzo, genitore o no.

Tuttavia, a pena di irricevibilità, che il giudice può sollevare ufficio, il ricorso al tribunale da parte del genitore deve essere preceduto da un tentativo di mediazione familiare, ad eccezione del caso in cui:

1. la domanda sia presentata congiuntamente da entrambi i genitori per chiedere l’omologazione di un accordo a termini di cui all’articolo 373-2-7 del codice civile[37];

2. l’assenza di mediazione è giustificata da un motivo legittimo;

3. se questo tentativo preventivo di mediazione rischia, dato il tempo in cui è probabile che si celebri, di minare il diritto delle persone ad avere accesso al giudice entro un termine ragionevole.

Sei mesi prima della fine dell’esperimento, il Governo indirizzerà al Parlamento una relazione della sua valutazione per determinare la sua generalizzazione, la modifica o l’abbandono[38].

E dunque, seppure in via sperimentale, è stato introdotto un importante tentativo di mediazione obbligatorio.

Dal 2005 in caso di divorzio è obbligatorio il tentativo di conciliazione^[39].

In relazione al procedimento di divorzio e di separazione il Giudice può dal 2011 nominare un mediatore per tenere il tentativo di conciliazione.

Il tentativo di conciliazione è poi obbligatorio nei procedimenti davanti al Conseil des Prud’hommes. il tentativo è obbligatorio a pena di nullità[40], e senza il suo preventivo svolgimento il Tribunale non può giudicare. Se lo facesse o se il tentativo non intervenisse almeno in fase antecedente alla presa in decisione, la sentenza emessa sarebbe nulla.

Peraltro la competenza del Conseil des Prud’hommes è di ordine pubblico e dunque inderogabile[41]: soltanto qualora il rapporto di lavoro sia cessato il lavoratore può rivolgersi agli arbitri.

Le parti che devono partecipare personalmente e possono essere assistite[42], sono convocate dinanzi alla commissione di conciliazione, guidata da due membri del tribunale[43], uno è un datore di lavoro, un altro un dipendente. La concertazione si svolge a porte chiuse.

Germania

La mediazione è in linea di massima facoltativa, mentre la conciliazione preventiva può essere condizione di procedibilità quando il Land abbia deciso di attuare la legge federale in tal senso e anche il Codice di rito prevede che si debba celebrare una conciliazione obbligatoria (per le parti) preventiva.

Vi possono essere sessioni informative obbligatorie, ma non vere e proprie mediazioni.

Tuttavia anche il legislatore tedesco cerca al pari di quello francese di moralizzare le parti.  Il § 81 FamFG che si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia introduce nella nuova formulazione un principio di forte moralizzazione delle parti.

Si prevede che il giudice, in difetto di legittima giustificazione, possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria ovvero qualora abbiano violato l’obbligo di consultazione degli organi consultivi o dei servizi sociali teso ad impostare un accordo[44].

L’attuale testo del § 15a EGZPO stabilisce che il diritto di un Land può prevedere che il ricorso giudiziario sia ricevibile solo dopo che sia stato esperito un tentativo di conciliazione davanti ad un organismo istituito o riconosciuto per tenere i componimenti amichevoli dal competente Ufficio dell’Amministrazione giudiziaria del Land:

1) per le controversie di competenza del giudice distrettuale quando la domanda non supera i 750 euro in denaro o in beni valutabili in denaro[45],

2) in alcuni casi che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (immissioni, sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni)[46], a meno che non si tratti di operazioni commerciali,

3) in materia di diffamazione non attraverso media[47],

4) sui crediti di cui al § 3 della legge generale sulla  parità di trattamento^[48] (si tratta dei casi di discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale).

Il ricorrente deve allegare alla domanda giudiziale un certificato che attesti l’insuccesso del tentativo. Questo certificato gli è rilasciato, a richiesta, anche se la procedura non è stata effettuata entro il termine di tre mesi[49].

Risulta allo scrivente che ben 10 su 16 Länder hanno previsto l’obbligo di effettuare sul loro territorio un tentativo di conciliazione extragiudiziale come condizione di procedibilità di un’azione giudiziaria: Baden-Württemberg[50], Baviera[51], Brandeburgo, Assia[52], Renania settentrionale-Vestfalia[53], Saarland[54], Sassonia-Anhalt[55],  Schleswig-Holstein[56], Berlino[57], Bassa Sassonia[58].

Gli organismi competenti ai sensi della legge sulla formazione professionale (Berufsbildungsgesetz) e, nel settore dell’artigianato, le corporazioni di arti e mestieri, possono costituire commissioni per la risoluzione delle controversie che possono sorgere nel quadro di una formazione professionale in corso^[59].

Una volta costituita, il ricorso a tale commissione è obbligatorio.

Ne può scaturire una decisione di conciliazione che è vincolante per le parti se viene riconosciuta da entrambe entro una settimana ed ha efficacia esecutiva.

Nel caso in cui non si giunga ad un accordo o non venga riconosciuta la decisione, le parti possono adire il tribunale del lavoro competente entro due settimane.

Per valorizzare la conciliazione stragiudiziale obbligatoria nei Länder aderenti e coordinarla con quella giudiziale, nel 2002 si è previsto un tentativo obbligatorio giudiziale supplementare e preliminare a quello giudiziale per quelle controversie che non fossero passate attraverso le procedure extragiudiziali o vi fossero passate inutilmente^[60].

Il tentativo di conciliazione è dunque da tempo utilizzato all’interno del giudizio ed ha generalmente successo perché implica un risparmio di costi processuali ed un riconoscimento di compensi più alti^[61] agli avvocati che riescano a far conciliare i loro clienti.

Nei procedimenti civili di primo grado, di norma l’avvocato percepisce un compenso per l’attività processuale pari all’1,3% del valore della causa e un compenso per l’attività in udienza pari all’1,2%. In caso di conciliazione tra le parti in primo grado, l’avvocato riceve inoltre un compenso per il servizio di conciliazione reso, pari all’1,0%[62].

Ai sensi del § 135 FamFG^[63] è possibile già dal 1° settembre 2009 ed in relazione al procedimento di divorzio e alle questioni conseguenziali che il Tribunale della famiglia obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR davanti ad una persona o ad un ente di gradimento delle parti.

Il giudice può inviare alla procedura informativa entrambe le parti od una sola di esse.

Il provvedimento del giudice non è impugnabile^[64].

La legge sulla promozione della mediazione che ha riformulato quest’ultima norma, specifica opportunamente che tale sessione informativa può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti[65].

Il che pone la Germania all’avanguardia tra le legislazioni sul tema.

Se la parte o le parti che sono state inviate non danno esecuzione all’ordine di partecipazione ci possono essere conseguenze sulla ripartizione delle spese processuali, a meno che non vi sia una causa di giustificazione^[66]: il criterio peraltro vale anche per le cause di separazione[67].

Sempre nell’ambito delle procedure da condursi quando sia coinvolta la prole si colloca il § 156 FamFG che riguarda sia la separazione che il divorzio.

Prima dell’ultima novella il § 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.

Oggi il giudice ha a disposizione una vasta gamma di provvedimenti: può coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[68]; può indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi a ciò deputati e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale; può ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti; può ordinare la partecipazione ad una procedura condotta dagli organi consulenti o dai servizi di supporto per la definizione di un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[69].

Entrambi gli ordini (per la procedura informativa e per la consultazione) peraltro non sono autonomamente impugnabili.

Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta senza una giustificazione^[70].

Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sul suo spostamento il giudice può approvarlo se non è contrario agli interessi dello stesso.

Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza e diritti di visita, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[71]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori.

Ricordiamo ancora il contenuto del § 165 FamFG che titola “mediazione” (Vermittlungsverfahren) e che è di antecendente formulazione rispetto al dettato della riforma del 2012: si occupa del caso in cui sussista una inosservanza del provvedimento del giudice o dell’accordo che i genitori hanno rinvenuto e che è stato approvato dal giudice stesso.

Se un genitore lamenta che l’altro contrasta od impedisce l’esecuzione di una decisione giudiziale o di un accordo preso con il supporto dell’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie ed omologato dal giudice può essere disposto dal giudice una mediazione su richiesta di parte. La corte può rifiutare di disporre una mediazione, se una conciliazione od altro strumento alternativo si è rivelato inutile[72].

La corte fissa immediatamente un appuntamento di mediazione. La Corte può ordinare la comparizione personale dei coniugi e con la convocazione li ammonisce sulle conseguenze giuridiche che può avere un processo di mediazione non riuscito (ossia provocare una decisione del giudice stesso). Nei casi appropriati può essere convocato all’incontro anche l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[73].

Durante la procedura la corte discute con i genitori in ordine alle conseguenze che ci possono essere per il benessere del bambino se non viene trovato un accordo. E in particolare rappresenta che ci possono essere conseguenze legali e pratiche come nel caso in cui un genitore impedisca il diritto di visita, ossia un ordine del giudice che determini la privazione totale o parziale della cura parentale. I genitori possono optare per una consulenza degli organi preposti o dei servizi[74].

Grecia

Il codice di procedura civile prevede però già dal 1968 un tentativo di conciliazione preventivo facoltativo (articoli 209-214)^[75] a cui se ne è aggiunto nel 2002  uno giudiziale e obbligatorio per il giudice “prima della discussione” (articolo 208).

La sua disciplina non ha risentito dell’entrata in vigore della legge sulla mediazione civile e commerciale.

Nel 1995 si è introdotto un tentativo obbligatorio preventivo^[76] per i procedimenti di diritto privato che rientrano in funzione della loro materia nella giurisdizione del tribunale collegiale di primo grado e per i quali il diritto sostanziale consente la conciliazione^[77].

Inghilterra e Galles

Il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sopra le 100.000 sterline^[78].

E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP^[79] si è stabilito per un periodo di 6 mesi che laCounty Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi^[80] che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione^[81] alla Corte di essere disponibili a mediare.

Nel Regno Unito sussiste pure il ricorso obbligatorio degli operatori commerciali all’Ombudsman per i servizi finanziari^[82].

Quando una coppia di coniugi o di partner di unione civile in fase di divorzio o di separazione si rivolge a un giudice perché questo si pronunci in materia di beni e finanze (un provvedimento in materia di finanze comunemente indicato come “provvedimento accessorio di liquidazione” oancillary relief order), le parti possono essere indirizzate verso la ”soluzione della controversia finanziaria”.

Questa, tuttavia, non è considerata una mediazione familiare in quanto rientra nell’ambito del procedimento dinanzi al giudice. In questa fase, un giudice (che non agisce in qualità di giudice) promuove la trattativa tra le parti ma non ha voce in capitolo riguardo al risultato. Se le trattative si interrompono, il giudice non partecipa in nessuna conseguente controversia in quel caso[83].

 Irlanda

La legge su responsabilità civile e tribunali (Civil Liability and Courts Act) del 2004 (articoli 15 e 16) contiene disposizioni in materia di mediazione. L’articolo 15 introduce il concetto di colloquio di mediazione. Un giudice può disporre che le parti di una causa per danni alle persone si incontrino per discutere e cercare di comporre la controversia. Nel caso in cui una delle parti non si attenga a tale ordine del giudice, quest’ultimo può disporre che la parte sopporti i costi successivi.

In talune circostanze, il mediatore può essere una persona nominata da un organo “stabilito, ai fini del presente articolo, con provvedimento del ministro della Giustizia, delle Pari opportunità e della Riforma legislativa”.

In linea generale, la mediazione non è gratuita e il corrispettivo è soggetto all’accordo tra un mediatore privato e le parti[84].

In Irlanda è necessaria la partecipazione a metodi ADR per il settore della pubblicità, delle pensioni, della vendita diretta e dei servizi finanziari^[85].

Tutte le questioni inerenti le lesioni personali comportano innanzitutto una richiesta risarcitoria al Consiglio degli Infortuni (The Injures Board) che precede quindi l’azione giurisdizionale^[86].

Il Consiglio degli Infortuni è un organo istituito dalla legge che prevede una valutazione indipendente del risarcimento dei danni per gli infortuni sul lavoro, i sinistri automobilistici e gli incidenti derivanti da responsabilità pubblica.

Questa valutazione è fornita sulla base di rapporti medici, senza la necessità per la maggior parte dei casi di sostenere ulteriori costi.

Se del caso, il Consiglio degli infortuni valuterà l’importo del risarcimento dovuto alla parte lesa. Se entrambe le parti concordano nella valutazione, allora si verifica la cessazione della materia del contendere.

In caso contrario, il Consiglio degli infortuni  rilascerà alla parte lesa l’autorizzazione di procedere giudizialmente.

 Lituania

Già nel 2008 il Ministero della Giustizia aveva approntato il piano 2008-2012 per incoraggiare la soluzione pacifica delle controversie^[87]. Per attuare tale piano il Ministero ha pertanto emesso l’ordine  23 novembre 2010 No. 1R-256.

Tale ordine è stato integrato, in ottemperanza dell’art. 10 della legge X-1702 (come novellata dalla l. XI-400) nel frattempo intervenuta, con l’ordine Nr. 1R-147 del 2011.

Da quest’ultimo si evince che il Ministro della Giustizia ha intenzione di  preparare e presentare al Governo della Repubblica di Lituania, provvedimenti di legge che riguardano gli avvocati, gli ufficiali giudiziari ed i notai per creare i presupposti perché i detti soggetti possano fornire servizi di mediazione^[88].

Il  primo ordine che ha dato luogo peraltro all’introduzione in Lituania degli strumenti legislativi già commentati  riguardava, tra gli altri, anche i seguenti interventi che sono ancora in itinere:

a) l’introduzione di benefici fiscali ed aiuti legali nel caso di court mediation;

b) l’approntamento di strumenti legislativi per la valutazione della mediazione di corte;

c) l’introduzione di sessioni obbligatorie informative di mediazione;

d) la pubblicizzazione della mediazione in campo penale;

e) corsi di formazione in mediazione per giudici ed altri dipendenti pubblici;

f) la preparazione di un progetto di legge per introdurre la mediazione nel campo amministrativo.

Norvegia

In Norvegia prima di proporre ricorso giudiziale le parti verificano se non sia possibile una composizione preventiva in ADR davanti ad un Conciliation board^[89]: la procedura può durare tre mesi, ma è rinnovabile.

La conciliazione si introduce con un reclamo al conciliation board che va notificato al convenuto il quale ha due settimane per rispondere.

All’incontro di conciliazione le parti possono essere assistite anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board.

Il tentativo di conciliazione è obbligatorio a meno che: a) il valore della controversia sia superiore a 125.000 NOK^[90] (16.000 €) ed entrambe le parti siano assistite da un avvocato, b) sia stato già effettuato un tentativo di mediazione out-of-court, c) il caso sia stato ascoltato da altro tribunale.

L’ambito è generale e può riguardare anche gli small claims, ma ci sono alcune materie escluse^[91].

Polonia

La mediazione può essere ordinata dal tribunale[92].

È previsto il tentativo di mediazione obbligatorio prima di indire uno sciopero^[93].

 Repubblica Ceca

Conformemente al codice di procedura civile[94], il presidente del tribunale, qualora lo ritenga opportuno, può ordinare alle parti un incontro iniziale con un mediatore della durata di tre ore. In tali casi il procedimento viene sospeso per un periodo massimo di tre mesi

Nei casi in cui un giudice sospende un procedimento e ordina alle parti un incontro iniziale con un mediatore della durata di tre ore, tali ore sono pagate in base a quanto stabilito dalla legislazione vigente (400 CZK per ogni ora iniziata) e la spesa viene sostenuta in parti uguali dalle parti (nei casi in cui le parti sono esentate dal pagamento delle spese giudiziarie, lo Stato sostiene le spese della mediazione). Se la mediazione si protrae al di là di tali ore, le spese vengono ripartite in parti uguali tra le parti fini all’importo concordato tra le parti e il mediatore[95].

Dobbiamo poi sottolineare che il § 100 c. 3 del Codice di procedura civile ceco^[96] stabilisce in materia di affidamento dei figli minori, che il giudice possa ordinare alle parti la partecipazione per un massimo di tre mesi ad  un tentativo conciliazione stragiudiziale o ad un procedimento di mediazione o di terapia familiare^[97].

Romania

Nella seconda parte del 2012 sono intervenuti due importanti provvedimenti che sono andati a modificare la legge di base sulla mediazione civile e commerciale (Legge 192/2006).

La novità grande riguarda in particolare l’introduzione di un sessione informativa obbligatoria di mediazione sia in fase preventiva, sia in fase di giudizio su impulso del giudice.

Tale principio della sessione informativa obbligatoria è un portato dell’art. 2 della Legge 115 del 4 luglio 2012  che è entrata in vigore nell’ottobre del 2012[98].

Con ordinanza urgente del 12 dicembre 2012[99] si è  peraltro mantenuto il principio di cui sopra ed è stato lievemente modificato l’art. 2 della Legge 192/2006 che ha ad oggi il seguente tenore: “Quando la legge non disponga diversamente, le parti, fisiche o persone giuridiche, sono tenute a partecipare ad una sessione informativa sui vantaggi della mediazione, compreso, se necessario, il caso di giudizio già instaurato davanti alla Corte, in modo da risolvere il conflitto in diritto civile, famiglia, questioni penali ed altro, come previsto dalla legge”.

In sostanza la sessione informativa è prevista per ogni tipo di giudizio.

L’art. 2 di nuovo conio prosegue e prevede che il mediatore rilasci alle parti un certificato con cui attesta di aver rilasciato l’informativa.

Se non si partecipa o si rifiuta o non si risponde all’invito del mediatore a partecipare alla sessione informativa obbligatoria questi deposita una relazione in tribunale.

Ed il tribunale dichiara la citazione inammissibile sia nel caso in cui non si sia provveduto a partecipare alla sessione informativa preventiva, sia a quella su ordine del giudice a processo instaurato.

La grande novità è dunque quella della inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio (dal 1° agosto 2013; Cfr.http://www.mediate.com/articles/GavrilaA3.cfm).

La sessione informativa che in Romania deve tenersi entro 15 giorni, non ritarda minimamente il corso del giudizio e non incide sulla controversia in alcun modo.

La legislazione rumena prevede poi l’istituto della “conciliazione diretta” tra le parti nelle controversie commerciali.

Con decreto n. 138/2000, è stato introdotto l’art. 720 1 a tenore del quale rapporti  commerciali in contestazione, quando sono suscettibili di valutazione monetaria, devono essere preventivamente risolti attraverso la conciliazione diretta (conciliere directa) con l’altra parte.

La conciliere directa in sostanza di una specie di discovery obbligatoria: il richiedente s’incontra in un primo tempo con la parte avversa che lo informa per iscritto delle domande giudiziali che svolgerà e della loro base giuridica, e di tutti i documenti che li supportano.

L’incontro vero e proprio per il tentativo di conciliazione avviene decorsi 15 giorni da tale scambio.

La conciliazione si formalizza un documento scritto che mostra i crediti reciproci in materia e il punto di vista di ciascuna parte.

L’art. 109 del Codice di procedura civile rumeno prevede che chi rivendica un diritto contro un’altra persona deve fare una richiesta davanti al giudice competente.

Nei casi specifici previsti dalla legge – ossia nel caso stabilito dall’art. 720 1 citato -, il rinvio giudice competente può essere però operato solo dopo il compimento di una procedura preliminare, alle condizioni stabilite da tale legge.

La prova della procedura preliminare deve essere allegata alla citazione.

Va detto che la legge 202/10 da ultimo introduce sempre nel caso dei rapporti commerciali l’alternatività con la mediazione che a questo punto diviene, in quanto eletto nel caso, uno strumento obbligatorio^[100] .

Se viene scelta la mediazione si introduce anche la sospensione del termine di prescrizione per tre mesi^[101].

Ancora l’art. 3 c. 2 del decreto legislativo 168/1999 obbliga i dipendenti e gli stabilimenti  rumeni a risolvere i conflitti attraverso  le procedure stabilite dalla legge.

Ai sensi del decreto legislativo 168/1999, i conflitti di lavoro possono essere di due tipi: i conflitti di interessi^[102] ed i conflitti di diritti^[103]; ogni tipo trova una gestione differente.

Le controversie su diritti sono risolte dai tribunali, il conflitto di interessi invece viene risolto tramite uno speciale meccanismo che comprende tre fasi: conciliazione, mediazione e arbitrato.

Slovenia

La ZARSS – Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (legge sulla risoluzione alternativa delle controversie giudiziarie), Uradni list Republike Slovenije (Gazzetta ufficiale della Repubblica di Slovenia) nn. 97/09 e 40/12 – ZUJF, adottata il 19 novembre 2009 e in vigore dal 15 giugno 2010, impone ai tribunali di primo e di secondo grado di adottare e di applicare un programma di composizione alternativa delle controversie per offrire alle parti mezzi alternativi di risoluzione delle controversie in materia di diritto commerciale, diritto del lavoro, diritto di famiglia e di altre materie di diritto civile. In virtù di questo programma i tribunali sono obbligati a consentire alle parti di ricorrere alla mediazione, in aggiunta ad altre forme di risoluzione alternativa delle controversie.

Attualmente la mediazione giudiziale condotta secondo la ZARSS nelle controversie derivanti da rapporti tra genitori e figli e nelle controversie in materia di diritto del lavoro riguardanti la conclusione del rapporto di lavoro è gratuita; le parti pagano soltanto i rispettivi avvocati. In tutte le altre controversie, escluse quelle di diritto commerciale, la mediazione è gratuita per le prime tre ore[104].

In Slovenia^[105] dal 2009 e nell’ambito del programma giudiziario di ADR predetto, se le parti non fanno richiesta di utilizzare un metodo di risoluzione alternativa il giudice può richiedere loro in ogni momento di partecipare ad una sessione informativa sulla mediazione.

Il giudice stabilisce il giorno e l’ora in cui sentire le parti e provvede a condurre la sessione che deve essere verbalizzata dal cancelliere.

Chi non si presenta senza motivo legittimo è tenuto a rimborsare le spese della mediazione^[106].

Sulla base della sessione informativa il giudice può disporre una mediazione obbligatoria e sospendere il processo per tre mesi.

La decisione da notificarsi alle parti deve essere motivata e l’irragionevole rifiuto di parteciparvi viene sanzionato. Le parti possono opporsi entro 8 giorni ed il giudice annulla la propria decisione ed il procedimento non si tiene.

Tuttavia, indipendentemente dal risultato del processo, il giudice può, su richiesta di parte, ordinare alla parte che ha presentato un’irragionevole opposizione^[107] alla mediazione di rimborsare all’altra parte integralmente o parzialmente le spese di giudizio che sono state necessarie per il processo stesso^[108].

Spagna

In Spagna la conciliazione ha carattere giudiziario od endoprocessuale e viene disciplinata anche dal codice di rito^[109]. Vige innanzi tutto il principio  per cui non può essere ammessa domanda giudiziale nei casi in cui non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione richiesto dalla legge[110].

L’art. 63 del Codice di procedura in materia di lavoro Labour Act (LPL) in vigore dal 1985 sino all’11 dicembre del 2011[111], prevedeva che la conciliazione fosse condizione di procedibilità di eventuali processi.

In questo contesto le controversie collettive erano abitualmente oggetto di conciliazione/mediazione[112], e in alcune Comunità autonome si è cominciato a farvi ricorso anche per le controversie individuali e ci si avvaleva e ci si avvale all’uopo di organismi di mediazione ed arbitrato incaricati di trattare specificamente le questioni legate al lavoro^[113].

A livello statale il Servizio interconfederale di mediazione e arbitrato^[114] ha iniziato ad offrire dal 2009 un servizio gratuito di mediazione per le controversie che esulano dalla sfera di competenza degli organi delle Comunità autonome^[115].

In materia di lavoro, i servizi delle Comunità autonome e del SIMA sono gratuiti.

Dal 12 dicembre 2011 vi è un nuovo Codice di procedura del lavoro[116] che ha sostituito il Real decreto Legislativo 2/95 e che ha tra l’altro la funzione di attuare la disciplina della riforma del lavoro approvata nel 2010[117].

La disciplina ricalca solo in parte quella precedente ed è assai interessante.

Oggi la conciliazione obbligatoria preventiva è alternativa alla mediazione[118] davanti agli organi amministrativi preposti o comunque agli organi istituiti per questa funzione dalla contrattazione collettiva e interprofessionale[119].

Sono sottratti all’obbligatorietà del tentativo alcuni casi in cui necessita l’esperimento di un ricorso amministrativo o di altra forma che debba esaurirsi[120], ma si prevede che in tali casi eccettuati, qualora le parti siano d’accordo a partecipare ad una conciliazione o mediazione, vengono sospesi i termini di decadenza ed interrotti i termini di prescrizione[121] così come accade per i casi in cui invece la sottoposizione sia obbligatoria[122].

Davvero efficaci sono le conseguenze per chi non partecipa alla conciliazione o alla mediazione: sarebbe opportuno che anche il legislatore italiano prendesse spunto da questa disciplina.

Si prevede dunque che la partecipazione personale dei litiganti alla conciliazione o alla mediazione sia obbligatoria e si dispone un diverso trattamento a seconda che l’assente sia l’attivante od il chiamato.

Se non partecipa l’attivante che abbia ritualmente convocato il chiamato e che non adduca per l’assenza una giusta causa, il procedimento viene archiviato e si considera che la domanda non sia mai stata presentata.

Se non partecipa il chiamato ritualmente citato, si rilascerà una certificazione che la chiamata è stata senza effetto, ed inoltre il giudice od il tribunale imporranno a chi non ha partecipato senza un giustificato motivo i costi processuali, inclusi gli onorari, sino al limite di 600 €, dell’avvocato o delgraduado social[123] della parte contraria che sia intervenuto, se la sentenza dovesse coincidere con la pretesa espressa nella domanda di conciliazione o di mediazione[124].

Quando esista un patto scritto che esprima il compromesso di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere, si dovrà intentare procedimento pattizio secondo buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto^[125].

Interessante il fatto che in Spagna il convenuto possa opporre la clausola di mediazione o di arbitrato, ma pure che lo possano fare coloro che “possono essere parti legittime” del processo.

L’art. 65 c. 1 LEC si intrattiene su che cosa debba fare il giudice qualora vi sia carenza di giurisdizione e conclude nel comma secondo – novellato dalla Ley 2/12 nella seconda alinea – che il medesimo trattamento deve tenersi in presenza di una declinatoria fondata su clausola di mediazione o di arbitrato: in altre parole il giudice deve dichiarare con una ordinanza la sua carenza di giurisdizione ed astenersi dal conoscere o dal respingere la causa[126].

 Svezia

In Svezia la mediazione è obbligatoria per le controversie in materia di locazione ad uso commerciale. Per esempio, se il locatore ha posto fine al contratto di locazione e il locatario non vuole lasciare l’ufficio senza ricevere un indennizzo deve sottoporre la questione alla commissione perché questa provveda alla mediazione. Se non agisce in tal senso perde il diritto all’indennizzo.

Nell’ambito della mediazione, la commissione per le locazioni può pronunciarsi, tra l’altro, sul canone di locazione dell’ufficio, in termini di valore di mercato, e questo suo parere ha valore di presunzione in una successiva controversia in materia d’indennizzo.

A seguito di notifica della citazione a comparire^[127] nel paese scandinavo si deve seguire una procedura preparatoria, orale o scritta, allo scopo, tra l’altro, di accertare se vi siano le condizioni per la conciliazione.

L’obiettivo dello stesso atto di citazione è appunto anche quello di chiarire se sussistono le condizioni per un accordo extragiudiziale^[128].

Nello spirito indicato il giudice può imporre al convenuto di replicare per iscritto alla richiesta di componimento bonario dell’attore^[129]: in caso di diniego il giudice può emettere quello che si definisce default judgment, ossia può dare ragione nel merito all’attore con una sentenza contumaciale.

Chi non voglia partecipare all’udienza quando il caso sia suscettibile di accordo extragiudiziale, può poi in generale subire delle ripercussioni in sede di merito: in sostanza chi propone la conciliazione scriverà in atti che in caso di mancata partecipazione dell’altra parte il giudice debba emettere una decisione a lui favorevole (a default judgment)^[130].

Ma non solo. Chi non partecipa di persona all’udienza nel caso di questione suscettibile di accordo può essere multato^[131].