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La conciliazione in Perù

La conciliazione in Perù
Nel paese si parla di conciliazione, ma in realtà si tratta oggi di mediazione secondo i nostri canoni, dato che il conciliatore può fare “eventualmente” una proposta ed utilizza le stesse tecniche negoziali del mediatore nostrano.
A livello storico il primo documento che la riguarda attiene alla Constitución de Cádiz del 1812[1]: si trattava di una conciliazione obbligatoria operata dall’Alcalde.
Da ultimo se ne occupa la Ley de Conciliación N° 26872 del 12 novembre 1997[2] che è stata modificata da ultimo il 5 giugno 2012 dalla Ley Nº 29.876[3].
Vi sono poi da considerare tre regolamenti la cui lettura è importante per capire pienamente il sistema:
  • Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS )[4];
  • Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS)[5];
  • Modifican el Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 006-2010-JUS)[6].
La conciliazione extragiudiziale è in Perù obbligatoria da oltre 200 anni.
E’ volontaria con riferimento all’accordo, ma non alla partecipazione.
Inizialmente era condizione di procedibilità per tutte le materie inerenti i diritti disponibili.
Il regolamento del 2005 recita che le parti possono disporre dei loro diritti in conciliazione fino a quando ciò non influisce su norme imperative o quando gli accordi sono contrari all’ordine pubblico o al buon costume.
I diritti disponibili possono essere o meno suscettibili di valutazione economica.
Tra il 1999 ed il 2001 si sono specificati alcuni casi di volontarietà: chiamato con domicilio all’estero, quando fossero coinvolte le garanzie costituzionali o ancora per i processi cautelari[7]. Nel 2001 di sono aggiunti i casi in cui siano coinvolti beni degli incapaci, di violenza familiare e i giudizi nei quali lo Stato è parte.
Dal giugno 2012 si sono enucleati altri casi in cui essa è solo volontaria:
1) nel processo di esecuzione;
2) nella opposizione di terzo;
3) nella usucapione: questa indicazione è interessante e forse dovrebbe essere presa a modello anche dal nostro legislatore;
4) nel processo che investe i diritti di prelazione dei comproprietari;
5) impugnazione di convocazioni di assemblea generale da parte di soci od associati;
6) impugnazione delle delibere assembleari delle società;
7) nel processo contenzioso amministrativo:
8) nel processo inerente pensioni alimentari e rapporti di famiglia ove i diritti siano disponibili: anche quella che noi definiamo mediazione familiare è dunque volontaria (i conciliatori specializzati in materia di famiglia sono 315[8]);
9) per il risarcimento dei danni in caso di reati o contravvenzioni ambientali.
Evidentemente la pratica ha portato a circoscrivere l’obbligatorietà. Al momento è esclusa dall’obbligo la materia del lavoro che potrà andare in conciliazione solo sui diritti disponibili.
I delitti e le contravvenzioni penali non sono conciliabili a meno che non si tratti del semplice risarcimento per cui però non si deve aver azionato il procedimento giudiziale.
Per il resto è necessario sedersi attorno al tavolo[9].
La conciliazione viene nel paese condotta dai Giudici pace o dai Centri di conciliazione.
In realtà in Perù si distingue tra giudici di pace non giuristi (Juzgados de Paz) e giudici di pace avvocato (Juzgados de Paz Letrados).
I primi non giudicano secondo diritto, ma secondo giustizia ed equità e sono dislocati nelle zone difficili da raggiungere; hanno una competenza residua rispetto ai Juzgados de Paz Letrados e i loro provvedimenti sono impugnati davanti a questi ultimi.
Si parla in Perù di conciliazione strutturata e dunque non si può fare il conciliatore (se non si è giudice di pace) se non si è accreditati presso un Centro di conciliazione.
Il Centro di conciliazione (pubblico o privato)[10] può essere costituito da una persona fisica o da una giuridica, deve essere senza scopo di lucro e deve avere come finalità la conciliazione.
Il Centro di conciliazione deve essere accreditato al Ministero della giustizia[11].
E’ previsto anche un registro dei conciliatori, ma non è allo stato raggiungibile via internet.
La conciliazione è gratuita ed onerosa, quando è onerosa viene pagata dal chiamante a meno che a verbale non si stabilisca una ripartizione diversa dei costi. Davanti ai giudici di pace è condotta a seguito del pagamento di tassa amministrativa.
La conciliazione deve tenersi entro trenta giorni dalla domanda, ma il termine è prorogabile su richiesta delle parti.
L’accettazione del conciliatore avviene nelle 24 ore dal deposito ed è a suo carico la convocazione delle parti per la sessione.
La prescrizione e la decadenza sono sospese dalla domanda.
La partecipazione alla sessione è personale, salvo che la legge non preveda l’obbligo di rappresentanza legale (i casi sono quelli della persona giuridica e del domiciliato all’estero: la procura è in queste ipotesi notarile).
Interessante è che la conciliazione si chiude se entrambi le parti non partecipano a due sessioni consecutive; se una sola parte non partecipa ad una sessione sussiste un obbligo di seconda convocazione.
Particolare è la sottoscrizione del verbale che viene effettuata non solo con la firma, ma pure con l’impronta digitale e quando le parti non sanno firmare soltanto con l’impronta digitale.
L’accordo ha efficacia esecutiva e viene parificato alla sentenza.
La formazione dei conciliatori è a carico della Scuola Nazionale di Conciliazione presso il Ministero della Giustizia e dei Centri per l’Istruzione e la formazione di facilitatori debitamente autorizzati dal Ministero della Giustizia (alla fine del 2015 erano 37[12]).
I conciliatori devono ricevere una formazione sulle tecniche di negoziazione e sui mezzi alternativi (generale e specializzata) e sono soggetti ad un periodo di affiancamento[13].
Quelli che non sono giuristi devono partecipare ad un modulo supplementare di diritto che è generale e non riguarda la sola conciliazione.
I formatori possiedono particolari caratteristiche perché devono partecipare a corsi di formazione (anche continua), avere una esperienza almeno di un anno nella formazione degli adulti, essere conciliatori ed aver condotto almeno 12 conciliazioni con esito positivo.
Il Ministero vigila sui centri di conciliazione: il sistema è dunque simile a quello italiano e i Centri di conciliazione hanno obblighi analoghi a quelli dei nostri organismi, anche con riferimento alla statistica.
Ogni Centro di conciliazione deve avere nel suo organico un avvocato che supervisioni la legalità degli accordi. Anche il conciliatore se è avvocato può svolgere un duplice ruolo, ma il Ministero ne deve essere informato.
[1] F. Martín PINEDO Aubián, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y NORMATIVA DE LA CONCILIACIÓN EN EL PERÚ in
[7] Qui la conciliazione può avvenire solo se il deposito della domanda viene eseguito nel termine di 5 giorni dalla richiesta della misura.
[9] Una splendida monografia sul lavoro del conciliatore peruviano si può trovare inhttp://www.monografias.com/trabajos27/conciliacion-peru/conciliacion-peru.shtml
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L’impasse in mediazione

L’impasse in mediazione
Secondo il mediatore australiano Robert Angyal sono cinque le qualità che contraddistinguono il buon mediatore:
1) La capacità di mantenere la riservatezza
2) l’ottimismo
3) la persistenza
4) la pazienza
5) la capacità di evitare l’impasse
In un articolo dell’agosto scorso ci spiega mirabilmente ed in dettaglio il quinto punto.
E conclude che per selezionare il mediatore sarebbe opportuno chiedergli preventivamente:”Ha esperienza nell’evitamento dell’impasse?”.
Se il mediatore non sa di che cosa si parla è meglio affidarsi ad altre mani.
L’impasse può riguardare tre momenti: l’inizio della trattativa (Front-End), il suo corso (Mid-mediation) e la parte conclusiva (quest’ultimo momento lo definisce l’ultimo gap, Last-gap).
In Australia e più in generale nel mondo di derivazione anglosassone le parti di un conflitto, sia esso vissuto in mediazione oppure nel processo, sono abituati a farsi delle offerte.
Curiosamente invece nelle legislazioni europee le offerte delle parti non sono contemplate, mentre è contemplata quella del mediatore che invece nel mondo anglosassone attiene di regola alla conciliazione così come ci insegna l’UNICITRAL nelle Model law.
Conseguentemente nel mondo anglosassone l’impasse riguarda proprio l’effettuazione dell’offerta e l’incontro dei consensi sulla stessa.
Le dinamiche da impasse descritte comunque si presentano anche da noi.
All’inizio della mediazione l’impasse si può determinare perché ogni parte è convinta che sia l’altra a dover avanzare un’offerta oppure può accadere che la parti si facciano un offerta, ma pensino:”Siamo così lontani” e possano aggiungere 4 considerazioni
1) mi rendo conto che questa mediazione è uno spreco di tempo,
2) il mio interlocutore non sta negoziando in buona fede,
3) vedo che ho fatto bene a consigliare al mio cliente di non partecipare alla mediazione (per l’avvocato rappresentante),
4) le mie istruzioni dicono di concludere la mediazione a meno che l’altra parte non ritiri immediatamente questa offerta e faccia un’offerta più ragionevole (per l’avvocato rappresentante).
Questo impasse secondo Angyal sarebbe determinato dal fatto che le parti vorrebbero tracciare l’ambito del setting negoziale, ma che ognuna di loro sia portata a pensare che ad una propria offerta significativa corrisponderà una risposta negativa dell’altra parte e che ciò non possa che determinare una forte riduzione dello spazio negoziale.
Il buon mediatore dovrebbe spiegare alle parti questo meccanismo perché solo la conoscenza può portarle al superamento. In particolare dirà che:
1) fare una prima offerta non è poi un fatto miracoloso,
2) dato che nessun buon negoziatore la prenderebbe sul serio e nessun buon negoziatore si aspetterebbe che la sua prima offerta sia presa seriamente,
3) che le prime offerte servono soltanto ad avviare una contrattazione,
4) che può essere saggio fare una offerta di principio (quella che da noi è la posizione tracciata dall’avvocato sulla base ad esempio del risarcimento previsto da una tabella ecc. e che si esplica in citazione), non irragionevole, per tracciare il solco delle altre offerte (se ogni parte, infatti, parte dal presupposto che l’altra parte effettua proposte campate in aria la mediazione non può procedere).
Il secondo tipo di impasse (Mid-mediation) si verifica quando le parti pensano: “Sono le due e mezzo del pomeriggio, siamo qui dalle 10 del mattino e non ne verremo mai a capo e dunque riteniamo di chiudere”.
La causa dell’impasse è determinata dal fatto che una delle parti ha dimenticato quanto il mediatore ha spiegato all’inizio della procedura, ossia che ci vuole del tempo per spiegare come è nata la controversia; per chiarire i malintesi; per esplorare gli interessi delle parti; per effettuare il brainstorming su come questi interessi possano essere soddisfatti in tutto o in parte; per formulare le offerte; per prendere in considerazione le offerte e fare contro-offerte; e per venire a patti con l’idea che il compromesso è necessario per evitare il rischio di un risultato deteriore da processo od arbitrato.
Un mediatore efficace ricorderà quindi alle parti perché serve tempo ed aggiungerà trasudando ottimismo che:
1) “E ‘molto comune che si arrivi alle due e mezzo senza molti progressi evidenti. L’ho visto molte volte in passato.
2) Pensate soltanto a quale livello avete raggiunto in termini di chiarificazione del problema per preparare il terreno di una intesa.
3) Se continuare a negoziare in questo modo, c’è un’alta probabilità che possiate raggiungere una intesa”.
Il terzo tipo di impasse si verifica quando alla fine della negoziazione le parti dichiarano di non avere più offerte da avanzare, di avere raggiunto la massima concessione (“bottom line” per il chiamante e “top dollar” per il chiamato).
Le cause di questo impasse sono svariate:
1) La riluttanza a perdere alla fine nel conflitto o nel rapporto (the last dance).
2) “Ho già offerto troppo” (“Non sono disposto a dare quest’ultima goccia”; the last straw)
3) Gli avvocati sentono di dover dimostrare il loro valore continuando ad essere aggressivi.
Il mediatore efficace ha a disposizione diverse tecniche:
1) Spiegare la difficoltà della scelta di ogni parte concentrandosi sulle loro BATNA e cercare di convincerli che è meglio accordarsi piuttosto che combattere in tribunale.
2) Dividere la differenza.
3) Espandere la torta.
4) Trasferire l’ultima decisione ad un terzo.
5) Considerare la possibilità di avanzare scuse che può rendere l’ultimo sforzo meno costoso.
6) Affidare alla sorte l’ultima decisione (ad esempio tirare una moneta).

La mediazione italiana in numeri all’8 agosto 2015

La mediazione italiana in numeri all’8 agosto 2015

L’Italia possiede, come è noto, un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[1], enti di formazione[2], mediatori[3] e formatori[4].

All’8 agosto 2015 sono censiti 18528 mediatori, 602 organismi di mediazione (di cui 130 cancellati), 226 enti di formazione (di cui 41 cancellati) e 931  formatori.

E dunque gli organismi di mediazione attivi sono 472 e gli enti di formazione 185. Questi numeri non si ritrovano in alcun paese europeo.

Dal registro italiano si possono ricavare utili informazioni, ad esempio in relazione alla preferenza dei mediatori per organismo: il regolamento ministeriale consente l’iscrizione sino a 5 organismi, ma a quanto pare non sono stati molti ad iscriversi a due o più organismi; il 90,18% dei mediatori ha optato per un solo organismo.

Il dato potrebbe aprire  a diverse considerazioni. Ad esempio si potrebbe notare che tra i mediatori e gli organismi c’è un vincolo fiduciario molto solido e dunque le norme e le circolari sulla incompatibilità che tendono ad evitare che un soggetto possa agire come rappresentante od assistente presso l’organismo di cui è mediatore, non sembrano tener conto della realtà del fatto.

In altre parole se 17610 mediatori non hanno inteso proporsi ad altri organismi significa che per varie ragioni hanno piena fiducia soltanto nel proprio: non si comprende pertanto per quale bizzarro motivo nella qualità di rappresentanti od assistenti dovrebbero scegliere un altro organismo e mettere i propri clienti in mano ad un ente che non conoscono o di cui non hanno fiducia, tenendo presente che c’è pure un vincolo di competenza territoriale che restringe le opzioni possibili.

Il CNF ha precisato in un comunicato stampa un paio di giorni fa che “Il Guardasigilli ha confermato inoltre che, così come già richiesto dal CNF, sarà oggetto di immediata rivalutazione qualsiasi interpretazione destinata a comprimere in maniera ingiustificata la operatività degli organismi di mediazione degli Ordini, e l’attività in essi svolta dagli avvocati“.

Vedremo se alle parole seguiranno i fatti. Intanto la tabella che segue si diffonde sul particolare della diffusione dei mediatori negli organismi.

Organismi Mediatori Percentuale
0 organismi 100 0,53%
1 organismo 16.710 90,18%
2 organismi 1487 8,02%
3 organismi 187 1,00%
4 organismi 35 0,18%
5 organismi 8 0,04%
6 organismi 1 0,05%
Totale 18528

Mi pare poi curioso che siano iscritti nel registro ben 100 mediatori che non appartengono ad alcuno organismo: l’unica ipotesi che mi sento di fare è che una volta iscritti i loro organismi siano venuti meno; se non fosse così vorrebbe dire che iscrizione al registro e pratica della mediazione sono fattori distinti. Quest’ultima ipotesi comporterebbe la fine della mediazione amministrata che peraltro da molti è auspicata

Un altro dato interessante riguarda la distribuzione dei formatori per ente di formazione.

Il dato più rilevante credo riguardi il fatto che il 73,89% dei formatori hanno scelto un solo ente di formazione. Qui però la percentuale va vista a rovescio nel senso che la formazione italiana in mediazione appare circoscritta ad una trentina di nomi (peraltro molto conosciuti nell’ambiente) che dunque hanno anche una responsabilità in merito. Qui sotto si può trovare il dettaglio numerico.

1 ente di formazione 688 73,89%
2 enti di formazione 121 12,99%
3 enti di formazione 53 5,69%
4 enti di formazione 31 3,32%
5 enti di formazione 18 1,93%
6 enti di formazione 8 0,85%
7 enti di formazione 4 0,42%
8 enti di formazione 2 0,21%
10 enti di formazione 1 0,10%
11 enti di formazione 2 0,21%
14 enti di formazione 2 0,21%
17 enti di formazione 1 0,10%
Totale 931

Concludo con una considerazione sull’età dei mediatori.

Da un campione di 1000 mediatori italiani risulta che hanno un’età compresa tra i 31 e i 61 anni. Il numero dei mediatori più rilevante riguarda coloro che hanno 39, 40 e 50 anni.

Le considerazioni che in passato sono state fatte, specialmente da una parte dell’avvocatura, in merito all’inesperienza dei mediatori sono quindi del tutto prive di fondamento.

[1] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

[2] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboEntiFormazione.aspx

[3] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

[4] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboFormatori.aspx

Le origini della negoziazione assistita

Le origini della negoziazione assistita

Nell’antica Roma la negoziazione veniva in campo essenzialmente in cinque occasioni: 1) in politica, 2) per la combinazione di matrimoni[1], 3) per la trattazione degli affari, 4) quando nasceva controversia ed in ultimo 5) per comporre i conflitti tra stati[2].

A noi interessa qui la negoziazione concernente gli affari e le controversie.

Si parla di negotiatio quando si fa riferimento all’attività dei banchieri, finanzieri e dei commercianti all’ingrosso[3].

Questi soggetti si potevano rivolgere anche ad un mediator che riceveva un incarico di metterli in relazione ad un determinato affare[4]. Il mediator antico corrisponde all’attuale figura disciplinata dagli articoli 1754 e ss. del Codice civile.

E dunque inizialmente nella pratica degli affari commerciali si celebrava una negoziazione diretta.

In Roma vi era poi il disceptator domesticus che non si occupava degli affari, ma delle controversie che nascevano dalla vocatio in ius.

All’origine attore e convenuto praticavano il cosiddetto “accordo per via”[5], appunto sulla via del foro; il debitore che fosse colto dal creditore in una pubblica via o alle terme o ancora agli spettacoli (mai nella sua privata dimora o durante l’attività lavorativa) veniva invitato a recarsi dal praetor e se rifiutava il creditore si procurava due testimoni e lo portava in giudizio con la forza.

Durante il cammino era appunto in uso che le parti trovassero un accordo e tale accordo veniva “sanzionato” dal praetor, in altre parole esso veniva munito di esecutività.

Questa pratica ci viene ricordata anche dal Vangelo di Luca (12, 58-59): “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice  ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”

Parlare camminando e fianco a fianco era pratica efficace, ma non era molto comoda. E così ad un certo punto si decide di conciliare intra parietes[6], ossia in casa del disceptator domesticus che poteva essere un amico, un parente, un conciliatore di professione a pagamento od un giurista.

Il giurista non faceva il disceptator di professione, ma in quanto previsto dal corso degli onori e per un certo periodo di tempo, dalle 6 del mattino alle 6 di sera, doveva conciliare gratuitamente chiunque bussasse alla sua porta.

I Romani andavano poi frequentemente ad accordarsi sotto ad una colonna, nel Foro di Cesare; e i coniugi che litigavano si recavano a pregare al tempio di Giunone conciliatrice per evitare la separazione.

Il quadro descritto si interrompe sotto l’imperatore Caligola che pone gli accordi extragiudiziali fuori legge[7] e riprende sotto gli imperatori Arcadio ed Onorio; dobbiamo dire che in questo ultimo periodo la Chiesa contribuisce grandemente al componimento privato sia con la conciliazione, sia con l’arbitrato.

Ma la ripresa ha vita breve perché con le invasioni barbariche tutto cambia.

Il componimento bonario è nato per preservare una comunità: i barbari non avevano il senso della coesione sociale e della comunità.

I Romani pensavano poi, come noi del resto, che ci dovesse essere una proporzione tra difesa ed offesa; i barbari non seguivano questo principio e non praticavano dunque la vendetta come facevano ad esempio i Greci, ma la faida (tu offendi un membro della mia famiglia ed io brucio la tua casa e stermino tutti i tuoi familiari).

In questa cornice il re longobardo Rotari emana nel 643 d.C. il famoso editto[8] che lascia intatta la  tradizione della faida, ma consente di evitarla col duello giudiziario oppure col guidrigildo o ancora col giuramento.

Il processo antico per quasi mille anni – almeno in alcune zone della nostra penisola come il beneventano – si fonderà sulle seguenti soluzioni.

Nell’arena giudiziaria due campioni (chiamati inizialmente advocati), se le parti non sono esse stesse guerriere, si combattono e chi resta in vita vince la causa per il suo cliente; questo era l’iter ordinario che sostituì le così dette prove di Dio (es. farsi crocifiggere o camminare sui carboni ardenti).

Oppure si poteva “negoziare”, ossia si poteva proporre la pacificatio faidae, ossia il pagamento del prezzo della vittima che fissavano i parenti, sempre che fossero d’accordo a non praticare la faida ovviamente.

In tal caso al guidrigildum andava aggiunto un diritto per la corona detto fredus (da cui nascono le nostre contravvenzioni amministrative), il diritto fisso di faida e l’anagrip (quando si offendeva una donna si doveva risarcire chi ne avesse la tutela).

Per le questioni bagatellari si poteva ancora procedere tramite giuramento, ma originariamente ci volevano dodici testimoni (i sagramentali) che fossero considerati probi viri; solo gli ecclesiastici potevano giurare in proprio: la pratica è evidentemente rimasta nel nostro Codice di rito a vantaggio di tutti.

Per riassumere il processo dai Longobardi in poi ordinariamente consisteva in una “negoziazione assistita” che era  sostanzialmente un duello tra due advocati.

Lo Statuto comunale di Milano nell’XI secolo, come molti altri del resto, prevedeva una procedura simile: attore e convenuto portavano al vescovo i loro bastoni che venivano benedetti durante la Messa e conservati sino all’udienza dal giudice; all’udienza che si teneva nella pubblica piazza gli avvocati giuravano sull’innocenza del proprio cliente e poi si procedeva alla lotta o in proprio o tramite campioni delle parti.

Il giudice si limitava a prendere atto dell’esito del combattimento ed aveva anche la facoltà di concedere lo svolgimento di un’altra procedura (già presente nel codice di Hammurabi) a chi non potesse combattere e non avesse il denaro per procurarsi un campione: si veniva in sostanza autorizzati a porre una corda al collo di un fanciullo ed a gettarlo in un corso d’acqua; se il fanciullo annegava la causa era persa, se sopravviveva e tornava a galla era vinta.

Un altro tipo di negoziazione che è poi quella che ci interessa oggi in particolare nasce nella Francia del XVI secolo.

Quando per un affare andato male si doveva adire il tribunale, le cose si complicavano.

Per un divieto giustinianeo i mediatori non potevano essere chiamati a testimoniare se non con il consenso di entrambe le parti[9] ed i giudici che non avevano alcuna conoscenza della materia commerciale prendevano terribili abbagli nelle sentenze.

Quindi nel 1563 il re Carlo IX crea i tribunali di commercio con giudici che sono dei commercianti del luogo dove è ubicato il tribunale e che si occupano esclusivamente di controversie tra mercanti.

Con lo stesso editto il re francese consente ai tribunali di commercio di nominare nel loro seno degli esperti (arbitres rapporteurs = arbitri–relatori) che sentivano le parti e ne riferivano al Tribunale («e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro,  possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono,»)[10].

La norma assume poi che per la deflazione del contenzioso le parti debbano negoziare in buona fede e ciò è rimasto anche oggi,  aggiunge inoltre che il componimento della controversia può avvenire senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze[11]: quest’ultima caratteristica sembra invece essere abbandonata nel mondo moderno, dato che la procedura partecipativa francese attuale richiama criteri di soluzione della controversia che la dottrina interpreta come riferimenti alle norme di diritto.

Carlo IX però non aveva simpatia per i legali e dunque pose loro il divieto di partecipare alla negoziazione (“E per tagliare corto tutte le lungaggini… le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltate se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore”).

In conclusione quella di cui parliamo era una negoziazione assistita da giudici-periti, all’esito della quale questi ultimi potevano, se richiesti, emettere un parere che veniva utilizzato dal giudice per decidere.

La negoziazione assistita nasce in Francia dunque con la sola assistenza del giudice-perito.

Questo schema dei periti-giudici mercantili che aiutano le parti a negoziare e che poi, se la negoziazione fallisce, emettono un parere è stato reiterato nei secoli e lo si rinviene anche nellaprocédure participative ultima nata, a cui il Ministro Orlando ha sostenuto di ispirarsi per l’istituto della negoziazione assistita.

Nel XIX secolo l’art. 421 del Code Napoleon prevedeva appunto gli arbitri-conciliatori che su delega del giudice del commercio facevano l’esame dei conti: essi erano giudici onorari che avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse stato possibile, e dare in caso diverso il loro parere; questi arbitri dunque non giudicavano.

Gli arbitri-conciliatori con Napoleone arrivano in Italia: li ritroviamo nel Codice commerciale etneo del 1819, nel Codice di procedura civile italiano del 1859 e nel Codice di rito dell’Italia Unita del 1865.

Venendo a tempi più recenti, lo schema si rinviene negli articoli da 198 a 200 del nostro Codice di procedura civile, anche se in quest’ultimo non si fa riferimento all’incarico di arbitri, ma alla figura del consulente contabile.

Si tratta dunque dello schema di negoziazione assistita più ricco di storia che noi troviamo nella nostra legislazione.

Torniamo idealmente in Francia: nel 2008 sotto il governo di Sarkozy Rachida Dati, ministro della giustizia, si trova a dover affrontare una situazione molto delicata; sin dal 2000 si tenta senza successo di eliminare le giurisdizioni inferiori[12] (nel paese transalpino il denaro stanziato per la giustizia ancora oggi è pari se non più basso del nostro); nel 2008 appunto sembra arrivata la volta buona (in realtà ancora da ultimo le giurisdizioni inferiori sono state confermate sino al 2017) anche se l’apparato giudiziario e gli avvocati sono naturalmente inferociti.

Per di più sempre nel 2008 bisogna pensare ad attuare la direttiva 52/08[13] sulle controversie transfrontaliere che dovrebbe portare ad una legge sulla mediazione civile e commerciale e ciò aumenta il malumore della classe forense.

Rachida Dati in questa delicata situazione si affida ad una commissione di saggi (la commissione Guinchard).

La Commissione Guinchard ha ben presente la negoziazione con il giudice-perito; dal momento che c’è da fronteggiare la protesta degli avvocati si pensa però di “contaminare” il vecchio istituto con il diritto collaborativo canadese.

Si creano dunque gli avvocati assistenti che se vogliono possono rivolgersi ad un terzo che redige una perizia che può essere prodotta in giudizio.

E dunque si sostituisce all’antica delega giudiziale all’arbitro-relatore un incarico extragiudiziale dato dalle parti ad un terzo.

Il diritto collaborativo tuttavia prevede che chi si occupi della fase stragiudiziale non possa gestire anche quella giudiziaria; per la procédure participative questo limite viene rimosso.

E così l’avvocato assistente potrà occuparsi anche della fase giudiziaria.

Stipulerà con il collega una convenzione (che è sostanzialmente una clausola blindata di conciliazione) che indicherà l’oggetto, i termini e i fattori che determinano la soluzione. («Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione»).

Ma perché la procedura sia proficua il ricorso giudiziario deve considerarsi irricevibile, la convenzione dovrà sospendere la prescrizione, l’accordo dovrà diventare esecutivo tramite omologazione del giudice. Anche l’accordo parziale andrà sottoposto al giudice che giudicherà sui punti di disaccordo.

La procedura partecipativa riguarda i diritti disponibili; per negoziare su diritti indisponibili ci vuole, secondo la commissione, l’autorizzazione del giudice (questa indicazione è l’unica a non essere ripresa dall’attuale legge francese che non prevede la negoziazione per i diritti indisponibili); per il diritto di famiglia, seppure ad esempio il diritto al divorzio sia indisponibile, la procedura partecipativa si incardina invece nel processo.

In questa procedura la presenza dei legali è necessaria dal momento che permette di variare la convenzione, di stabilire i punti di accordo e di disaccordo, di adire il giudice per l’omologazione, di ottenere in caso di emergenza misure conservative o provvisorie, di stabilire se l’altra parte ha violato la convenzione e dunque se ci sono le condizioni per il giudizio.

Nel 2009 il disegno di legge che recepisce quasi alla lettera le indicazioni della Commissione arriva al Senato (tramite l’avv. Laurent Béteille), ma gli scopi non sono così nobili, si vuole in sostanza fronteggiare la mediazione giudiziaria che funziona in Francia dal 1995 (quella preventiva invece che si chiama in Francia médiation conventionnelle verrà codificata solo nel 2012).

Nel 2010 con il guardasigilli Michel Mercier la disciplina viene inserita nel codice civile e nel 2011 arriva la novella del Codice di rito (il tutto entra in vigore il 23 gennaio 2012).

Il 2013 si è rivelato un anno fallimentare per l’istituto (solo 7 omologazioni), così il CNB (Conseil National des Barreaux) ha richiesto all’attuale ministro della giustizia Christiane Tabuirà, di introdurre la procedura partecipativa come condizione di procedibilità.

Tale richiesta non è stata accolta perché in Francia si è deciso da tempo che tutti i MARL (Mode Alternative de Règlement de Litiges: così si chiamano oggi per circolare ministeriale) siano equiparati e volontari, di modo che il cittadino abbia incondizionata ed ampia scelta.

Si deve del resto tener presente che gli altri tentativi di introduzione di una disciplina analoga in Europa e nel resto del Mondo, non hanno mai sortito buoni frutti.

La discovery negli Stati Uniti è stata sottratta agli avvocati negli anni ’80 e da allora è controllata dal giudice.

La Conciliere directe (2000) in Romania, strumento obbligatorio per i crediti commerciali, è stata fallimentare, tanto che si è prevista nel 2010 la alternatività della mediazione.

Il tentativo preventivo di conciliazione obbligatorio tra avvocati (Απόπειρα εξώδικης επίλυσης= tentativo di transazione giudiziaria) che c’è in Grecia dal 1995 non ha dato alcun esito apprezzabile.

La P.P. è comunque, dobbiamo dirlo, strumento molto delicato e difficile da maneggiare, almeno in Francia.

In estrema sintesi sono previste due fasi:

1) negoziazione tra le parti in base alla convenzione stipulata liberamente e accordo o mancato accordo o accordo parziale;

2) omologazione per l’accordo e giudizio per il mancato accordo o per l’accordo parziale partendo non dagli atti introduttivi delle parti, ma dalla stipulata convenzione a cui sono allegati i documenti che le parti ritengono pertinenti.

Dal 1° aprile 2015[14] si è cercato comunque di rinvigorire i MARL.

In Francia gli atti introduttivi del giudizio di primo grado devono indicare le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio; e ciò in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico[15].

E dunque le parti, prima di radicare il giudizio, se non c’è urgenza o indisponibilità del diritto o contrarietà all’ordine pubblico, sono tenuti a scegliere tra conciliazione, mediazione, convenzione di p.p., transazione oppure  negoziazione diretta.

Tuttavia non si è prevista alcuna sanzione per il mancato inserimento in atti delle diligenze intervenute tra le parti e dunque se gli avvocati non le indicheranno o se saranno considerate insufficienti dal giudice egli potrà, se lo riterrà, soltanto proporre alle parti una conciliazione o una mediazione.

Un incentivo più mirato alla procedura partecipativa riguarda invero il processo davanti al Tribunal de grand instance (il nostro tribunale); la citazione va qui depositata in cancelleria entro il termine di quattro mesi dalla notifica, diversamente si decade. Ma qualora le parti decidano di stipulare una convenzione di p.p. il termine di decadenza viene sospeso sino alla estinzione della negoziazione assistita.

Vengo ora per concludere ad un breve confronto tra la procédure participative e la nostra negoziazione assistita.

La p.p. è stata introdotta dalla legge[16] con riferimento alla modifica del Codice civile e con decreto del primo ministro in riguardo alla novella del C.p.c.[17]

La negoziazione assistita è nata con decreto legge (132/14) che è stato poi convertito nella legge 162/14[18]. Manca qualsivoglia correlazione con il codice di procedura civile.

La disciplina francese contempla 28 norme disposte i nuove sezioni nei codici; la disciplina italiana è di 10 norme e non tocca i codici; l’intervento transalpino è dunque di ben altro peso.

La p.p. francese è poi sempre volontaria, la n.a. è volontaria e condizione di procedibilità.

Quella francese non deve aver visto l’intervento di un giudice o di un arbitro e, nel caso di insuccesso, determina l’esenzione da qualsiasi mediazione o conciliazione che negli altri casi fosse obbligatoria.

La definizione della convenzione di p.p (“Un accordo mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente la loro controversia”) prevede la buona fede, ma non il concetto di lealtà come fa invece la n.a. italiana.

In Francia non viene disciplinato l’invito, ma solo il contenuto della convenzione (“deve precisare il termine,  l’oggetto della controversia e l’indicazione dei documenti e delle informazioni necessarie per risolvere la disputa e le condizioni del loro scambio”).

Circa il termine della convenzione in Francia si dice soltanto che va specificato.

In Francia la p.p. è possibile per tutte le materie ove i diritti siano disponibili. Da noi la volontaria incontra lo stesso limite dell’indisponibilità, ma la obbligatoria prevede due materie distinte.

Mentre in Italia anche le amministrazioni pubbliche possono partecipare ad una negoziazione assistita, ciò non è possibile in Francia ove si può solo conciliare o mediare se trattasi di controversia transfrontaliera.

In Francia la riservatezza è ancora stabilita dalle parti, in Italia dalla legge.

In Italia si specifica che gli avvocati siano iscritti all’albo, in Francia no perché i legali sono tutti iscritti all’albo.

In Francia sino al 1° aprile 2015 non c’era un obbligo in capo al legale di informare circa la possibilità di utilizzare uno strumento bonario di composizione. Da noi chi non informa il cliente della possibilità di una n.a. commette illecito deontologico.

In Francia si può adire il giudice se la convenzione resta ineseguita, o per misure provvisorie e conservative; da noi l’inesecuzione è irrilevante e bisogna aspettare il decorso del termine previsto per la procedura (restano salve però le richieste di provvedimenti urgenti e cautelari).

In materia di lavoro la p.p. è allo stato esclusa in Francia, ma stanno discutendo una legge (loi Macron) che mira ad introdurla, salva l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione in caso di insuccesso.

In Francia la convenzione di p.p. vede sempre il controllo del giudice che provvede con l’omologazione da cui deriva l’esecutività del provvedimento. Da noi l’accordo di n.a. è titolo esecutivo.

La normativa italiana non prevede l’affidamento di incarico a terzi: potremmo dire però che non lo preclude. I soli progetti lo prevedevano espressamente: poteva essere un tecnico, un avvocato esperto, un mediatore, un mediatore familiare.

La disciplina francese (il codice di rito) sul solco della tradizione descritta prevede la figura del perito; la cosa è molto positiva perché le parti lo pagano come concordano e ad una cifra inferiore di quella che spenderebbero su incarico del giudice.

La disciplina dell’incarico al perito è inoltre assai elastica in Francia.

Le parti determinano il suo mandato senza alcun limite. Lo pagano come convengono.

Il terzo è indipendente, cosciente, diligente, imparziale e rispetta il contraddittorio. Non può essere revocato da una sola parte.

La sua missione può cambiare e può essere affiancato da altro tecnico.

Se una parte non fornisce gli elementi necessari il tecnico va avanti con quello che possiede.

Può intervenire anche un terzo nella procedura.

La perizia indica osservazioni e reclami e può essere depositata in tribunale.

Un ultimo cenno al gratuito patrocinio.

In Italia è al centro delle critiche del mondo forense la norma dell’art. 3 c. 6 della legge 162/14: “Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia[19], di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”.

E dunque in Italia l’avvocato è tenuto a lavorare gratuitamente quando il suo assistito  sia titolare di un reddito annuo imponibile, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro 11.369,24 e voglia partecipare ad una una negoziazione assistita.

In Francia la materia è regolata dal Décret n°91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique[20].

In primo luogo destinatario della domanda è il bureau d’aide juridictionnelle territorialmente competente (art. 26).

Ciò vale sia per il caso della procédure participative, sia per la transazione che i colleghi transalpini possono  omologare dal 1998[21].

La domanda di partecipazione ad una procédure participative o a una transazione deve indicare tutti gli elementi tesi a stabilire la natura e l’oggetto della controversia e le misure avviate nel rispetto del segreto professionale (art. 34).

Il bureau d’aide juridictionnelle accerta se la questione per cui si è chiesto il patrocinio in transazione o in procédure participative sia suscettibile di dare luogo ad un ricorso giudiziario che non sia manifestamente inammissibile o infondato (art. 42) ed emette la decisione (art. 48).

La decisione menziona che in caso di fallimento della procedura eletta il beneficio non può essere concesso per altro tentativo di transazione o di n.a. sulla stessa controversia (art. 50).

Gli avvocati che vogliano essere pagati sono tenuti a comunicare al presidente del bureau d’aide juridictionnelle i documenti che si sono scambiati nella transazione o nella procédure participative(art. 118 c. 2), nel caso di non accordo per stabilire la complessità e l’importanza della questione, e pure gli accordi rinvenuti (art. 118-3).

Se si è raggiunto l’accordo e, se del caso vi è stata omologazione, il compenso dell’avvocato è calcolato in base alla natura della controversia e al valore ex art. 90 (art. 118-6), se l’accordo non è raggiunto è abbattuto del 50% o prevede al massimo un pagamento dei ¾ se è dimostrata dai documenti la particolare importanza e complessità della controversia; se non vi è accordo completo sulla controversia e vi son più parti l’ammontare dovuto all’avvocato è decurtato (artt. 104-109) dal 30% al 60%, via via a seconda del numero degli assistiti.

Qualora infine si richieda il gratuito patrocinio per una causa si deve specificare se prima è stato chiesto per la stessa questione che è andata in transazione o in procédure participative (art. 33) e ciò viene poi menzionato dalla decisione del bureau d’aide juridictionnelle  in merito alla concessione (art. 48).

[1] Il mezzano si definiva conciliator.

[2] A questa attività si dedicavano i Feciali. Cfr. C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, Itinerari di ADR – Alternative Dispute Resolution a cura di marco marinaro, Aracne editrice, 2014, p. 21 e ss.

[3] Ma si trattava anche di impresa collettiva (negotiatio plurimum cum e sine societate) e di impresa individuale (negotiatio unius). V. amplius P. CERAMI.- A. DI PORTO – A. PETRUCCI,Diritto commerciale romano: profilo storico, C. Giappichelli, 2004, p. 61.

San Tommaso, qualche secolo dopo, distinguerà tra le forme di negotiatio ossia di mercatura, affermando come lecito solo lo scambio di beni che attraverso il lavoro hanno avuto una trasformazione migliorativa che li ha resi più idonei a soddisfare i bisogni umani. In questo senso non sarebbe dunque lecito lo scambio di denaro con denaro. Cfr. Summa Theologiae, II-II, q. 77,  a. 4.

[4] C. PARODI, Lezioni di diritto commerciale, Rosa Lavagnino Parodi, Genova, 1854, p. 70. Quindi facevano riferimento a quella figura individuata dagli art. 29 e ss. del Codice di Commercio e per noi dall’art. 1754 C.c.

[5] “E ivi esponendo le proprie ragioni finivano per lo più di intendersi e conciliare con equità”. V. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 40. “E più tardi prima di disaminare la causa avanti al pretore, si tentava sempre un amichevole accordo tra le parti”(Duae experiundi viae, una summi iuris, altera intra parietes). Coloro che usavano del primo mezzo, dice il Noodt, usavano del rigore del diritto, e gli altri si mostravano più dolci ed umani: ita potuit actor daere. Humanitati, nec minus licuit ei aliter agere summo iure (G. NOODT, Ad edictum praetoris de pactis et transactionibus, Liber singularis, caput I, in G. NOODT, OPERA OMNIA, Johannes Van den Linden, Leida, 1724, pag. 484). P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 109.

[6] Duae experiundi viae, una summi iuris, altera intra parietes (NOODT).

[7] Cfr. amplius C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, op. cit. p. 36 e ss.

[8] Cfr. amplius C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, op. cit. p. 44 e ss.

[9]Avendo noi fatto una legge che, trattandosi di cause pecuniarie, i mediatori non si possono costringere a fare testimonianza, alcuni abusano di questa disposizione e non vogliono fare testimonianza. Prescriviamo quindi che se ambedue le parti litiganti acconsentono che il mediatore faccia testimonianza, debba egli prestarla, suo malgrado; poiché in tal caso il consenso delle parti toglierà la proibizione da noi fatta che si possa costringere a fare testimonianza” . F. FORAMITI, Corpo del diritto civile, vol. IV, Tipografia di G. Antonelli, Venezia, 1844, col. 696-698.

[10]Conosceranno i Giudici e Consoli dei Mercanti di tutti i processi e le controversie che d’ora in poi interverranno tra i Mercanti, solamente nell’ambito dell’esercizio della mercatura, le loro vedove riconosciute, i fattori, servitori e istitori, riguardanti crediti, quietanze, fatture, lettere di cambio e di credito, ricevute, contratti di assicurazione,  compagnie, società o associazioni già in piedi o che si faranno; in queste materie e controversie noi abbiamo il pieno potere e l’autorità regale per commetterle alla cognizione, giudizio e decisione dei giudici sopradetti; e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro,  possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono, ad eccezione di quelle cause che siano riservate ai giudici e che siano pendenti davanti a loro, ovvero davanti ai  Giudici e Consoli dei Mercanti, se le parti consentono e richiedono”.

A Roma lo stesso compito lo svolgevano già i Sequestri su delega del Pretore.

Con Federico II i Baiuli si comportavano come il Pretore: ”Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

[11] «E per il bene pubblico e l’accorciamento di tutti i processi e delle controversie tra i Mercanti che sembra debbano negoziare in buona fede, senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze»

[12] juridiction de proximité (sino a 3000 €)  e Tribunal d’instance (sino a 10.000 €).

[13] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale. In http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:IT:PDF

[14] Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends

[15]Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige…”.

[16] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010.

[17] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012.

[18] Manca a tutt’oggi la relazione sull’analisi di impatto della regolamentazione (AIR): a stretto rigore e detto per inciso, il decreto-legge non poteva essere portato nemmeno in CDM.

[19] ART. 76. (L)

(Condizioni per l’ammissione)

  1. Può essere ammesso al patrocinio chi è titolare di un reddito imponibile ai fini dell’imposta personale sul reddito, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro 11.369,24. (1)
  2. Salvo quanto previsto dall’articolo 92, se l’interessato convive con il coniuge o con altri familiari, il reddito è costituito dalla somma dei redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia, compreso l’istante.
  3. Ai fini della determinazione dei limiti di reddito, si tiene conto anche dei redditi che per legge sono esenti dall’imposta sul reddito delle persone fisiche (IRPEF) o che sono soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d’imposta, ovvero ad imposta sostitutiva.
  4. Si tiene conto del solo reddito personale quando sono oggetto della causa diritti della personalità, ovvero nei processi in cui gli interessi del richiedente sono in conflitto con quelli degli altri componenti il nucleo familiare con lui conviventi.

4-bis. Per i soggetti già condannati con sentenza definitiva per i reati di cui agli articoli 416-bis del codice penale, 291-quater del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, 73, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 80, e 74, comma 1, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché per i reati commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, ai soli fini del presente decreto, il reddito si ritiene superiore ai limiti previsti. (2)

4-ter.  La persona offesa dai reati di cui agli articoli 572, 583-bis, 609-bis, 609-quater, 609-octies e 612-bis, nonché, ove commessi in danno di minori, dai reati di cui agli articoli 600, 600-bis, 600-ter, 600-quinquies, 601, 602, 609-quinquies e 609-undecies del codice penale, può essere ammessa al patrocinio anche in deroga ai limiti di reddito previsti dal presente decreto. (3)

(1) L’originario importo di euro 9.296,22 è stato da ultimo così aggiornato dal D.M. 20 gennaio 2009, dall’art. unico, co. 1, Decreto 2 luglio 2012 e, successivamente, dall’art. unico, comma 1, Decreto 1° aprile 2014.

(2) Questo comma è stato inserito dal D. L. 23 maggio 2008, n. 92.

(3) Comma aggiunto dall’art. 4, comma 1,D. L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 aprile 2009, n. 38, e sostituito dall’ art. 9, comma 1, L. 1° ottobre 2012, n. 172.  Infine, il presente comma è stato così modificato dall’art. 2, comma 3, D.L. 14 agosto 2013, n. 93, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 ottobre 2013, n. 119.

[20]http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=8623451CF2EF1E799DDDE7CAAA44D111.tpdila23v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006094290&cidTexte=JORFTEXT000000721124&dateTexte=20150528

[21] Più precisamente quando  la médiation conventionnelle  dà luogo ad una transazione le parti possono farla dotare di efficacia esecutiva dal presidente del Tribunal de grande istance o in alternativa ad un notaio. Ciò vale nel paese transalpino anche per tutti gli altri strumenti alternativi che si concludano con una transazione.

Pure in Germania esiste una norma analoga nel caso di transazione tra avvocati (Anwaltsvergleich).

In caso di sua inosservanza essa può essere eseguita immediatamente, senza necessità di un previo procedimento giudiziario per ottenere una decisione. In questo caso, se il debitore accetta la clausola di esecuzione forzata immediata e la transazione è depositata presso un Amtsgericht, la transazione può essere dichiarata esecutiva dal tribunale competente su richiesta di una parte (articoli 796a, 796b in combinato disposto con l’articolo 794, comma 1, n. 4b ZPO).Altrimenti, la transazione può essere conclusa sotto forma di certificato notarile, che ha efficacia esecutiva se il debitore ha accettato la clausola di esecuzione forzata immediata (articolo 794, comma 1, n. 5 ZPO): quest’ultima soluzione è adottata anche nei Paesi Bassi, in Slovenia ed in Slovacchia.

In Germania già dai primi anni del 2000 anche una transazione conclusa presso un organismo di conciliazione pubblico o riconosciuto dallo Stato ai sensi dell’articolo 15a EGZPO – al pari di una transazione conclusa presso un’autorità giudiziaria – costituisce titolo esecutivo, in base al quale può essere iniziata l’esecuzione forzata (articolo 794, comma 1, n. 1 ZPO).

Un quadro di partenza sulla negoziazione assistita

Un quadro di partenza sulla negoziazione assistita

In Francia il cammino della negoziazione assistita (procédure participative) inizia nel 2008 con il rapporto “L’ambition raisonnée d’une justice apaisée” di Serge Guinchard, Presidente della Commissione per la ripartizione del contenzioso.

La proposta di detta Commissione fu ispirata dal diritto collaborativo nordamericano (cfr. da pag. 168 in poi)[1].

L’esperienza nordamericana impedisce ai legali provvisoriamente di rivolgersi al giudice.
E così in Francia la legge ha previsto questa procedura per le controversie che non sono state mai sottoposte ad arbitrato o giudizio.

Di questo fondamentale  presupposto non c’è invece traccia nella legislazione italiana.

I sostenitori della procedura partecipativa (Francia) /negoziazione assistita (Italia) nella UE sono attualmente due.

In Francia Jean-Marie Burguburu presidente del CNB (Conseil national des barreaux).

In Italia Guido Alpa presidente del CNF (Consiglio Nazionale Forense).

In Francia c’è in atto un braccio di ferro tra il Ministro della Giustizia e il CNB perché il Ministro vuole introdurre la mediazione obbligatoria in materia di divorzio.

Nel paese transalpino esiste già la mediazione obbligatoria in sede sperimentale e sino al dicembre 2014 qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino. Evidentemente il Ministro vuole estendere la mediazione familiare obbligatoria avendo dato la stessa buoni frutti.

Contrariamente al Ministro Jean-Marie Burguburu desidera che la mediazione obbligatoria in materia di divorzio non venga istituita e che si affermi al contrario la procedura partecipativa obbligatoria; il presidente del CNB vuole che la procedura partecipativa riguardi tutte le materie[2].

Le sue posizioni non vengono ascoltate anche perché sono noti i risultati fallimentari del 2013 della procedura partecipativa (solo sette omologazioni)[3].

La Francia non prevede la mediazione come condizione di procedibilità in materia civile e commerciale, ma un principio stabilisce che procedura partecipativa e mediazione stiano sullo stesso piano: il cittadino può scegliere a sua discrezione.

Quanto alla materia della famiglia la procedura partecipativa è regolata come segue.
Una convenzione di procedura partecipativa può essere raggiunta dai coniugi che siano in cerca di una soluzione consensuale di divorzio o di separazione.

Ma non si può chiedere l’omologazione al giudice, né si può pensare di andare esenti dal tentativo di conciliazione in caso di mancato accordo.

La domanda di divorzio o separazione legale presentata a seguito di una convenzione di procedura partecipativa è formata e giudicata secondo le norme contenute nel titolo VI del libro I della legge sul divorzio ossia si va davanti al giudice.

E’ invece possibile omologare davanti al giudice un accordo che attenga all’esercizio dell’autorità parentale.

A Jean-Marie Burguburu evidentemente questa disciplina sta stretta.

In Italia è stato emanato il decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 che è in vigore da ieri 13 settembre 2014 e non va a toccare il campo della mediazione come condizione di procedibilità.

La negoziazione assistita come condizione di procedibilità è prevista in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e per richiedere il pagamento di somme di denaro sino 50.000 € fuori dalle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità (si può pensare ad esempio all’appalto). E’ stata invece stralciata la materia del consumo.

Da noi la mediazione familiare non è invece obbligatoria e dunque purtroppo nessuno si è posto il problema della concorrenza.

Al contrario si prevede che la negoziazione assistita possa trovare spazio anche in materia di diritto di famiglia quando non ci sono figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero figli non economicamente autosufficienti.

Vedremo che cosa dirà del decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 il presidente del Consiglio Nazionale Forense e dunque l’Avvocatura.

[1] http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392/0000.pdf

[2] Cfr. http://www.leparisien.fr/espace-premium/actu/les-avocats-doivent-proposer-des-forfaits-11-02-2014-3578877.php#xtref=https%3A%2F%2Fwww.google.it%2F

[3] Cfr. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=r878456_6&idtable=r878456_6|r879392_3&_c=%22proc%E9dure+participative%22&rch=gs&de=20130914&au=20140914&dp=1+an&radio=dp&aff=sep&tri=p&off=0&afd=ppr&afd=ppl&afd=pjl&afd=cvn&isFirst=true

Il mediatore di fronte alle complessità familiari- Appunti di convegno

Il mediatore di fronte alle complessità familiari- Appunti di convegno

Convegno nazionale S.I.Me.F

Il mediatore di fronte alle complessità familiari

Firenze

4-5 ottobre 2013

 Appunti di Carlo Alberto Calcagno

 

Dott.ssa Marina Lucardi (ex presidente  S.I.Me.F)

La famiglia di fronte alle complessità della mediazione

C’è il rischio di perdere l’identità del mediatore familiare?

Non ci sono centomila forme di mediazione a secondo della complessità familiare.

In Italia si fa mediazione familiare da 25 anni e dunque sarebbe un peccato perdere l’identità.

La mediazione familiare possiede alcune caratteristiche specifiche: alcune riguardano il mediatore, altre l’oggetto.

Il mediatore familiare è diverso dalle altre figure perché il suo background è assai vario, ciò lo rende anche poco comprensibile; la sua è una identità secondaria e non primaria e ciò specie per i genitori che vengono in mediazione.

Spesso chiedono se siamo psicologi piuttosto che avvocati.

E il mediatore risponde che non è né l’uno né l’altro, che è solo un mediatore.

Ma non ha poi molto senso che il mediatore spieghi il suo ruolo, così probabilmente si perde una occasione.

Meglio sarebbe trasformare la richiesta in una domanda: “Che vorrebbe da me se fossi avvocato? Che vorrebbe da me se fossi psicologo?”

Sono le esigenze che le persone tirano fuori rispondendo a questa interrogazione che qualificano il mediatore; il mediatore non si definisce con le risposte e con le certezze che pure crediamo di avere, ma con le domande.

Il mediatore familiare intende poi il conflitto come fisiologico, per lui è naturale ma per coloro che vengono in mediazione questo non è un dato scontato perché magari provengono da luoghi ove il conflitto è controllato, prevenuto.

Per i Giordani ad esempio litigare è contro natura: il mediatore in tal caso non può rassicurare le parti che il conflitto è naturale perché farebbe il pedagogista e dunque perderebbe ancora una occasione.

Le connessioni sempre più strane tra le famiglie e l’unicità della mediazione familiare dovrebbero poi comportare un aumento di curiosità del mediatore e quindi portarlo a fare più domande.

Lo stesso pregiudizio che il mediatore si porta dentro con riferimento alle complessità familiari dovrebbe essere uno stimolo per chiedere se le cose stanno o meno in un certo modo.

Le diversità potrebbero diventare così un elemento di vicinanza piuttosto che di lontananza.

  

Lo sguardo sulle complessità familiari: voci a confronto

(avvocato, sociologo, terapeuta familiare)

partecipano: M. Blasi, D. Mazzei, C. Saraceno

 Prof.ssa Chiara Saraceno (sociologa)

La complessità della famiglia ha due significati: 1) complessità interna, 2) complessità della percezione di sentirsi famiglia nel contesto.

Questa ultima complessità costituisce spesso una esplosione di differenze.

Le differenze si percepiscono anche nella complessità interna.

Il modello tradizionale di famiglia è esploso grazie all’invecchiamento delle parentele: ci sono più generazioni che convivono nello stesso spazio temporale, ma i membri di ogni generazione sono sempre meno.

Spesso si è costretti ad “inventare” le parentele: così lo zio può diventare cugino per un bimbo, quando cugini non ce ne sono.

L’essere figli e l’essere genitori non cessa mai, anche quando si diventa nonni.

Negli Stati Uniti sono sempre più i nonni che chiedono in tribunale il diritto di visita: si parla peraltro sempre del diritto degli adulti e mai di quello dei bambini.

L’occupazione materna della donna ha profondamente modificato il suo ruolo nella società.

Un bambino su  quattro poi nasce in Italia al di fuori del matrimonio. E noi questo dato di fatto non lo accettiamo nei nostri modelli normativi.

Solo da ultimo abbiamo avuto una equiparazione tra figli naturali e figli legittimi.

Quasi tutti i matrimoni sono preceduti da una convivenza che è lunga, addirittura generazionale. Falso è dunque il pregiudizio che la convivenza non sia orientata nel futuro; la media delle convivenze è attualmente di un anno.

Aumenta anche l’instabilità coniugale: le separazioni hanno raggiunto ormai il 30% dei matrimoni.

Nel Sud le separazioni stanno crescendo maggiormente anche se si parte da più basse percentuali.

Aumenta anche la proporzione delle separazioni che sfociano in un divorzio.

Di conseguenza aumentano anche le famiglie ricomposte e le famiglie unico generative in cui ci possono essere fratrie parzialmente o totalmente differenti: figli di lui, figli di lei, figli comuni.

I confini di queste famiglie sono sempre più permeabili. Quindi si pone il problema della genitorialità intermittente (pendolare) e della genitorialità allargata (i genitori non sono più due ma possono essere tre o quattro).

Sono anche cambiati i modelli familiari: dal ’75 è possibile riconoscere i figli nati prima ed in costanza di matrimonio. Oggi è sempre più possibile avere figli non biologici, attraverso adozione o fecondazione assistita con donatore e donatrice.

Ciò rende precario il destino del bambino perché il genitore non biologico potrebbe non riconoscerlo.

Ci sono poi le famiglie messe in moto da coppie omosessuali che accedono a filiazione omosessuale.

La questione del riconoscimento della famiglia omosessuale nasce e si sviluppa da uno sviluppo interno alla famiglia eterosessuale dato che lo scopo della procreazione per la famiglia etero non è dirimente (non rileva l’incapacità a procreare, ma il suo rifiuto); in altre parole il matrimonio è indissolubile anche se non si può procreare.

Infine le tecniche di procreazione assistita hanno reso possibile anche la generazione biologica di almeno uno dei genitori. 

 

Lo sguardo sulle complessità familiari: voci a confronto

(avvocato, sociologo, terapeuta familiare)

partecipano: M. Blasi, D. Mazzei, C. Saraceno

Dott. Dino Mazzei (psicologo e terapeuta, direttore della scuola di terapia familiare di Siena)

Trattare il tema della complessità nelle vesti di terapeuta ad una platea di mediatori familiari porta con sé tanti dubbi.

Il tema scelto riguarda le difficoltà che il terapeuta incontra di fronte alla complessità.

Cominciamo dal significato del termine “complessità”.

Il termine “semplice” ha due contrari: il vocabolo “complicato” ed il vocabolo “complesso”.

Questi ultimi però  hanno un etimo differente: complesso deriva da cum + plecto ossia che abbraccia, che comprende, mentre il termine complicato deriva da cum + plico, piegare insieme arrotolare.

In terapia quando si parlava un tempo di complessità si pensava appunto ad un allargamento che dovesse includere anche il terapeuta che entrasse in contatto con una determinata realtà.

Il vocabolo complicato rimanda invece alla pratica dell’osservazione, della descrizione-spiegazione.

Oggi per complessità si intende invece una qualità intrinseca di un fenomeno che lo rende irriducibile ad una sola spiegazione (pluralità di punti vista, inclusione dell’osservatore nel sistema osservatore-oggetto osservato ecc.); attualmente non basta quindi pensare alla inclusione del solo osservatore, ma anche delle plurime generazioni che oggi compongono la famiglia.

Un esempio significativo di complessità è costituito dalle famiglie separate e ricomposte: le persone arrivano a questo secondo legame col desiderio di non commettere gli errori precedenti e di non soffrire nuovamente.

Questo assetto non è neutro per il terapeuta. Che cosa se ne fa il terapeuta?

Il rischio è che il terapista rassicuri e cerchi di normalizzare le richieste implicite. Ciò per affrontare la complessità e ridurla a semplicità.

Ciò accade quando si cerca di trasformare il dolore e la paura in senso evolutivo: ma ciò impedisce di conoscere il dolore e la paura delle persone.

Le persone si devono sentire riconosciute rispetto a dove stanno in quel dato momento e in quello che sono state.

Sempre più accade che i genitori non si diano un tempo per passare dalla situazione del passato a quella del presente.

Bisogna invece avere consapevolezza che l’operazione non è indolore né immediata. Non si può ad esempio separarsi e pretendere che i propri figli frequentino da subito le seconde compagne/i secondi compagni.

È necessario non frantumare il contatto con l’originaria rete parentale e amicale: molti figli interrompono il rapporto con i nonni o con gli amici perché la mamma o il papà ci soffrirebbero. Ciò non è corretto perché aumenta l’ansia, non si può dare per normale la mancanza di interazione. La normalizzazione passa per il procedimento opposto ossia dal riconoscimento.

Un altro ostacolo è quello della indifferenziazione: sotto la pressione del cambiamento non si coglie più la diversità. Non è la medesima cosa se il terapista convoca il figlio originario e non il nuovo figlio della coppia. Nel momento in cui si cercano nuove appartenenze è necessario sempre riconoscere le differenze.

Spesso il terapista lavora sui confini: che cosa significa il terzo genitore? Che cosa significa la nuova coppia?

Il confine è originariamente un solco sul terreno, un solco tirato dal un aratro. Il confine in questo senso limita.

Limen può però significare anche zona che definisce il territorio (apertura, soglio, passaggio) .

Il terapeuta deve tenere presente questa duplice distinzione: dove c’è un limite c’è sempre un’apertura.

Noi abbiamo dei modelli dentro di noi che agiscono pesantemente nell’inconscio: io non ho solo quei due genitori lì, ma ho anche delle rappresentazioni dentro di me che deformano. Quando parliamo di confini interni non possiamo ignorare che agiscano rappresentazioni del passato.

I terapeuti hanno un approccio trigenerazionale per comprendere e perché le generazioni sono delle risorse.

Si deve infine tener presente che il confine è traslucido: si vedono le forme, ma non i confini. 

 

Lo sguardo sulle complessità familiari: voci a confronto”

(avvocato, sociologo, terapeuta familiare)

partecipano: M. Blasi, D. Mazzei, C. Saraceno

Marina Blasi (avvocato)

Negli stati africani il cambio del modello  di famiglia è palpabile nelle decisioni dei tribunali.

Nel momento in cui in Italia c’è una coppia mista accade che il giudice italiano accetti l’ordinamento straniero applicandolo integralmente (salvo che per alcuni temi eccezionali): l’avvocato non può non tenere conto di tutto ciò e dunque deve avere conoscenza di quell’ordinamento.

Dagli anni ’70 l’Italia è passato da essere un paese di emigrazione ad un paese di immigrazione. Quindi in Italia ci sono delle comunità straniere stabili di seconda-terza generazione.

Una prima tendenza è quella di mantenere chiuse le comunità: ad esempio tra gli islamici ci si sposa solo tra i membri della comunità islamica. In altri casi si vede invece l’aumento delle coppie miste che subiscono inevitabilmente influenze reciproche.

Ripudio e poligamia sono risolte dalla legislazione attraverso la legge 218/95: queste situazioni sono ammesse da noi solo con riferimento alla tutela dei figli minori.

In Asia (si parla della Cina e delle Filippine perché sono le comunità più rappresentative) c’è una forte identificazione con i valori asiatici: hanno addirittura una carta dei diritti asiatici  (LA CARTA DEI DIRITTI UMANI DELL’ASIA, dal 1998).

Nelle Filippine il divorzio non esiste, la separazione viene concessa solo per gravi motivi. Si ricorre allora alle invalidità del contratto di matrimonio.

In Cina la famiglia ha uno statuto ordinamentale e quindi prima del divorzio si deve ricorrere agli arbitri (comitati popolari) che cercano di dissuadere le coppie.

La casa viene comunque e sempre assegnata al marito perché essa può essere intestata solo a lui.

In Cina c’è pero un forte rispetto per gli anziani ed è vivo il riconoscimento per il nuovo genitore; il nuovo genitore deve rispettare i figli di primo letto e viceversa.

Nelle Filippine non sono riconosciute le coppie di fatto. Per quelle coniugate esiste solo il regime della comunione legale.

Essere omosessuale è reato in diversi paesi: ad esempio in Russia.

Il terzo ordinamento del mondo è quello di diritto islamico e quindi il mediatore non può non tenere in considerazione le sue caratteristiche.

Per l’Islam il matrimonio è un contratto che non ha nulla a che fare con la religione e che ha per oggetto delle prestazioni sinallagmatiche sperequate; il vincolo serve soltanto a legalizzare le prestazioni sessuali.

Il musulmano coniugato può avere rapporti con la moglie e con la schiava.

La donna in buona sostanza in cambio delle prestazioni sessuali ha diritto all’alloggio e alla protezione.

La donna deve sposarsi col tutore e non può sposare un uomo che sia di rango inferiore.

Gli Islamici hanno l’istituto della dote che però non ha nulla a che fare con la nostra: gli uomini pagano il prezzo della sposa che può finire alla sposa stessa o alla famiglia; la dote è tutto ciò che la moglie può possedere in esclusiva.

Il contratto di matrimonio islamico può avere delle condizioni aggiuntive: 1) clausola di monogamia, 2) clausola di rispetto dei figli di un precedente matrimonio, 3) clausola che concede l’uscita solitaria, 4) clausola contenente il divieto di essere picchiata, 4) clausola con cui si permette di viaggiare o di recarsi all’estero.

Queste clausole possono essere aggiunte solo dal notaio: c’è dunque sempre un controllo.

Il divorzio in un primo tempo era concesso soltanto all’uomo: noi lo conosciamo con il nome di ripudio. Il ripudio può essere temporaneo o definitivo (ci voglio però tre ripudi).

Un tempo il ripudio definitivo si faceva davanti a testimoni: lo sposo proferiva per tre volte la parola talāq. Oggi va fatto davanti ad arbitri (possono essere anche dei familiari) che devono convincere le parti a stare insieme.

l ripudio non richiede la presenza della moglie e può essere esercitato anche da terzi con apposito mandato. Si tratta di un atto unilaterale non ricettizio.

Solo di recente la moglie può “autoripudiarsi” e quindi inserire la clausola di autoripudio nel contratto di matrimonio.

L’affidamento dei figli è regolato in modo molto semplice: quando i figli sono piccoli spettano alla madre, quando crescono al padre.

Per il Corano si possono sposare quattro mogli a patto che si possano mantenere. Ma siccome non si può essere equi con tutte le mogli come vorrebbe un altro versetto del Corano, in alcuni Stati la poligamia è solo affermata a livello di principio.

La poligamia è molto diffusa tra i giovani che si sposano per forza con clausole di ripudio e di autoripudio.

La dote inizia da poco ad essere concordata e viene consegnata alla donna solo in caso di ripudio.

Nell’Islam l’adozione è vietata.

Il diritto di famiglia indù è ancora meno flessibile di quello islamico. Quello indù è un matrimonio sacamentale ma i riti sono otto: il rapporto sessuale imposto è uno di questi riti.

La conoscenza del rito celebrato è fondamentale per capire sei coniugi sono sposati o meno.

La Turchia ha da ultimo adottato il codice della famiglia svizzero, ma è allo stato inapplicato.

Per saperne di più v. Marina Blasi – Giulia Sarnari, I matrimoni e le convenzioni internazionali, G. Giappicchelli Editore, 2013

 

II parte (pomeriggio 4 ottobre)

Complessità familiare e separazioni

Dott. Francesco Canevelli

(Genitorialità senza coniugalità e separazione)

Spesso accade che non essendoci coniugalità si arrivi a pensare che tra quei due genitori non vi sia stata condivisione.

I genitori mai coniugi possono appartenere a diverse categorie. Come le guardiamo?

In realtà le situazioni che si posso presentare sono molto diverse tra di loro. Si è provato ad isolarne quattro tipi: 1) genitorialità come “agito” non elaborato, 2) genitorialità come legame assoluto (coniugalità perfetta in genitorialità senza coniugalità): non c’è stato patto esplicito, ma solo implicito; si tratta del caso in cui non ci si è mai scontrati con la violazione del patto di condivisione, 3) genitorialità come coniugalità perfetta: fecondazione artificiale, 4) genitorialità senza legami.

Il mediatore davanti a queste situazione deve affrontare alcuni pregiudizi: 1)  la mancanza di patto esplicito come deficit di negoziazione, 2) la mancanza della esperienza di condivisione come genitoriale come limite nella rappresentazione del figlio: si parlano cioè linguaggi differenti, 3) la mancanza di riconoscimento dell’altro come partner può vedersi come blocco a riconoscere ogni altro riconoscimento (in particolare quello di genitore), 4) mancanza di una storia comune some elemento produttivo della non mediabilità.

La pratica della mediazione però ci dice il contrario, che in realtà è la coniugalità a costituire un grave ostacolo per la mediazione.

Se i dati della pratica sono veri coloro che non sono sposati dovrebbero essere i soggetti ideali dato che si muovono solo sul campo della genitorialità.

Dai pregiudizi precedentemente elencati però potrebbe e dovrebbe nascere anche la curiosità del mediatore che potrebbe dunque usare il pregiudizio come una risorsa.

1)      Mancanza del patto esplicito= libertà di nuovi patti;

2)      Mancanza della esperienza di condivisione = esaltazione delle differenze nella rappresentazione del figlio. Argomento importante è appunto quello delle cose su cui non si è d’accordo, le rappresentazioni diverse dello stesso figlio;

3)      Mancanza del riconoscimento dell’altro come partner = maggiore possibilità di riconoscimento come genitore separato;

4)      Mancanza di una storia comune = curiosità per l’altro.

Cominciamo dunque a rinunciare alle tipizzazioni: ciò va contro il movimento della curiosità. Più singolare è la storia e più dovrebbe incuriosirmi. Bisogna poi superare il giudizio di non mediabilità.

Il pregiudizio che dovrebbe sostituire tutti gli altri è quello della molteplicità genitoriale come dimensione particolarmente idonea a soddisfare i bisogni evolutivi dell’infanzia/adolescenza in questo inizio di millennio.

 

Dottoressa Paola Re (nuova presidente SIMEF)

Genitorialità adottiva e separazione

La separazione dei genitori adottivi rimanda immediatamente alla responsabilità genitoriale ed alla scelta di coppia.

Di solito i minori sono inferiori di undici quando i genitori adottivi decidono di separarsi.

Che cosa si può vedere nei genitori adottivi che chiedono una consultazione o una terapia?

Essi pensano che il figlio gli venga torlo e che venga affidato all’altro genitore considerato migliore oppure arrivano a pensare all’espulsione, all’allontanamento del figlio.

Poi è forte il senso di colpa: ”Il bambino ha già tanto sofferto ed ora gli proponiamo anche una separazione”.

Alcuni invece lamentano al disfunzionalità del figlio rispetto alla loro unione.

Hanno poi un forte senso di fallimento sociale, perché la società si aspetta che il rapporto coniugale tenga.

Questi elementi attengono a due grandi aree: una interna ed una esterna o sociale.

Il figlio fa diventare genitori e trasforma la coppia, introduce esso stesso delle dimensioni conflittuali.

La genitorialità adottiva è fortemente ancorata al sociale. Per essere genitori adottivi bisogna essere sposati; tra l’altro al coppia deve dichiarare di non essere separata nemmeno di fatto.

Che influenza ha questo fatto sulla coppia? Che fantasia introduce la norma in questa coppia?

La genitorialità adottiva nasce con una autorizzazione sociale; è tutto un percorso interno che viene portato all’esterno: la società ti ritiene idoneo come genitore.

Che movimenti interni determina questa autorizzazione esterna?

La genitorialità adottiva si confronta dunque con tanti terzi che introducono delle dimensioni interne che poi ci ritroviamo nella stanza di mediazione.

Tutti e due i genitori possono aver avuto esperienze di separazione e di lutto. La maggior parte dei genitori adottivi è infertile e quindi ha subito ferite e lutti perché loro non sono come i loro genitori.

Anche il figlio adottivo ha subito l’abbandono e molte fratture. Ciò inserisce una discontinuità.

Quando parliamo dei genitori non è difficile che si chieda “Che progetti avevate?”, ma ciò non accade con i genitori adottivi che certo non avevano il progetto di adottare, quanto quello di avere un figlio proprio. E dunque i genitori adottivi danno una famiglia ad un bambino che ha avuto degli altri genitori originari.

Il bambino ha delle fantasie sui genitori originari che poi si ritrovano nella stanza di mediazione. Le fantasie sono concorrenziali con quelle dei genitori adottivi.

La separazione può essere una risorsa nel momento in cui si pensa che il bambino l’ha già subita e quindi dovrebbe essere più flessibile al cambiamento: ma queste sono solo ipotesi.

Le coppie di genitori adottanti che si separano di solito si rivolgono a centri privati perché si vergognano, si sentono dei falliti a livello sociale. È anche un pregiudizio del mediatore? Che abbiano maggiore fragilità e dunque minore competenza e dunque minore capacità di negoziazione?

 

Prof. Ritagrazia Ardone (docente di psicologia sociale) , Milena Lombardi (psicologa)

(Genitorialità interculturale e separazione)

La differenza culturale non è una variabile causa-effetto. Nella stanza di mediazione c’è una moltiplicità di variabili. Non è nemmeno corretto eludere la interculturalità.

Il problema è che ci sono famiglie che non sanno affrontare l’interculturalità: la genitorialità per esse diventa dirompente dato che la mentalizzazione delle differenze non è stata elaborata.

Le unioni interculturali in Italia sono formate per il 75% da marito italiano e moglie straniera che è dunque doppiamente penalizzata, prima come donna e poi come straniera.

Tuttavia le unioni interculturali non godono di una salute peggiore delle unioni che non lo sono.

I principali problemi che incontrano e dunque le sfide che si trovano ad affrontare gravitano su tre punti: 1) disapprovazione del contesto sociale, 2) mancanza di sostegno di amici e familiari, 3) barriere linguistiche.

Le unioni interculturali d’altro canto mostrano maggiore impegno e pazienza rispetto alle unioni che interculturali non sono.

 

III Parte (mattina 5 ottobre 2013)

Il mediatore familiare e la genitorialità interculturale

Alessandra Bongiana

La mediazione familiare con le coppie miste e straniere: un’indagine esplorativa.

Le coppie miste vivono nelle differenze e coltivano le differenze.

Tre donne straniere su 4 sposano un italiano. Le donne italiane invece preferiscono invece accompagnarsi con africani.

I confini delle coppie miste non sono omogenei: nella cultura italiana che è individualistica si fa tutto per il proprio figlio, in quella collettivistica (ad esempio quella islamica) il figlio è a servizio della famiglia e si sposa per proseguirne il lignaggio.

La donna nella cultura collettivistica passa dalla proprietà del padre a quella del marito.

Quali sono le motivazioni che portano ad una coppia mista? 1) Convivenza, 2) facilitazione, 3) riparazione, 4) elezione (matrimonio d’amore), 5) matrimonio intellettuale (dettato da curiosità), 6) matrimonio per motivi culturali: le persone cercano di respingere la loro cultura d’origine.

Non può esistere un funzionamento mentale al di fuori della cultura. La cultura risponde a domande: chi sono io? Chi è la madre? Chi è il padre? La cultura fa sì che si “favoleggi” anche il paese d’origine.

Le donne delle coppie miste vengono primariamente dall’Europa dell’Est e dal Sudamerica.

In mediazione parlano soprattutto del ruolo genitoriale e e degli accordi di separazione.

Le coppie miste sono maggiormente conflittuali di quelle straniere.

Per un mediatore è importante conoscere il contesto, la diversa concezione del ruolo genitoriale, i diversi stili educativi, i diversi codici di comunicazione, e avere le competenze linguistiche.

La cultura è un contenitore, la pelle del psichismo umano.

Una donna musulmana non può sposarsi con un non musulmano. I musulmani maschi possono sposare donne della religione del Libro.

Bisogna stare attenti agli “incidenti critichi”: se ad esempio un mediatore entra in un bilocale di una famiglia musulmana noterà che un locale è destinato alla preghiera e che i bambini della famiglia non vi hanno accesso. Dovrà dunque resistere alla tentazione di spingere i genitori a dare al locale per la preghiera una destinazione promiscua.

Altro esempio: per un musulmano il benessere dell’adolescente è che stia col suo papà e dunque non potrà tentarsi di convincere il musulmano a sperimentare un altro tipo di affidamento.

 

Lia Mastropaolo (psicologa e mediatrice)

(Percorsi di mediazione nella multiculturalità)

Ho lavorato molti anni in un servizio pubblico dove ho istituito un centro di mediazione e di terapia. Successivamente ho lavorato nell’angiporto di Genova in un servizio di mediazione e terapia. Altra occasione per incontrare la multiculturalità è stato il master di mediazione familiare che ho condotto per molti anni a Barcellona e Relates una associazione che coinvolge in rete diversi specialisti del settore familiare dell’America Latina.

Lavorare con altre culture vuol dire non dare mai qualcosa per scontato.

I riferimenti, i miti, le premesse, i significati delle cose sono diversi.

I nativi di un posto non possono “vedere” la loro cultura sino a che non ne incontrino un’altra.

L’operato non può fare l’errore di considerare una cultura nel giusto e la propria nell’errore e viceversa. Il problema degli islamici non è certo di essere islamici, ma che alcuni sono integralisti.

Nel lavoro con diverse culture si devono tenere presenti tre fattori:1) multiculturalità, 2) multi interventi, 3) complessità: cambiamento sui modi di pensare.

Bisogna avere conoscenza delle culture, delle abitudini di vita, dei valori sociali e morali di un paese. Si deve offrire alla persona la possibilità di scegliere ciò che fa per lei e non di imporgli ciò che a noi sembra meglio che scelga.

Ecco il testo della nuova mediazione italiana: convertito il decreto del fare

Ecco il testo della nuova mediazione italiana: convertito il decreto del fare

In data 20 agosto 2013 è stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale  (GU Serie Generale n.194 del 20-8-2013 – Suppl. Ordinario n. 63; clicca qui per la gazzetta integrale Gazzetta ufficiale del 20 agosto 2013)  la Legge 9 agosto 2013, n. 98. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia. (13G00140)

L’entrata in vigore del provvedimento è fissata per oggi 21/08/2013.

La mediazione civile e commerciale di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 trova modifiche importanti nell’art. 84 (clicca qui Art. 84).

Le più rilevanti novità riguardano:

a) l’inserimento di un criterio di competenza territoriale (art. 4),

b) il ripristino della condizione procedibilità (seppure in relazione al solo primo incontro di programmazione; cfr. artt. 5 e 8),

c) l’esclusione dal novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilitàdelle controversie in tema di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (cfr. art. 5),

d) l’aggiunta nel novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di  risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria (cfr. art. 5),

e) l’assistenza dei legali in mediazione (cfr. artt. 5, 8, 12),

f) la riduzione del termine della procedura da 4 a 3 mesi (cfr. art. 6),

g) la nuova disciplina in materia di  efficacia esecutiva ed esecuzione dell’accordo di mediazione (cfr. art. 12)

h) la formazione dei legali mediatori (cfr. art. 16);

i) la gratuità del  primo incontro di programmazione nel caso di mancato accordo (cfr. art. 17)

Si può scaricare qui una versione non ufficiale a cura dello scrivente del testo del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato appunto dall’art. 84 (clicca qui Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato dal decreto del fare convertito).

Le nuove disposizioni in materia di mediazione si  applicano  decorsi  trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto (art. 84  c. 2) .

Si deve considerare però in questa breve nota anche l’art. 84 bis che emenda l’art. 2643 Codice civile, articolo quest’ultimo recante gli atti che sono soggetti a trascrizione.

La nuova norma prevede che siano da rendere pubblici mediante trascrizione gli accordi di mediazione che accertano  l’usucapione  con la sottoscrizione del processo verbale  autenticata  da  un  pubblico ufficiale a ciò autorizzato. La qualcosa dovrebbe rimuovere – negli intenti del legislatore – gli ostacoli che in passato si sono riscontrati in materia di mediazione e usucapione.

Ancora si rileva che in materia di condominio il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 va letto anche unitamente alle disposizioni della legge dell’11 dicembre 2012, n. 220, “Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici”, che stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17/12/2012. Le nuove norme sono in vigore dal 18 giugno 2013. Vi è poi da segnalare il decreto legislativo 23 maggio 2011, n. 79 (in vigore dal 21 giugno 2011) che in materia di turismo prevede una disciplina peculiare.

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