La conciliazione in Perù

Nel paese si parla di conciliazione, ma in realtà si tratta oggi di mediazione secondo i nostri canoni, dato che il conciliatore può fare “eventualmente” una proposta ed utilizza le stesse tecniche negoziali del mediatore nostrano.
A livello storico il primo documento che la riguarda attiene alla Constitución de Cádiz del 1812[1]: si trattava di una conciliazione obbligatoria operata dall’Alcalde.
Da ultimo se ne occupa la Ley de Conciliación N° 26872 del 12 novembre 1997[2] che è stata modificata da ultimo il 5 giugno 2012 dalla Ley Nº 29.876[3].
Vi sono poi da considerare tre regolamenti la cui lettura è importante per capire pienamente il sistema:
  • Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS )[4];
  • Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS)[5];
  • Modifican el Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 006-2010-JUS)[6].
La conciliazione extragiudiziale è in Perù obbligatoria da oltre 200 anni.
E’ volontaria con riferimento all’accordo, ma non alla partecipazione.
Inizialmente era condizione di procedibilità per tutte le materie inerenti i diritti disponibili.
Il regolamento del 2005 recita che le parti possono disporre dei loro diritti in conciliazione fino a quando ciò non influisce su norme imperative o quando gli accordi sono contrari all’ordine pubblico o al buon costume.
I diritti disponibili possono essere o meno suscettibili di valutazione economica.
Tra il 1999 ed il 2001 si sono specificati alcuni casi di volontarietà: chiamato con domicilio all’estero, quando fossero coinvolte le garanzie costituzionali o ancora per i processi cautelari[7]. Nel 2001 di sono aggiunti i casi in cui siano coinvolti beni degli incapaci, di violenza familiare e i giudizi nei quali lo Stato è parte.
Dal giugno 2012 si sono enucleati altri casi in cui essa è solo volontaria:
1) nel processo di esecuzione;
2) nella opposizione di terzo;
3) nella usucapione: questa indicazione è interessante e forse dovrebbe essere presa a modello anche dal nostro legislatore;
4) nel processo che investe i diritti di prelazione dei comproprietari;
5) impugnazione di convocazioni di assemblea generale da parte di soci od associati;
6) impugnazione delle delibere assembleari delle società;
7) nel processo contenzioso amministrativo:
8) nel processo inerente pensioni alimentari e rapporti di famiglia ove i diritti siano disponibili: anche quella che noi definiamo mediazione familiare è dunque volontaria (i conciliatori specializzati in materia di famiglia sono 315[8]);
9) per il risarcimento dei danni in caso di reati o contravvenzioni ambientali.
Evidentemente la pratica ha portato a circoscrivere l’obbligatorietà. Al momento è esclusa dall’obbligo la materia del lavoro che potrà andare in conciliazione solo sui diritti disponibili.
I delitti e le contravvenzioni penali non sono conciliabili a meno che non si tratti del semplice risarcimento per cui però non si deve aver azionato il procedimento giudiziale.
Per il resto è necessario sedersi attorno al tavolo[9].
La conciliazione viene nel paese condotta dai Giudici pace o dai Centri di conciliazione.
In realtà in Perù si distingue tra giudici di pace non giuristi (Juzgados de Paz) e giudici di pace avvocato (Juzgados de Paz Letrados).
I primi non giudicano secondo diritto, ma secondo giustizia ed equità e sono dislocati nelle zone difficili da raggiungere; hanno una competenza residua rispetto ai Juzgados de Paz Letrados e i loro provvedimenti sono impugnati davanti a questi ultimi.
Si parla in Perù di conciliazione strutturata e dunque non si può fare il conciliatore (se non si è giudice di pace) se non si è accreditati presso un Centro di conciliazione.
Il Centro di conciliazione (pubblico o privato)[10] può essere costituito da una persona fisica o da una giuridica, deve essere senza scopo di lucro e deve avere come finalità la conciliazione.
Il Centro di conciliazione deve essere accreditato al Ministero della giustizia[11].
E’ previsto anche un registro dei conciliatori, ma non è allo stato raggiungibile via internet.
La conciliazione è gratuita ed onerosa, quando è onerosa viene pagata dal chiamante a meno che a verbale non si stabilisca una ripartizione diversa dei costi. Davanti ai giudici di pace è condotta a seguito del pagamento di tassa amministrativa.
La conciliazione deve tenersi entro trenta giorni dalla domanda, ma il termine è prorogabile su richiesta delle parti.
L’accettazione del conciliatore avviene nelle 24 ore dal deposito ed è a suo carico la convocazione delle parti per la sessione.
La prescrizione e la decadenza sono sospese dalla domanda.
La partecipazione alla sessione è personale, salvo che la legge non preveda l’obbligo di rappresentanza legale (i casi sono quelli della persona giuridica e del domiciliato all’estero: la procura è in queste ipotesi notarile).
Interessante è che la conciliazione si chiude se entrambi le parti non partecipano a due sessioni consecutive; se una sola parte non partecipa ad una sessione sussiste un obbligo di seconda convocazione.
Particolare è la sottoscrizione del verbale che viene effettuata non solo con la firma, ma pure con l’impronta digitale e quando le parti non sanno firmare soltanto con l’impronta digitale.
L’accordo ha efficacia esecutiva e viene parificato alla sentenza.
La formazione dei conciliatori è a carico della Scuola Nazionale di Conciliazione presso il Ministero della Giustizia e dei Centri per l’Istruzione e la formazione di facilitatori debitamente autorizzati dal Ministero della Giustizia (alla fine del 2015 erano 37[12]).
I conciliatori devono ricevere una formazione sulle tecniche di negoziazione e sui mezzi alternativi (generale e specializzata) e sono soggetti ad un periodo di affiancamento[13].
Quelli che non sono giuristi devono partecipare ad un modulo supplementare di diritto che è generale e non riguarda la sola conciliazione.
I formatori possiedono particolari caratteristiche perché devono partecipare a corsi di formazione (anche continua), avere una esperienza almeno di un anno nella formazione degli adulti, essere conciliatori ed aver condotto almeno 12 conciliazioni con esito positivo.
Il Ministero vigila sui centri di conciliazione: il sistema è dunque simile a quello italiano e i Centri di conciliazione hanno obblighi analoghi a quelli dei nostri organismi, anche con riferimento alla statistica.
Ogni Centro di conciliazione deve avere nel suo organico un avvocato che supervisioni la legalità degli accordi. Anche il conciliatore se è avvocato può svolgere un duplice ruolo, ma il Ministero ne deve essere informato.
[1] F. Martín PINEDO Aubián, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y NORMATIVA DE LA CONCILIACIÓN EN EL PERÚ in
[7] Qui la conciliazione può avvenire solo se il deposito della domanda viene eseguito nel termine di 5 giorni dalla richiesta della misura.
[9] Una splendida monografia sul lavoro del conciliatore peruviano si può trovare inhttp://www.monografias.com/trabajos27/conciliacion-peru/conciliacion-peru.shtml

L’impasse in mediazione

Secondo il mediatore australiano Robert Angyal sono cinque le qualità che contraddistinguono il buon mediatore:
1) La capacità di mantenere la riservatezza
2) l’ottimismo
3) la persistenza
4) la pazienza
5) la capacità di evitare l’impasse
In un articolo dell’agosto scorso ci spiega mirabilmente ed in dettaglio il quinto punto.
E conclude che per selezionare il mediatore sarebbe opportuno chiedergli preventivamente:”Ha esperienza nell’evitamento dell’impasse?”.
Se il mediatore non sa di che cosa si parla è meglio affidarsi ad altre mani.
L’impasse può riguardare tre momenti: l’inizio della trattativa (Front-End), il suo corso (Mid-mediation) e la parte conclusiva (quest’ultimo momento lo definisce l’ultimo gap, Last-gap).
In Australia e più in generale nel mondo di derivazione anglosassone le parti di un conflitto, sia esso vissuto in mediazione oppure nel processo, sono abituati a farsi delle offerte.
Curiosamente invece nelle legislazioni europee le offerte delle parti non sono contemplate, mentre è contemplata quella del mediatore che invece nel mondo anglosassone attiene di regola alla conciliazione così come ci insegna l’UNICITRAL nelle Model law.
Conseguentemente nel mondo anglosassone l’impasse riguarda proprio l’effettuazione dell’offerta e l’incontro dei consensi sulla stessa.
Le dinamiche da impasse descritte comunque si presentano anche da noi.
All’inizio della mediazione l’impasse si può determinare perché ogni parte è convinta che sia l’altra a dover avanzare un’offerta oppure può accadere che la parti si facciano un offerta, ma pensino:”Siamo così lontani” e possano aggiungere 4 considerazioni
1) mi rendo conto che questa mediazione è uno spreco di tempo,
2) il mio interlocutore non sta negoziando in buona fede,
3) vedo che ho fatto bene a consigliare al mio cliente di non partecipare alla mediazione (per l’avvocato rappresentante),
4) le mie istruzioni dicono di concludere la mediazione a meno che l’altra parte non ritiri immediatamente questa offerta e faccia un’offerta più ragionevole (per l’avvocato rappresentante).
Questo impasse secondo Angyal sarebbe determinato dal fatto che le parti vorrebbero tracciare l’ambito del setting negoziale, ma che ognuna di loro sia portata a pensare che ad una propria offerta significativa corrisponderà una risposta negativa dell’altra parte e che ciò non possa che determinare una forte riduzione dello spazio negoziale.
Il buon mediatore dovrebbe spiegare alle parti questo meccanismo perché solo la conoscenza può portarle al superamento. In particolare dirà che:
1) fare una prima offerta non è poi un fatto miracoloso,
2) dato che nessun buon negoziatore la prenderebbe sul serio e nessun buon negoziatore si aspetterebbe che la sua prima offerta sia presa seriamente,
3) che le prime offerte servono soltanto ad avviare una contrattazione,
4) che può essere saggio fare una offerta di principio (quella che da noi è la posizione tracciata dall’avvocato sulla base ad esempio del risarcimento previsto da una tabella ecc. e che si esplica in citazione), non irragionevole, per tracciare il solco delle altre offerte (se ogni parte, infatti, parte dal presupposto che l’altra parte effettua proposte campate in aria la mediazione non può procedere).
Il secondo tipo di impasse (Mid-mediation) si verifica quando le parti pensano: “Sono le due e mezzo del pomeriggio, siamo qui dalle 10 del mattino e non ne verremo mai a capo e dunque riteniamo di chiudere”.
La causa dell’impasse è determinata dal fatto che una delle parti ha dimenticato quanto il mediatore ha spiegato all’inizio della procedura, ossia che ci vuole del tempo per spiegare come è nata la controversia; per chiarire i malintesi; per esplorare gli interessi delle parti; per effettuare il brainstorming su come questi interessi possano essere soddisfatti in tutto o in parte; per formulare le offerte; per prendere in considerazione le offerte e fare contro-offerte; e per venire a patti con l’idea che il compromesso è necessario per evitare il rischio di un risultato deteriore da processo od arbitrato.
Un mediatore efficace ricorderà quindi alle parti perché serve tempo ed aggiungerà trasudando ottimismo che:
1) “E ‘molto comune che si arrivi alle due e mezzo senza molti progressi evidenti. L’ho visto molte volte in passato.
2) Pensate soltanto a quale livello avete raggiunto in termini di chiarificazione del problema per preparare il terreno di una intesa.
3) Se continuare a negoziare in questo modo, c’è un’alta probabilità che possiate raggiungere una intesa”.
Il terzo tipo di impasse si verifica quando alla fine della negoziazione le parti dichiarano di non avere più offerte da avanzare, di avere raggiunto la massima concessione (“bottom line” per il chiamante e “top dollar” per il chiamato).
Le cause di questo impasse sono svariate:
1) La riluttanza a perdere alla fine nel conflitto o nel rapporto (the last dance).
2) “Ho già offerto troppo” (“Non sono disposto a dare quest’ultima goccia”; the last straw)
3) Gli avvocati sentono di dover dimostrare il loro valore continuando ad essere aggressivi.
Il mediatore efficace ha a disposizione diverse tecniche:
1) Spiegare la difficoltà della scelta di ogni parte concentrandosi sulle loro BATNA e cercare di convincerli che è meglio accordarsi piuttosto che combattere in tribunale.
2) Dividere la differenza.
3) Espandere la torta.
4) Trasferire l’ultima decisione ad un terzo.
5) Considerare la possibilità di avanzare scuse che può rendere l’ultimo sforzo meno costoso.
6) Affidare alla sorte l’ultima decisione (ad esempio tirare una moneta).

La mediazione italiana in numeri all’8 agosto 2015

L’Italia possiede, come è noto, un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[1], enti di formazione[2], mediatori[3] e formatori[4].

All’8 agosto 2015 sono censiti 18528 mediatori, 602 organismi di mediazione (di cui 130 cancellati), 226 enti di formazione (di cui 41 cancellati) e 931  formatori.

E dunque gli organismi di mediazione attivi sono 472 e gli enti di formazione 185. Questi numeri non si ritrovano in alcun paese europeo.

Dal registro italiano si possono ricavare utili informazioni, ad esempio in relazione alla preferenza dei mediatori per organismo: il regolamento ministeriale consente l’iscrizione sino a 5 organismi, ma a quanto pare non sono stati molti ad iscriversi a due o più organismi; il 90,18% dei mediatori ha optato per un solo organismo.

Il dato potrebbe aprire  a diverse considerazioni. Ad esempio si potrebbe notare che tra i mediatori e gli organismi c’è un vincolo fiduciario molto solido e dunque le norme e le circolari sulla incompatibilità che tendono ad evitare che un soggetto possa agire come rappresentante od assistente presso l’organismo di cui è mediatore, non sembrano tener conto della realtà del fatto.

In altre parole se 17610 mediatori non hanno inteso proporsi ad altri organismi significa che per varie ragioni hanno piena fiducia soltanto nel proprio: non si comprende pertanto per quale bizzarro motivo nella qualità di rappresentanti od assistenti dovrebbero scegliere un altro organismo e mettere i propri clienti in mano ad un ente che non conoscono o di cui non hanno fiducia, tenendo presente che c’è pure un vincolo di competenza territoriale che restringe le opzioni possibili.

Il CNF ha precisato in un comunicato stampa un paio di giorni fa che “Il Guardasigilli ha confermato inoltre che, così come già richiesto dal CNF, sarà oggetto di immediata rivalutazione qualsiasi interpretazione destinata a comprimere in maniera ingiustificata la operatività degli organismi di mediazione degli Ordini, e l’attività in essi svolta dagli avvocati“.

Vedremo se alle parole seguiranno i fatti. Intanto la tabella che segue si diffonde sul particolare della diffusione dei mediatori negli organismi.

Organismi Mediatori Percentuale
0 organismi 100 0,53%
1 organismo 16.710 90,18%
2 organismi 1487 8,02%
3 organismi 187 1,00%
4 organismi 35 0,18%
5 organismi 8 0,04%
6 organismi 1 0,05%
Totale 18528

Mi pare poi curioso che siano iscritti nel registro ben 100 mediatori che non appartengono ad alcuno organismo: l’unica ipotesi che mi sento di fare è che una volta iscritti i loro organismi siano venuti meno; se non fosse così vorrebbe dire che iscrizione al registro e pratica della mediazione sono fattori distinti. Quest’ultima ipotesi comporterebbe la fine della mediazione amministrata che peraltro da molti è auspicata

Un altro dato interessante riguarda la distribuzione dei formatori per ente di formazione.

Il dato più rilevante credo riguardi il fatto che il 73,89% dei formatori hanno scelto un solo ente di formazione. Qui però la percentuale va vista a rovescio nel senso che la formazione italiana in mediazione appare circoscritta ad una trentina di nomi (peraltro molto conosciuti nell’ambiente) che dunque hanno anche una responsabilità in merito. Qui sotto si può trovare il dettaglio numerico.

1 ente di formazione 688 73,89%
2 enti di formazione 121 12,99%
3 enti di formazione 53 5,69%
4 enti di formazione 31 3,32%
5 enti di formazione 18 1,93%
6 enti di formazione 8 0,85%
7 enti di formazione 4 0,42%
8 enti di formazione 2 0,21%
10 enti di formazione 1 0,10%
11 enti di formazione 2 0,21%
14 enti di formazione 2 0,21%
17 enti di formazione 1 0,10%
Totale 931

Concludo con una considerazione sull’età dei mediatori.

Da un campione di 1000 mediatori italiani risulta che hanno un’età compresa tra i 31 e i 61 anni. Il numero dei mediatori più rilevante riguarda coloro che hanno 39, 40 e 50 anni.

Le considerazioni che in passato sono state fatte, specialmente da una parte dell’avvocatura, in merito all’inesperienza dei mediatori sono quindi del tutto prive di fondamento.

[1] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

[2] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboEntiFormazione.aspx

[3] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

[4] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboFormatori.aspx

Le origini della negoziazione assistita

Nell’antica Roma la negoziazione veniva in campo essenzialmente in cinque occasioni: 1) in politica, 2) per la combinazione di matrimoni[1], 3) per la trattazione degli affari, 4) quando nasceva controversia ed in ultimo 5) per comporre i conflitti tra stati[2].

A noi interessa qui la negoziazione concernente gli affari e le controversie.

Si parla di negotiatio quando si fa riferimento all’attività dei banchieri, finanzieri e dei commercianti all’ingrosso[3].

Questi soggetti si potevano rivolgere anche ad un mediator che riceveva un incarico di metterli in relazione ad un determinato affare[4]. Il mediator antico corrisponde all’attuale figura disciplinata dagli articoli 1754 e ss. del Codice civile.

E dunque inizialmente nella pratica degli affari commerciali si celebrava una negoziazione diretta.

In Roma vi era poi il disceptator domesticus che non si occupava degli affari, ma delle controversie che nascevano dalla vocatio in ius.

All’origine attore e convenuto praticavano il cosiddetto “accordo per via”[5], appunto sulla via del foro; il debitore che fosse colto dal creditore in una pubblica via o alle terme o ancora agli spettacoli (mai nella sua privata dimora o durante l’attività lavorativa) veniva invitato a recarsi dal praetor e se rifiutava il creditore si procurava due testimoni e lo portava in giudizio con la forza.

Durante il cammino era appunto in uso che le parti trovassero un accordo e tale accordo veniva “sanzionato” dal praetor, in altre parole esso veniva munito di esecutività.

Questa pratica ci viene ricordata anche dal Vangelo di Luca (12, 58-59): “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice  ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”

Parlare camminando e fianco a fianco era pratica efficace, ma non era molto comoda. E così ad un certo punto si decide di conciliare intra parietes[6], ossia in casa del disceptator domesticus che poteva essere un amico, un parente, un conciliatore di professione a pagamento od un giurista.

Il giurista non faceva il disceptator di professione, ma in quanto previsto dal corso degli onori e per un certo periodo di tempo, dalle 6 del mattino alle 6 di sera, doveva conciliare gratuitamente chiunque bussasse alla sua porta.

I Romani andavano poi frequentemente ad accordarsi sotto ad una colonna, nel Foro di Cesare; e i coniugi che litigavano si recavano a pregare al tempio di Giunone conciliatrice per evitare la separazione.

Il quadro descritto si interrompe sotto l’imperatore Caligola che pone gli accordi extragiudiziali fuori legge[7] e riprende sotto gli imperatori Arcadio ed Onorio; dobbiamo dire che in questo ultimo periodo la Chiesa contribuisce grandemente al componimento privato sia con la conciliazione, sia con l’arbitrato.

Ma la ripresa ha vita breve perché con le invasioni barbariche tutto cambia.

Il componimento bonario è nato per preservare una comunità: i barbari non avevano il senso della coesione sociale e della comunità.

I Romani pensavano poi, come noi del resto, che ci dovesse essere una proporzione tra difesa ed offesa; i barbari non seguivano questo principio e non praticavano dunque la vendetta come facevano ad esempio i Greci, ma la faida (tu offendi un membro della mia famiglia ed io brucio la tua casa e stermino tutti i tuoi familiari).

In questa cornice il re longobardo Rotari emana nel 643 d.C. il famoso editto[8] che lascia intatta la  tradizione della faida, ma consente di evitarla col duello giudiziario oppure col guidrigildo o ancora col giuramento.

Il processo antico per quasi mille anni – almeno in alcune zone della nostra penisola come il beneventano – si fonderà sulle seguenti soluzioni.

Nell’arena giudiziaria due campioni (chiamati inizialmente advocati), se le parti non sono esse stesse guerriere, si combattono e chi resta in vita vince la causa per il suo cliente; questo era l’iter ordinario che sostituì le così dette prove di Dio (es. farsi crocifiggere o camminare sui carboni ardenti).

Oppure si poteva “negoziare”, ossia si poteva proporre la pacificatio faidae, ossia il pagamento del prezzo della vittima che fissavano i parenti, sempre che fossero d’accordo a non praticare la faida ovviamente.

In tal caso al guidrigildum andava aggiunto un diritto per la corona detto fredus (da cui nascono le nostre contravvenzioni amministrative), il diritto fisso di faida e l’anagrip (quando si offendeva una donna si doveva risarcire chi ne avesse la tutela).

Per le questioni bagatellari si poteva ancora procedere tramite giuramento, ma originariamente ci volevano dodici testimoni (i sagramentali) che fossero considerati probi viri; solo gli ecclesiastici potevano giurare in proprio: la pratica è evidentemente rimasta nel nostro Codice di rito a vantaggio di tutti.

Per riassumere il processo dai Longobardi in poi ordinariamente consisteva in una “negoziazione assistita” che era  sostanzialmente un duello tra due advocati.

Lo Statuto comunale di Milano nell’XI secolo, come molti altri del resto, prevedeva una procedura simile: attore e convenuto portavano al vescovo i loro bastoni che venivano benedetti durante la Messa e conservati sino all’udienza dal giudice; all’udienza che si teneva nella pubblica piazza gli avvocati giuravano sull’innocenza del proprio cliente e poi si procedeva alla lotta o in proprio o tramite campioni delle parti.

Il giudice si limitava a prendere atto dell’esito del combattimento ed aveva anche la facoltà di concedere lo svolgimento di un’altra procedura (già presente nel codice di Hammurabi) a chi non potesse combattere e non avesse il denaro per procurarsi un campione: si veniva in sostanza autorizzati a porre una corda al collo di un fanciullo ed a gettarlo in un corso d’acqua; se il fanciullo annegava la causa era persa, se sopravviveva e tornava a galla era vinta.

Un altro tipo di negoziazione che è poi quella che ci interessa oggi in particolare nasce nella Francia del XVI secolo.

Quando per un affare andato male si doveva adire il tribunale, le cose si complicavano.

Per un divieto giustinianeo i mediatori non potevano essere chiamati a testimoniare se non con il consenso di entrambe le parti[9] ed i giudici che non avevano alcuna conoscenza della materia commerciale prendevano terribili abbagli nelle sentenze.

Quindi nel 1563 il re Carlo IX crea i tribunali di commercio con giudici che sono dei commercianti del luogo dove è ubicato il tribunale e che si occupano esclusivamente di controversie tra mercanti.

Con lo stesso editto il re francese consente ai tribunali di commercio di nominare nel loro seno degli esperti (arbitres rapporteurs = arbitri–relatori) che sentivano le parti e ne riferivano al Tribunale («e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro,  possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono,»)[10].

La norma assume poi che per la deflazione del contenzioso le parti debbano negoziare in buona fede e ciò è rimasto anche oggi,  aggiunge inoltre che il componimento della controversia può avvenire senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze[11]: quest’ultima caratteristica sembra invece essere abbandonata nel mondo moderno, dato che la procedura partecipativa francese attuale richiama criteri di soluzione della controversia che la dottrina interpreta come riferimenti alle norme di diritto.

Carlo IX però non aveva simpatia per i legali e dunque pose loro il divieto di partecipare alla negoziazione (“E per tagliare corto tutte le lungaggini… le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltate se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore”).

In conclusione quella di cui parliamo era una negoziazione assistita da giudici-periti, all’esito della quale questi ultimi potevano, se richiesti, emettere un parere che veniva utilizzato dal giudice per decidere.

La negoziazione assistita nasce in Francia dunque con la sola assistenza del giudice-perito.

Questo schema dei periti-giudici mercantili che aiutano le parti a negoziare e che poi, se la negoziazione fallisce, emettono un parere è stato reiterato nei secoli e lo si rinviene anche nellaprocédure participative ultima nata, a cui il Ministro Orlando ha sostenuto di ispirarsi per l’istituto della negoziazione assistita.

Nel XIX secolo l’art. 421 del Code Napoleon prevedeva appunto gli arbitri-conciliatori che su delega del giudice del commercio facevano l’esame dei conti: essi erano giudici onorari che avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse stato possibile, e dare in caso diverso il loro parere; questi arbitri dunque non giudicavano.

Gli arbitri-conciliatori con Napoleone arrivano in Italia: li ritroviamo nel Codice commerciale etneo del 1819, nel Codice di procedura civile italiano del 1859 e nel Codice di rito dell’Italia Unita del 1865.

Venendo a tempi più recenti, lo schema si rinviene negli articoli da 198 a 200 del nostro Codice di procedura civile, anche se in quest’ultimo non si fa riferimento all’incarico di arbitri, ma alla figura del consulente contabile.

Si tratta dunque dello schema di negoziazione assistita più ricco di storia che noi troviamo nella nostra legislazione.

Torniamo idealmente in Francia: nel 2008 sotto il governo di Sarkozy Rachida Dati, ministro della giustizia, si trova a dover affrontare una situazione molto delicata; sin dal 2000 si tenta senza successo di eliminare le giurisdizioni inferiori[12] (nel paese transalpino il denaro stanziato per la giustizia ancora oggi è pari se non più basso del nostro); nel 2008 appunto sembra arrivata la volta buona (in realtà ancora da ultimo le giurisdizioni inferiori sono state confermate sino al 2017) anche se l’apparato giudiziario e gli avvocati sono naturalmente inferociti.

Per di più sempre nel 2008 bisogna pensare ad attuare la direttiva 52/08[13] sulle controversie transfrontaliere che dovrebbe portare ad una legge sulla mediazione civile e commerciale e ciò aumenta il malumore della classe forense.

Rachida Dati in questa delicata situazione si affida ad una commissione di saggi (la commissione Guinchard).

La Commissione Guinchard ha ben presente la negoziazione con il giudice-perito; dal momento che c’è da fronteggiare la protesta degli avvocati si pensa però di “contaminare” il vecchio istituto con il diritto collaborativo canadese.

Si creano dunque gli avvocati assistenti che se vogliono possono rivolgersi ad un terzo che redige una perizia che può essere prodotta in giudizio.

E dunque si sostituisce all’antica delega giudiziale all’arbitro-relatore un incarico extragiudiziale dato dalle parti ad un terzo.

Il diritto collaborativo tuttavia prevede che chi si occupi della fase stragiudiziale non possa gestire anche quella giudiziaria; per la procédure participative questo limite viene rimosso.

E così l’avvocato assistente potrà occuparsi anche della fase giudiziaria.

Stipulerà con il collega una convenzione (che è sostanzialmente una clausola blindata di conciliazione) che indicherà l’oggetto, i termini e i fattori che determinano la soluzione. («Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione»).

Ma perché la procedura sia proficua il ricorso giudiziario deve considerarsi irricevibile, la convenzione dovrà sospendere la prescrizione, l’accordo dovrà diventare esecutivo tramite omologazione del giudice. Anche l’accordo parziale andrà sottoposto al giudice che giudicherà sui punti di disaccordo.

La procedura partecipativa riguarda i diritti disponibili; per negoziare su diritti indisponibili ci vuole, secondo la commissione, l’autorizzazione del giudice (questa indicazione è l’unica a non essere ripresa dall’attuale legge francese che non prevede la negoziazione per i diritti indisponibili); per il diritto di famiglia, seppure ad esempio il diritto al divorzio sia indisponibile, la procedura partecipativa si incardina invece nel processo.

In questa procedura la presenza dei legali è necessaria dal momento che permette di variare la convenzione, di stabilire i punti di accordo e di disaccordo, di adire il giudice per l’omologazione, di ottenere in caso di emergenza misure conservative o provvisorie, di stabilire se l’altra parte ha violato la convenzione e dunque se ci sono le condizioni per il giudizio.

Nel 2009 il disegno di legge che recepisce quasi alla lettera le indicazioni della Commissione arriva al Senato (tramite l’avv. Laurent Béteille), ma gli scopi non sono così nobili, si vuole in sostanza fronteggiare la mediazione giudiziaria che funziona in Francia dal 1995 (quella preventiva invece che si chiama in Francia médiation conventionnelle verrà codificata solo nel 2012).

Nel 2010 con il guardasigilli Michel Mercier la disciplina viene inserita nel codice civile e nel 2011 arriva la novella del Codice di rito (il tutto entra in vigore il 23 gennaio 2012).

Il 2013 si è rivelato un anno fallimentare per l’istituto (solo 7 omologazioni), così il CNB (Conseil National des Barreaux) ha richiesto all’attuale ministro della giustizia Christiane Tabuirà, di introdurre la procedura partecipativa come condizione di procedibilità.

Tale richiesta non è stata accolta perché in Francia si è deciso da tempo che tutti i MARL (Mode Alternative de Règlement de Litiges: così si chiamano oggi per circolare ministeriale) siano equiparati e volontari, di modo che il cittadino abbia incondizionata ed ampia scelta.

Si deve del resto tener presente che gli altri tentativi di introduzione di una disciplina analoga in Europa e nel resto del Mondo, non hanno mai sortito buoni frutti.

La discovery negli Stati Uniti è stata sottratta agli avvocati negli anni ’80 e da allora è controllata dal giudice.

La Conciliere directe (2000) in Romania, strumento obbligatorio per i crediti commerciali, è stata fallimentare, tanto che si è prevista nel 2010 la alternatività della mediazione.

Il tentativo preventivo di conciliazione obbligatorio tra avvocati (Απόπειρα εξώδικης επίλυσης= tentativo di transazione giudiziaria) che c’è in Grecia dal 1995 non ha dato alcun esito apprezzabile.

La P.P. è comunque, dobbiamo dirlo, strumento molto delicato e difficile da maneggiare, almeno in Francia.

In estrema sintesi sono previste due fasi:

1) negoziazione tra le parti in base alla convenzione stipulata liberamente e accordo o mancato accordo o accordo parziale;

2) omologazione per l’accordo e giudizio per il mancato accordo o per l’accordo parziale partendo non dagli atti introduttivi delle parti, ma dalla stipulata convenzione a cui sono allegati i documenti che le parti ritengono pertinenti.

Dal 1° aprile 2015[14] si è cercato comunque di rinvigorire i MARL.

In Francia gli atti introduttivi del giudizio di primo grado devono indicare le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio; e ciò in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico[15].

E dunque le parti, prima di radicare il giudizio, se non c’è urgenza o indisponibilità del diritto o contrarietà all’ordine pubblico, sono tenuti a scegliere tra conciliazione, mediazione, convenzione di p.p., transazione oppure  negoziazione diretta.

Tuttavia non si è prevista alcuna sanzione per il mancato inserimento in atti delle diligenze intervenute tra le parti e dunque se gli avvocati non le indicheranno o se saranno considerate insufficienti dal giudice egli potrà, se lo riterrà, soltanto proporre alle parti una conciliazione o una mediazione.

Un incentivo più mirato alla procedura partecipativa riguarda invero il processo davanti al Tribunal de grand instance (il nostro tribunale); la citazione va qui depositata in cancelleria entro il termine di quattro mesi dalla notifica, diversamente si decade. Ma qualora le parti decidano di stipulare una convenzione di p.p. il termine di decadenza viene sospeso sino alla estinzione della negoziazione assistita.

Vengo ora per concludere ad un breve confronto tra la procédure participative e la nostra negoziazione assistita.

La p.p. è stata introdotta dalla legge[16] con riferimento alla modifica del Codice civile e con decreto del primo ministro in riguardo alla novella del C.p.c.[17]

La negoziazione assistita è nata con decreto legge (132/14) che è stato poi convertito nella legge 162/14[18]. Manca qualsivoglia correlazione con il codice di procedura civile.

La disciplina francese contempla 28 norme disposte i nuove sezioni nei codici; la disciplina italiana è di 10 norme e non tocca i codici; l’intervento transalpino è dunque di ben altro peso.

La p.p. francese è poi sempre volontaria, la n.a. è volontaria e condizione di procedibilità.

Quella francese non deve aver visto l’intervento di un giudice o di un arbitro e, nel caso di insuccesso, determina l’esenzione da qualsiasi mediazione o conciliazione che negli altri casi fosse obbligatoria.

La definizione della convenzione di p.p (“Un accordo mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente la loro controversia”) prevede la buona fede, ma non il concetto di lealtà come fa invece la n.a. italiana.

In Francia non viene disciplinato l’invito, ma solo il contenuto della convenzione (“deve precisare il termine,  l’oggetto della controversia e l’indicazione dei documenti e delle informazioni necessarie per risolvere la disputa e le condizioni del loro scambio”).

Circa il termine della convenzione in Francia si dice soltanto che va specificato.

In Francia la p.p. è possibile per tutte le materie ove i diritti siano disponibili. Da noi la volontaria incontra lo stesso limite dell’indisponibilità, ma la obbligatoria prevede due materie distinte.

Mentre in Italia anche le amministrazioni pubbliche possono partecipare ad una negoziazione assistita, ciò non è possibile in Francia ove si può solo conciliare o mediare se trattasi di controversia transfrontaliera.

In Francia la riservatezza è ancora stabilita dalle parti, in Italia dalla legge.

In Italia si specifica che gli avvocati siano iscritti all’albo, in Francia no perché i legali sono tutti iscritti all’albo.

In Francia sino al 1° aprile 2015 non c’era un obbligo in capo al legale di informare circa la possibilità di utilizzare uno strumento bonario di composizione. Da noi chi non informa il cliente della possibilità di una n.a. commette illecito deontologico.

In Francia si può adire il giudice se la convenzione resta ineseguita, o per misure provvisorie e conservative; da noi l’inesecuzione è irrilevante e bisogna aspettare il decorso del termine previsto per la procedura (restano salve però le richieste di provvedimenti urgenti e cautelari).

In materia di lavoro la p.p. è allo stato esclusa in Francia, ma stanno discutendo una legge (loi Macron) che mira ad introdurla, salva l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione in caso di insuccesso.

In Francia la convenzione di p.p. vede sempre il controllo del giudice che provvede con l’omologazione da cui deriva l’esecutività del provvedimento. Da noi l’accordo di n.a. è titolo esecutivo.

La normativa italiana non prevede l’affidamento di incarico a terzi: potremmo dire però che non lo preclude. I soli progetti lo prevedevano espressamente: poteva essere un tecnico, un avvocato esperto, un mediatore, un mediatore familiare.

La disciplina francese (il codice di rito) sul solco della tradizione descritta prevede la figura del perito; la cosa è molto positiva perché le parti lo pagano come concordano e ad una cifra inferiore di quella che spenderebbero su incarico del giudice.

La disciplina dell’incarico al perito è inoltre assai elastica in Francia.

Le parti determinano il suo mandato senza alcun limite. Lo pagano come convengono.

Il terzo è indipendente, cosciente, diligente, imparziale e rispetta il contraddittorio. Non può essere revocato da una sola parte.

La sua missione può cambiare e può essere affiancato da altro tecnico.

Se una parte non fornisce gli elementi necessari il tecnico va avanti con quello che possiede.

Può intervenire anche un terzo nella procedura.

La perizia indica osservazioni e reclami e può essere depositata in tribunale.

Un ultimo cenno al gratuito patrocinio.

In Italia è al centro delle critiche del mondo forense la norma dell’art. 3 c. 6 della legge 162/14: “Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia[19], di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”.

E dunque in Italia l’avvocato è tenuto a lavorare gratuitamente quando il suo assistito  sia titolare di un reddito annuo imponibile, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro 11.369,24 e voglia partecipare ad una una negoziazione assistita.

In Francia la materia è regolata dal Décret n°91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique[20].

In primo luogo destinatario della domanda è il bureau d’aide juridictionnelle territorialmente competente (art. 26).

Ciò vale sia per il caso della procédure participative, sia per la transazione che i colleghi transalpini possono  omologare dal 1998[21].

La domanda di partecipazione ad una procédure participative o a una transazione deve indicare tutti gli elementi tesi a stabilire la natura e l’oggetto della controversia e le misure avviate nel rispetto del segreto professionale (art. 34).

Il bureau d’aide juridictionnelle accerta se la questione per cui si è chiesto il patrocinio in transazione o in procédure participative sia suscettibile di dare luogo ad un ricorso giudiziario che non sia manifestamente inammissibile o infondato (art. 42) ed emette la decisione (art. 48).

La decisione menziona che in caso di fallimento della procedura eletta il beneficio non può essere concesso per altro tentativo di transazione o di n.a. sulla stessa controversia (art. 50).

Gli avvocati che vogliano essere pagati sono tenuti a comunicare al presidente del bureau d’aide juridictionnelle i documenti che si sono scambiati nella transazione o nella procédure participative(art. 118 c. 2), nel caso di non accordo per stabilire la complessità e l’importanza della questione, e pure gli accordi rinvenuti (art. 118-3).

Se si è raggiunto l’accordo e, se del caso vi è stata omologazione, il compenso dell’avvocato è calcolato in base alla natura della controversia e al valore ex art. 90 (art. 118-6), se l’accordo non è raggiunto è abbattuto del 50% o prevede al massimo un pagamento dei ¾ se è dimostrata dai documenti la particolare importanza e complessità della controversia; se non vi è accordo completo sulla controversia e vi son più parti l’ammontare dovuto all’avvocato è decurtato (artt. 104-109) dal 30% al 60%, via via a seconda del numero degli assistiti.

Qualora infine si richieda il gratuito patrocinio per una causa si deve specificare se prima è stato chiesto per la stessa questione che è andata in transazione o in procédure participative (art. 33) e ciò viene poi menzionato dalla decisione del bureau d’aide juridictionnelle  in merito alla concessione (art. 48).

[1] Il mezzano si definiva conciliator.

[2] A questa attività si dedicavano i Feciali. Cfr. C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, Itinerari di ADR – Alternative Dispute Resolution a cura di marco marinaro, Aracne editrice, 2014, p. 21 e ss.

[3] Ma si trattava anche di impresa collettiva (negotiatio plurimum cum e sine societate) e di impresa individuale (negotiatio unius). V. amplius P. CERAMI.- A. DI PORTO – A. PETRUCCI,Diritto commerciale romano: profilo storico, C. Giappichelli, 2004, p. 61.

San Tommaso, qualche secolo dopo, distinguerà tra le forme di negotiatio ossia di mercatura, affermando come lecito solo lo scambio di beni che attraverso il lavoro hanno avuto una trasformazione migliorativa che li ha resi più idonei a soddisfare i bisogni umani. In questo senso non sarebbe dunque lecito lo scambio di denaro con denaro. Cfr. Summa Theologiae, II-II, q. 77,  a. 4.

[4] C. PARODI, Lezioni di diritto commerciale, Rosa Lavagnino Parodi, Genova, 1854, p. 70. Quindi facevano riferimento a quella figura individuata dagli art. 29 e ss. del Codice di Commercio e per noi dall’art. 1754 C.c.

[5] “E ivi esponendo le proprie ragioni finivano per lo più di intendersi e conciliare con equità”. V. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 40. “E più tardi prima di disaminare la causa avanti al pretore, si tentava sempre un amichevole accordo tra le parti”(Duae experiundi viae, una summi iuris, altera intra parietes). Coloro che usavano del primo mezzo, dice il Noodt, usavano del rigore del diritto, e gli altri si mostravano più dolci ed umani: ita potuit actor daere. Humanitati, nec minus licuit ei aliter agere summo iure (G. NOODT, Ad edictum praetoris de pactis et transactionibus, Liber singularis, caput I, in G. NOODT, OPERA OMNIA, Johannes Van den Linden, Leida, 1724, pag. 484). P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 109.

[6] Duae experiundi viae, una summi iuris, altera intra parietes (NOODT).

[7] Cfr. amplius C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, op. cit. p. 36 e ss.

[8] Cfr. amplius C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, op. cit. p. 44 e ss.

[9]Avendo noi fatto una legge che, trattandosi di cause pecuniarie, i mediatori non si possono costringere a fare testimonianza, alcuni abusano di questa disposizione e non vogliono fare testimonianza. Prescriviamo quindi che se ambedue le parti litiganti acconsentono che il mediatore faccia testimonianza, debba egli prestarla, suo malgrado; poiché in tal caso il consenso delle parti toglierà la proibizione da noi fatta che si possa costringere a fare testimonianza” . F. FORAMITI, Corpo del diritto civile, vol. IV, Tipografia di G. Antonelli, Venezia, 1844, col. 696-698.

[10]Conosceranno i Giudici e Consoli dei Mercanti di tutti i processi e le controversie che d’ora in poi interverranno tra i Mercanti, solamente nell’ambito dell’esercizio della mercatura, le loro vedove riconosciute, i fattori, servitori e istitori, riguardanti crediti, quietanze, fatture, lettere di cambio e di credito, ricevute, contratti di assicurazione,  compagnie, società o associazioni già in piedi o che si faranno; in queste materie e controversie noi abbiamo il pieno potere e l’autorità regale per commetterle alla cognizione, giudizio e decisione dei giudici sopradetti; e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro,  possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono, ad eccezione di quelle cause che siano riservate ai giudici e che siano pendenti davanti a loro, ovvero davanti ai  Giudici e Consoli dei Mercanti, se le parti consentono e richiedono”.

A Roma lo stesso compito lo svolgevano già i Sequestri su delega del Pretore.

Con Federico II i Baiuli si comportavano come il Pretore: ”Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

[11] «E per il bene pubblico e l’accorciamento di tutti i processi e delle controversie tra i Mercanti che sembra debbano negoziare in buona fede, senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze»

[12] juridiction de proximité (sino a 3000 €)  e Tribunal d’instance (sino a 10.000 €).

[13] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale. In http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:IT:PDF

[14] Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends

[15]Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige…”.

[16] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010.

[17] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012.

[18] Manca a tutt’oggi la relazione sull’analisi di impatto della regolamentazione (AIR): a stretto rigore e detto per inciso, il decreto-legge non poteva essere portato nemmeno in CDM.

[19] ART. 76. (L)

(Condizioni per l’ammissione)

  1. Può essere ammesso al patrocinio chi è titolare di un reddito imponibile ai fini dell’imposta personale sul reddito, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro 11.369,24. (1)
  2. Salvo quanto previsto dall’articolo 92, se l’interessato convive con il coniuge o con altri familiari, il reddito è costituito dalla somma dei redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia, compreso l’istante.
  3. Ai fini della determinazione dei limiti di reddito, si tiene conto anche dei redditi che per legge sono esenti dall’imposta sul reddito delle persone fisiche (IRPEF) o che sono soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d’imposta, ovvero ad imposta sostitutiva.
  4. Si tiene conto del solo reddito personale quando sono oggetto della causa diritti della personalità, ovvero nei processi in cui gli interessi del richiedente sono in conflitto con quelli degli altri componenti il nucleo familiare con lui conviventi.

4-bis. Per i soggetti già condannati con sentenza definitiva per i reati di cui agli articoli 416-bis del codice penale, 291-quater del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, 73, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 80, e 74, comma 1, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché per i reati commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, ai soli fini del presente decreto, il reddito si ritiene superiore ai limiti previsti. (2)

4-ter.  La persona offesa dai reati di cui agli articoli 572, 583-bis, 609-bis, 609-quater, 609-octies e 612-bis, nonché, ove commessi in danno di minori, dai reati di cui agli articoli 600, 600-bis, 600-ter, 600-quinquies, 601, 602, 609-quinquies e 609-undecies del codice penale, può essere ammessa al patrocinio anche in deroga ai limiti di reddito previsti dal presente decreto. (3)

(1) L’originario importo di euro 9.296,22 è stato da ultimo così aggiornato dal D.M. 20 gennaio 2009, dall’art. unico, co. 1, Decreto 2 luglio 2012 e, successivamente, dall’art. unico, comma 1, Decreto 1° aprile 2014.

(2) Questo comma è stato inserito dal D. L. 23 maggio 2008, n. 92.

(3) Comma aggiunto dall’art. 4, comma 1,D. L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 aprile 2009, n. 38, e sostituito dall’ art. 9, comma 1, L. 1° ottobre 2012, n. 172.  Infine, il presente comma è stato così modificato dall’art. 2, comma 3, D.L. 14 agosto 2013, n. 93, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 ottobre 2013, n. 119.

[20]http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=8623451CF2EF1E799DDDE7CAAA44D111.tpdila23v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006094290&cidTexte=JORFTEXT000000721124&dateTexte=20150528

[21] Più precisamente quando  la médiation conventionnelle  dà luogo ad una transazione le parti possono farla dotare di efficacia esecutiva dal presidente del Tribunal de grande istance o in alternativa ad un notaio. Ciò vale nel paese transalpino anche per tutti gli altri strumenti alternativi che si concludano con una transazione.

Pure in Germania esiste una norma analoga nel caso di transazione tra avvocati (Anwaltsvergleich).

In caso di sua inosservanza essa può essere eseguita immediatamente, senza necessità di un previo procedimento giudiziario per ottenere una decisione. In questo caso, se il debitore accetta la clausola di esecuzione forzata immediata e la transazione è depositata presso un Amtsgericht, la transazione può essere dichiarata esecutiva dal tribunale competente su richiesta di una parte (articoli 796a, 796b in combinato disposto con l’articolo 794, comma 1, n. 4b ZPO).Altrimenti, la transazione può essere conclusa sotto forma di certificato notarile, che ha efficacia esecutiva se il debitore ha accettato la clausola di esecuzione forzata immediata (articolo 794, comma 1, n. 5 ZPO): quest’ultima soluzione è adottata anche nei Paesi Bassi, in Slovenia ed in Slovacchia.

In Germania già dai primi anni del 2000 anche una transazione conclusa presso un organismo di conciliazione pubblico o riconosciuto dallo Stato ai sensi dell’articolo 15a EGZPO – al pari di una transazione conclusa presso un’autorità giudiziaria – costituisce titolo esecutivo, in base al quale può essere iniziata l’esecuzione forzata (articolo 794, comma 1, n. 1 ZPO).

Un quadro di partenza sulla negoziazione assistita

In Francia il cammino della negoziazione assistita (procédure participative) inizia nel 2008 con il rapporto “L’ambition raisonnée d’une justice apaisée” di Serge Guinchard, Presidente della Commissione per la ripartizione del contenzioso.

La proposta di detta Commissione fu ispirata dal diritto collaborativo nordamericano (cfr. da pag. 168 in poi)[1].

L’esperienza nordamericana impedisce ai legali provvisoriamente di rivolgersi al giudice.
E così in Francia la legge ha previsto questa procedura per le controversie che non sono state mai sottoposte ad arbitrato o giudizio.

Di questo fondamentale  presupposto non c’è invece traccia nella legislazione italiana.

I sostenitori della procedura partecipativa (Francia) /negoziazione assistita (Italia) nella UE sono attualmente due.

In Francia Jean-Marie Burguburu presidente del CNB (Conseil national des barreaux).

In Italia Guido Alpa presidente del CNF (Consiglio Nazionale Forense).

In Francia c’è in atto un braccio di ferro tra il Ministro della Giustizia e il CNB perché il Ministro vuole introdurre la mediazione obbligatoria in materia di divorzio.

Nel paese transalpino esiste già la mediazione obbligatoria in sede sperimentale e sino al dicembre 2014 qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino. Evidentemente il Ministro vuole estendere la mediazione familiare obbligatoria avendo dato la stessa buoni frutti.

Contrariamente al Ministro Jean-Marie Burguburu desidera che la mediazione obbligatoria in materia di divorzio non venga istituita e che si affermi al contrario la procedura partecipativa obbligatoria; il presidente del CNB vuole che la procedura partecipativa riguardi tutte le materie[2].

Le sue posizioni non vengono ascoltate anche perché sono noti i risultati fallimentari del 2013 della procedura partecipativa (solo sette omologazioni)[3].

La Francia non prevede la mediazione come condizione di procedibilità in materia civile e commerciale, ma un principio stabilisce che procedura partecipativa e mediazione stiano sullo stesso piano: il cittadino può scegliere a sua discrezione.

Quanto alla materia della famiglia la procedura partecipativa è regolata come segue.
Una convenzione di procedura partecipativa può essere raggiunta dai coniugi che siano in cerca di una soluzione consensuale di divorzio o di separazione.

Ma non si può chiedere l’omologazione al giudice, né si può pensare di andare esenti dal tentativo di conciliazione in caso di mancato accordo.

La domanda di divorzio o separazione legale presentata a seguito di una convenzione di procedura partecipativa è formata e giudicata secondo le norme contenute nel titolo VI del libro I della legge sul divorzio ossia si va davanti al giudice.

E’ invece possibile omologare davanti al giudice un accordo che attenga all’esercizio dell’autorità parentale.

A Jean-Marie Burguburu evidentemente questa disciplina sta stretta.

In Italia è stato emanato il decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 che è in vigore da ieri 13 settembre 2014 e non va a toccare il campo della mediazione come condizione di procedibilità.

La negoziazione assistita come condizione di procedibilità è prevista in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e per richiedere il pagamento di somme di denaro sino 50.000 € fuori dalle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità (si può pensare ad esempio all’appalto). E’ stata invece stralciata la materia del consumo.

Da noi la mediazione familiare non è invece obbligatoria e dunque purtroppo nessuno si è posto il problema della concorrenza.

Al contrario si prevede che la negoziazione assistita possa trovare spazio anche in materia di diritto di famiglia quando non ci sono figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero figli non economicamente autosufficienti.

Vedremo che cosa dirà del decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 il presidente del Consiglio Nazionale Forense e dunque l’Avvocatura.

[1] http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392/0000.pdf

[2] Cfr. http://www.leparisien.fr/espace-premium/actu/les-avocats-doivent-proposer-des-forfaits-11-02-2014-3578877.php#xtref=https%3A%2F%2Fwww.google.it%2F

[3] Cfr. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=r878456_6&idtable=r878456_6|r879392_3&_c=%22proc%E9dure+participative%22&rch=gs&de=20130914&au=20140914&dp=1+an&radio=dp&aff=sep&tri=p&off=0&afd=ppr&afd=ppl&afd=pjl&afd=cvn&isFirst=true

Il mediatore di fronte alle complessità familiari- Appunti di convegno

Convegno nazionale S.I.Me.F

Il mediatore di fronte alle complessità familiari

Firenze

4-5 ottobre 2013

 Appunti di Carlo Alberto Calcagno

 

Dott.ssa Marina Lucardi (ex presidente  S.I.Me.F)

La famiglia di fronte alle complessità della mediazione

C’è il rischio di perdere l’identità del mediatore familiare?

Non ci sono centomila forme di mediazione a secondo della complessità familiare.

In Italia si fa mediazione familiare da 25 anni e dunque sarebbe un peccato perdere l’identità.

La mediazione familiare possiede alcune caratteristiche specifiche: alcune riguardano il mediatore, altre l’oggetto.

Il mediatore familiare è diverso dalle altre figure perché il suo background è assai vario, ciò lo rende anche poco comprensibile; la sua è una identità secondaria e non primaria e ciò specie per i genitori che vengono in mediazione.

Spesso chiedono se siamo psicologi piuttosto che avvocati.

E il mediatore risponde che non è né l’uno né l’altro, che è solo un mediatore.

Ma non ha poi molto senso che il mediatore spieghi il suo ruolo, così probabilmente si perde una occasione.

Meglio sarebbe trasformare la richiesta in una domanda: “Che vorrebbe da me se fossi avvocato? Che vorrebbe da me se fossi psicologo?”

Sono le esigenze che le persone tirano fuori rispondendo a questa interrogazione che qualificano il mediatore; il mediatore non si definisce con le risposte e con le certezze che pure crediamo di avere, ma con le domande.

Il mediatore familiare intende poi il conflitto come fisiologico, per lui è naturale ma per coloro che vengono in mediazione questo non è un dato scontato perché magari provengono da luoghi ove il conflitto è controllato, prevenuto.

Per i Giordani ad esempio litigare è contro natura: il mediatore in tal caso non può rassicurare le parti che il conflitto è naturale perché farebbe il pedagogista e dunque perderebbe ancora una occasione.

Le connessioni sempre più strane tra le famiglie e l’unicità della mediazione familiare dovrebbero poi comportare un aumento di curiosità del mediatore e quindi portarlo a fare più domande.

Lo stesso pregiudizio che il mediatore si porta dentro con riferimento alle complessità familiari dovrebbe essere uno stimolo per chiedere se le cose stanno o meno in un certo modo.

Le diversità potrebbero diventare così un elemento di vicinanza piuttosto che di lontananza.

  

Lo sguardo sulle complessità familiari: voci a confronto

(avvocato, sociologo, terapeuta familiare)

partecipano: M. Blasi, D. Mazzei, C. Saraceno

 Prof.ssa Chiara Saraceno (sociologa)

La complessità della famiglia ha due significati: 1) complessità interna, 2) complessità della percezione di sentirsi famiglia nel contesto.

Questa ultima complessità costituisce spesso una esplosione di differenze.

Le differenze si percepiscono anche nella complessità interna.

Il modello tradizionale di famiglia è esploso grazie all’invecchiamento delle parentele: ci sono più generazioni che convivono nello stesso spazio temporale, ma i membri di ogni generazione sono sempre meno.

Spesso si è costretti ad “inventare” le parentele: così lo zio può diventare cugino per un bimbo, quando cugini non ce ne sono.

L’essere figli e l’essere genitori non cessa mai, anche quando si diventa nonni.

Negli Stati Uniti sono sempre più i nonni che chiedono in tribunale il diritto di visita: si parla peraltro sempre del diritto degli adulti e mai di quello dei bambini.

L’occupazione materna della donna ha profondamente modificato il suo ruolo nella società.

Un bambino su  quattro poi nasce in Italia al di fuori del matrimonio. E noi questo dato di fatto non lo accettiamo nei nostri modelli normativi.

Solo da ultimo abbiamo avuto una equiparazione tra figli naturali e figli legittimi.

Quasi tutti i matrimoni sono preceduti da una convivenza che è lunga, addirittura generazionale. Falso è dunque il pregiudizio che la convivenza non sia orientata nel futuro; la media delle convivenze è attualmente di un anno.

Aumenta anche l’instabilità coniugale: le separazioni hanno raggiunto ormai il 30% dei matrimoni.

Nel Sud le separazioni stanno crescendo maggiormente anche se si parte da più basse percentuali.

Aumenta anche la proporzione delle separazioni che sfociano in un divorzio.

Di conseguenza aumentano anche le famiglie ricomposte e le famiglie unico generative in cui ci possono essere fratrie parzialmente o totalmente differenti: figli di lui, figli di lei, figli comuni.

I confini di queste famiglie sono sempre più permeabili. Quindi si pone il problema della genitorialità intermittente (pendolare) e della genitorialità allargata (i genitori non sono più due ma possono essere tre o quattro).

Sono anche cambiati i modelli familiari: dal ’75 è possibile riconoscere i figli nati prima ed in costanza di matrimonio. Oggi è sempre più possibile avere figli non biologici, attraverso adozione o fecondazione assistita con donatore e donatrice.

Ciò rende precario il destino del bambino perché il genitore non biologico potrebbe non riconoscerlo.

Ci sono poi le famiglie messe in moto da coppie omosessuali che accedono a filiazione omosessuale.

La questione del riconoscimento della famiglia omosessuale nasce e si sviluppa da uno sviluppo interno alla famiglia eterosessuale dato che lo scopo della procreazione per la famiglia etero non è dirimente (non rileva l’incapacità a procreare, ma il suo rifiuto); in altre parole il matrimonio è indissolubile anche se non si può procreare.

Infine le tecniche di procreazione assistita hanno reso possibile anche la generazione biologica di almeno uno dei genitori. 

 

Lo sguardo sulle complessità familiari: voci a confronto

(avvocato, sociologo, terapeuta familiare)

partecipano: M. Blasi, D. Mazzei, C. Saraceno

Dott. Dino Mazzei (psicologo e terapeuta, direttore della scuola di terapia familiare di Siena)

Trattare il tema della complessità nelle vesti di terapeuta ad una platea di mediatori familiari porta con sé tanti dubbi.

Il tema scelto riguarda le difficoltà che il terapeuta incontra di fronte alla complessità.

Cominciamo dal significato del termine “complessità”.

Il termine “semplice” ha due contrari: il vocabolo “complicato” ed il vocabolo “complesso”.

Questi ultimi però  hanno un etimo differente: complesso deriva da cum + plecto ossia che abbraccia, che comprende, mentre il termine complicato deriva da cum + plico, piegare insieme arrotolare.

In terapia quando si parlava un tempo di complessità si pensava appunto ad un allargamento che dovesse includere anche il terapeuta che entrasse in contatto con una determinata realtà.

Il vocabolo complicato rimanda invece alla pratica dell’osservazione, della descrizione-spiegazione.

Oggi per complessità si intende invece una qualità intrinseca di un fenomeno che lo rende irriducibile ad una sola spiegazione (pluralità di punti vista, inclusione dell’osservatore nel sistema osservatore-oggetto osservato ecc.); attualmente non basta quindi pensare alla inclusione del solo osservatore, ma anche delle plurime generazioni che oggi compongono la famiglia.

Un esempio significativo di complessità è costituito dalle famiglie separate e ricomposte: le persone arrivano a questo secondo legame col desiderio di non commettere gli errori precedenti e di non soffrire nuovamente.

Questo assetto non è neutro per il terapeuta. Che cosa se ne fa il terapeuta?

Il rischio è che il terapista rassicuri e cerchi di normalizzare le richieste implicite. Ciò per affrontare la complessità e ridurla a semplicità.

Ciò accade quando si cerca di trasformare il dolore e la paura in senso evolutivo: ma ciò impedisce di conoscere il dolore e la paura delle persone.

Le persone si devono sentire riconosciute rispetto a dove stanno in quel dato momento e in quello che sono state.

Sempre più accade che i genitori non si diano un tempo per passare dalla situazione del passato a quella del presente.

Bisogna invece avere consapevolezza che l’operazione non è indolore né immediata. Non si può ad esempio separarsi e pretendere che i propri figli frequentino da subito le seconde compagne/i secondi compagni.

È necessario non frantumare il contatto con l’originaria rete parentale e amicale: molti figli interrompono il rapporto con i nonni o con gli amici perché la mamma o il papà ci soffrirebbero. Ciò non è corretto perché aumenta l’ansia, non si può dare per normale la mancanza di interazione. La normalizzazione passa per il procedimento opposto ossia dal riconoscimento.

Un altro ostacolo è quello della indifferenziazione: sotto la pressione del cambiamento non si coglie più la diversità. Non è la medesima cosa se il terapista convoca il figlio originario e non il nuovo figlio della coppia. Nel momento in cui si cercano nuove appartenenze è necessario sempre riconoscere le differenze.

Spesso il terapista lavora sui confini: che cosa significa il terzo genitore? Che cosa significa la nuova coppia?

Il confine è originariamente un solco sul terreno, un solco tirato dal un aratro. Il confine in questo senso limita.

Limen può però significare anche zona che definisce il territorio (apertura, soglio, passaggio) .

Il terapeuta deve tenere presente questa duplice distinzione: dove c’è un limite c’è sempre un’apertura.

Noi abbiamo dei modelli dentro di noi che agiscono pesantemente nell’inconscio: io non ho solo quei due genitori lì, ma ho anche delle rappresentazioni dentro di me che deformano. Quando parliamo di confini interni non possiamo ignorare che agiscano rappresentazioni del passato.

I terapeuti hanno un approccio trigenerazionale per comprendere e perché le generazioni sono delle risorse.

Si deve infine tener presente che il confine è traslucido: si vedono le forme, ma non i confini. 

 

Lo sguardo sulle complessità familiari: voci a confronto”

(avvocato, sociologo, terapeuta familiare)

partecipano: M. Blasi, D. Mazzei, C. Saraceno

Marina Blasi (avvocato)

Negli stati africani il cambio del modello  di famiglia è palpabile nelle decisioni dei tribunali.

Nel momento in cui in Italia c’è una coppia mista accade che il giudice italiano accetti l’ordinamento straniero applicandolo integralmente (salvo che per alcuni temi eccezionali): l’avvocato non può non tenere conto di tutto ciò e dunque deve avere conoscenza di quell’ordinamento.

Dagli anni ’70 l’Italia è passato da essere un paese di emigrazione ad un paese di immigrazione. Quindi in Italia ci sono delle comunità straniere stabili di seconda-terza generazione.

Una prima tendenza è quella di mantenere chiuse le comunità: ad esempio tra gli islamici ci si sposa solo tra i membri della comunità islamica. In altri casi si vede invece l’aumento delle coppie miste che subiscono inevitabilmente influenze reciproche.

Ripudio e poligamia sono risolte dalla legislazione attraverso la legge 218/95: queste situazioni sono ammesse da noi solo con riferimento alla tutela dei figli minori.

In Asia (si parla della Cina e delle Filippine perché sono le comunità più rappresentative) c’è una forte identificazione con i valori asiatici: hanno addirittura una carta dei diritti asiatici  (LA CARTA DEI DIRITTI UMANI DELL’ASIA, dal 1998).

Nelle Filippine il divorzio non esiste, la separazione viene concessa solo per gravi motivi. Si ricorre allora alle invalidità del contratto di matrimonio.

In Cina la famiglia ha uno statuto ordinamentale e quindi prima del divorzio si deve ricorrere agli arbitri (comitati popolari) che cercano di dissuadere le coppie.

La casa viene comunque e sempre assegnata al marito perché essa può essere intestata solo a lui.

In Cina c’è pero un forte rispetto per gli anziani ed è vivo il riconoscimento per il nuovo genitore; il nuovo genitore deve rispettare i figli di primo letto e viceversa.

Nelle Filippine non sono riconosciute le coppie di fatto. Per quelle coniugate esiste solo il regime della comunione legale.

Essere omosessuale è reato in diversi paesi: ad esempio in Russia.

Il terzo ordinamento del mondo è quello di diritto islamico e quindi il mediatore non può non tenere in considerazione le sue caratteristiche.

Per l’Islam il matrimonio è un contratto che non ha nulla a che fare con la religione e che ha per oggetto delle prestazioni sinallagmatiche sperequate; il vincolo serve soltanto a legalizzare le prestazioni sessuali.

Il musulmano coniugato può avere rapporti con la moglie e con la schiava.

La donna in buona sostanza in cambio delle prestazioni sessuali ha diritto all’alloggio e alla protezione.

La donna deve sposarsi col tutore e non può sposare un uomo che sia di rango inferiore.

Gli Islamici hanno l’istituto della dote che però non ha nulla a che fare con la nostra: gli uomini pagano il prezzo della sposa che può finire alla sposa stessa o alla famiglia; la dote è tutto ciò che la moglie può possedere in esclusiva.

Il contratto di matrimonio islamico può avere delle condizioni aggiuntive: 1) clausola di monogamia, 2) clausola di rispetto dei figli di un precedente matrimonio, 3) clausola che concede l’uscita solitaria, 4) clausola contenente il divieto di essere picchiata, 4) clausola con cui si permette di viaggiare o di recarsi all’estero.

Queste clausole possono essere aggiunte solo dal notaio: c’è dunque sempre un controllo.

Il divorzio in un primo tempo era concesso soltanto all’uomo: noi lo conosciamo con il nome di ripudio. Il ripudio può essere temporaneo o definitivo (ci voglio però tre ripudi).

Un tempo il ripudio definitivo si faceva davanti a testimoni: lo sposo proferiva per tre volte la parola talāq. Oggi va fatto davanti ad arbitri (possono essere anche dei familiari) che devono convincere le parti a stare insieme.

l ripudio non richiede la presenza della moglie e può essere esercitato anche da terzi con apposito mandato. Si tratta di un atto unilaterale non ricettizio.

Solo di recente la moglie può “autoripudiarsi” e quindi inserire la clausola di autoripudio nel contratto di matrimonio.

L’affidamento dei figli è regolato in modo molto semplice: quando i figli sono piccoli spettano alla madre, quando crescono al padre.

Per il Corano si possono sposare quattro mogli a patto che si possano mantenere. Ma siccome non si può essere equi con tutte le mogli come vorrebbe un altro versetto del Corano, in alcuni Stati la poligamia è solo affermata a livello di principio.

La poligamia è molto diffusa tra i giovani che si sposano per forza con clausole di ripudio e di autoripudio.

La dote inizia da poco ad essere concordata e viene consegnata alla donna solo in caso di ripudio.

Nell’Islam l’adozione è vietata.

Il diritto di famiglia indù è ancora meno flessibile di quello islamico. Quello indù è un matrimonio sacamentale ma i riti sono otto: il rapporto sessuale imposto è uno di questi riti.

La conoscenza del rito celebrato è fondamentale per capire sei coniugi sono sposati o meno.

La Turchia ha da ultimo adottato il codice della famiglia svizzero, ma è allo stato inapplicato.

Per saperne di più v. Marina Blasi – Giulia Sarnari, I matrimoni e le convenzioni internazionali, G. Giappicchelli Editore, 2013

 

II parte (pomeriggio 4 ottobre)

Complessità familiare e separazioni

Dott. Francesco Canevelli

(Genitorialità senza coniugalità e separazione)

Spesso accade che non essendoci coniugalità si arrivi a pensare che tra quei due genitori non vi sia stata condivisione.

I genitori mai coniugi possono appartenere a diverse categorie. Come le guardiamo?

In realtà le situazioni che si posso presentare sono molto diverse tra di loro. Si è provato ad isolarne quattro tipi: 1) genitorialità come “agito” non elaborato, 2) genitorialità come legame assoluto (coniugalità perfetta in genitorialità senza coniugalità): non c’è stato patto esplicito, ma solo implicito; si tratta del caso in cui non ci si è mai scontrati con la violazione del patto di condivisione, 3) genitorialità come coniugalità perfetta: fecondazione artificiale, 4) genitorialità senza legami.

Il mediatore davanti a queste situazione deve affrontare alcuni pregiudizi: 1)  la mancanza di patto esplicito come deficit di negoziazione, 2) la mancanza della esperienza di condivisione come genitoriale come limite nella rappresentazione del figlio: si parlano cioè linguaggi differenti, 3) la mancanza di riconoscimento dell’altro come partner può vedersi come blocco a riconoscere ogni altro riconoscimento (in particolare quello di genitore), 4) mancanza di una storia comune some elemento produttivo della non mediabilità.

La pratica della mediazione però ci dice il contrario, che in realtà è la coniugalità a costituire un grave ostacolo per la mediazione.

Se i dati della pratica sono veri coloro che non sono sposati dovrebbero essere i soggetti ideali dato che si muovono solo sul campo della genitorialità.

Dai pregiudizi precedentemente elencati però potrebbe e dovrebbe nascere anche la curiosità del mediatore che potrebbe dunque usare il pregiudizio come una risorsa.

1)      Mancanza del patto esplicito= libertà di nuovi patti;

2)      Mancanza della esperienza di condivisione = esaltazione delle differenze nella rappresentazione del figlio. Argomento importante è appunto quello delle cose su cui non si è d’accordo, le rappresentazioni diverse dello stesso figlio;

3)      Mancanza del riconoscimento dell’altro come partner = maggiore possibilità di riconoscimento come genitore separato;

4)      Mancanza di una storia comune = curiosità per l’altro.

Cominciamo dunque a rinunciare alle tipizzazioni: ciò va contro il movimento della curiosità. Più singolare è la storia e più dovrebbe incuriosirmi. Bisogna poi superare il giudizio di non mediabilità.

Il pregiudizio che dovrebbe sostituire tutti gli altri è quello della molteplicità genitoriale come dimensione particolarmente idonea a soddisfare i bisogni evolutivi dell’infanzia/adolescenza in questo inizio di millennio.

 

Dottoressa Paola Re (nuova presidente SIMEF)

Genitorialità adottiva e separazione

La separazione dei genitori adottivi rimanda immediatamente alla responsabilità genitoriale ed alla scelta di coppia.

Di solito i minori sono inferiori di undici quando i genitori adottivi decidono di separarsi.

Che cosa si può vedere nei genitori adottivi che chiedono una consultazione o una terapia?

Essi pensano che il figlio gli venga torlo e che venga affidato all’altro genitore considerato migliore oppure arrivano a pensare all’espulsione, all’allontanamento del figlio.

Poi è forte il senso di colpa: ”Il bambino ha già tanto sofferto ed ora gli proponiamo anche una separazione”.

Alcuni invece lamentano al disfunzionalità del figlio rispetto alla loro unione.

Hanno poi un forte senso di fallimento sociale, perché la società si aspetta che il rapporto coniugale tenga.

Questi elementi attengono a due grandi aree: una interna ed una esterna o sociale.

Il figlio fa diventare genitori e trasforma la coppia, introduce esso stesso delle dimensioni conflittuali.

La genitorialità adottiva è fortemente ancorata al sociale. Per essere genitori adottivi bisogna essere sposati; tra l’altro al coppia deve dichiarare di non essere separata nemmeno di fatto.

Che influenza ha questo fatto sulla coppia? Che fantasia introduce la norma in questa coppia?

La genitorialità adottiva nasce con una autorizzazione sociale; è tutto un percorso interno che viene portato all’esterno: la società ti ritiene idoneo come genitore.

Che movimenti interni determina questa autorizzazione esterna?

La genitorialità adottiva si confronta dunque con tanti terzi che introducono delle dimensioni interne che poi ci ritroviamo nella stanza di mediazione.

Tutti e due i genitori possono aver avuto esperienze di separazione e di lutto. La maggior parte dei genitori adottivi è infertile e quindi ha subito ferite e lutti perché loro non sono come i loro genitori.

Anche il figlio adottivo ha subito l’abbandono e molte fratture. Ciò inserisce una discontinuità.

Quando parliamo dei genitori non è difficile che si chieda “Che progetti avevate?”, ma ciò non accade con i genitori adottivi che certo non avevano il progetto di adottare, quanto quello di avere un figlio proprio. E dunque i genitori adottivi danno una famiglia ad un bambino che ha avuto degli altri genitori originari.

Il bambino ha delle fantasie sui genitori originari che poi si ritrovano nella stanza di mediazione. Le fantasie sono concorrenziali con quelle dei genitori adottivi.

La separazione può essere una risorsa nel momento in cui si pensa che il bambino l’ha già subita e quindi dovrebbe essere più flessibile al cambiamento: ma queste sono solo ipotesi.

Le coppie di genitori adottanti che si separano di solito si rivolgono a centri privati perché si vergognano, si sentono dei falliti a livello sociale. È anche un pregiudizio del mediatore? Che abbiano maggiore fragilità e dunque minore competenza e dunque minore capacità di negoziazione?

 

Prof. Ritagrazia Ardone (docente di psicologia sociale) , Milena Lombardi (psicologa)

(Genitorialità interculturale e separazione)

La differenza culturale non è una variabile causa-effetto. Nella stanza di mediazione c’è una moltiplicità di variabili. Non è nemmeno corretto eludere la interculturalità.

Il problema è che ci sono famiglie che non sanno affrontare l’interculturalità: la genitorialità per esse diventa dirompente dato che la mentalizzazione delle differenze non è stata elaborata.

Le unioni interculturali in Italia sono formate per il 75% da marito italiano e moglie straniera che è dunque doppiamente penalizzata, prima come donna e poi come straniera.

Tuttavia le unioni interculturali non godono di una salute peggiore delle unioni che non lo sono.

I principali problemi che incontrano e dunque le sfide che si trovano ad affrontare gravitano su tre punti: 1) disapprovazione del contesto sociale, 2) mancanza di sostegno di amici e familiari, 3) barriere linguistiche.

Le unioni interculturali d’altro canto mostrano maggiore impegno e pazienza rispetto alle unioni che interculturali non sono.

 

III Parte (mattina 5 ottobre 2013)

Il mediatore familiare e la genitorialità interculturale

Alessandra Bongiana

La mediazione familiare con le coppie miste e straniere: un’indagine esplorativa.

Le coppie miste vivono nelle differenze e coltivano le differenze.

Tre donne straniere su 4 sposano un italiano. Le donne italiane invece preferiscono invece accompagnarsi con africani.

I confini delle coppie miste non sono omogenei: nella cultura italiana che è individualistica si fa tutto per il proprio figlio, in quella collettivistica (ad esempio quella islamica) il figlio è a servizio della famiglia e si sposa per proseguirne il lignaggio.

La donna nella cultura collettivistica passa dalla proprietà del padre a quella del marito.

Quali sono le motivazioni che portano ad una coppia mista? 1) Convivenza, 2) facilitazione, 3) riparazione, 4) elezione (matrimonio d’amore), 5) matrimonio intellettuale (dettato da curiosità), 6) matrimonio per motivi culturali: le persone cercano di respingere la loro cultura d’origine.

Non può esistere un funzionamento mentale al di fuori della cultura. La cultura risponde a domande: chi sono io? Chi è la madre? Chi è il padre? La cultura fa sì che si “favoleggi” anche il paese d’origine.

Le donne delle coppie miste vengono primariamente dall’Europa dell’Est e dal Sudamerica.

In mediazione parlano soprattutto del ruolo genitoriale e e degli accordi di separazione.

Le coppie miste sono maggiormente conflittuali di quelle straniere.

Per un mediatore è importante conoscere il contesto, la diversa concezione del ruolo genitoriale, i diversi stili educativi, i diversi codici di comunicazione, e avere le competenze linguistiche.

La cultura è un contenitore, la pelle del psichismo umano.

Una donna musulmana non può sposarsi con un non musulmano. I musulmani maschi possono sposare donne della religione del Libro.

Bisogna stare attenti agli “incidenti critichi”: se ad esempio un mediatore entra in un bilocale di una famiglia musulmana noterà che un locale è destinato alla preghiera e che i bambini della famiglia non vi hanno accesso. Dovrà dunque resistere alla tentazione di spingere i genitori a dare al locale per la preghiera una destinazione promiscua.

Altro esempio: per un musulmano il benessere dell’adolescente è che stia col suo papà e dunque non potrà tentarsi di convincere il musulmano a sperimentare un altro tipo di affidamento.

 

Lia Mastropaolo (psicologa e mediatrice)

(Percorsi di mediazione nella multiculturalità)

Ho lavorato molti anni in un servizio pubblico dove ho istituito un centro di mediazione e di terapia. Successivamente ho lavorato nell’angiporto di Genova in un servizio di mediazione e terapia. Altra occasione per incontrare la multiculturalità è stato il master di mediazione familiare che ho condotto per molti anni a Barcellona e Relates una associazione che coinvolge in rete diversi specialisti del settore familiare dell’America Latina.

Lavorare con altre culture vuol dire non dare mai qualcosa per scontato.

I riferimenti, i miti, le premesse, i significati delle cose sono diversi.

I nativi di un posto non possono “vedere” la loro cultura sino a che non ne incontrino un’altra.

L’operato non può fare l’errore di considerare una cultura nel giusto e la propria nell’errore e viceversa. Il problema degli islamici non è certo di essere islamici, ma che alcuni sono integralisti.

Nel lavoro con diverse culture si devono tenere presenti tre fattori:1) multiculturalità, 2) multi interventi, 3) complessità: cambiamento sui modi di pensare.

Bisogna avere conoscenza delle culture, delle abitudini di vita, dei valori sociali e morali di un paese. Si deve offrire alla persona la possibilità di scegliere ciò che fa per lei e non di imporgli ciò che a noi sembra meglio che scelga.

Ecco il testo della nuova mediazione italiana: convertito il decreto del fare

In data 20 agosto 2013 è stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale  (GU Serie Generale n.194 del 20-8-2013 – Suppl. Ordinario n. 63; clicca qui per la gazzetta integrale Gazzetta ufficiale del 20 agosto 2013)  la Legge 9 agosto 2013, n. 98. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia. (13G00140)

L’entrata in vigore del provvedimento è fissata per oggi 21/08/2013.

La mediazione civile e commerciale di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 trova modifiche importanti nell’art. 84 (clicca qui Art. 84).

Le più rilevanti novità riguardano:

a) l’inserimento di un criterio di competenza territoriale (art. 4),

b) il ripristino della condizione procedibilità (seppure in relazione al solo primo incontro di programmazione; cfr. artt. 5 e 8),

c) l’esclusione dal novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilitàdelle controversie in tema di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (cfr. art. 5),

d) l’aggiunta nel novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di  risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria (cfr. art. 5),

e) l’assistenza dei legali in mediazione (cfr. artt. 5, 8, 12),

f) la riduzione del termine della procedura da 4 a 3 mesi (cfr. art. 6),

g) la nuova disciplina in materia di  efficacia esecutiva ed esecuzione dell’accordo di mediazione (cfr. art. 12)

h) la formazione dei legali mediatori (cfr. art. 16);

i) la gratuità del  primo incontro di programmazione nel caso di mancato accordo (cfr. art. 17)

Si può scaricare qui una versione non ufficiale a cura dello scrivente del testo del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato appunto dall’art. 84 (clicca qui Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato dal decreto del fare convertito).

Le nuove disposizioni in materia di mediazione si  applicano  decorsi  trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto (art. 84  c. 2) .

Si deve considerare però in questa breve nota anche l’art. 84 bis che emenda l’art. 2643 Codice civile, articolo quest’ultimo recante gli atti che sono soggetti a trascrizione.

La nuova norma prevede che siano da rendere pubblici mediante trascrizione gli accordi di mediazione che accertano  l’usucapione  con la sottoscrizione del processo verbale  autenticata  da  un  pubblico ufficiale a ciò autorizzato. La qualcosa dovrebbe rimuovere – negli intenti del legislatore – gli ostacoli che in passato si sono riscontrati in materia di mediazione e usucapione.

Ancora si rileva che in materia di condominio il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 va letto anche unitamente alle disposizioni della legge dell’11 dicembre 2012, n. 220, “Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici”, che stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17/12/2012. Le nuove norme sono in vigore dal 18 giugno 2013. Vi è poi da segnalare il decreto legislativo 23 maggio 2011, n. 79 (in vigore dal 21 giugno 2011) che in materia di turismo prevede una disciplina peculiare.

Corso aggiornamento dei mediatori (Cour Europeenne d’Arbitrage)

Corso per aggiornamento mediatori

 

 

                                                                                                                            Per iscrizioni clicca qui Modulo di iscrizione – 15 e 16 luglio 2013

Strumenti di negoziazione obbligatoria in Europa al giugno 2013

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Il 26 giugno 2013 nella Scheda europea della Commissione procedura civile e Adr dell’OUA pubblicata su noto sito giuridico[1], ho letto che “In nessuno degli altri Paesi europei, ormai a distanza di cinque anni da quella direttiva, esiste un sistema di mediazione obbligatoria così generalizzato, essendo previste ipotesi molto marginali, in settori ben determinati e di scarsa rilevanza economica;…”.

L’OUA appare dunque più cauto nei giudizi rispetto al 18 settembre del 2010 quando i vertici dell’avvocatura italiana[2] avevano assunto quasi trionfalmente alcune determinazioni tra cui la curiosa seguente: “la conciliazione obbligatoria costituisce un unicum eccezionale e stravagante nella legislazione europea[3].

Sarà forse perché al giugno 2013 gli strumenti di negoziazione obbligatoria (conciliazione, mediazione, mediazione delegata, mediazione contrattuale) interessano almeno venti stati europei?[4]

E chi lo può sapere… tuttavia nel dubbio avrei da fare anche qualche altra considerazione.

I parametri della materia o del valore della controversia o dell’utilizzo in un Paese non ci dicono molto sulla bontà o meno di uno strumento di composizione dei conflitti.

A ben vedere sono solo i cittadini che lo hanno utilizzato che possono fornire valutazioni in merito e in base ai loro suggerimenti dovrebbe essere eventualmente lecito apporre anche dei correttivi: ilfeedback ed il principio di retroazione sono del resto due principi che ci fanno vivere e raggiungere il nostro obiettivo biologico.

Ma purtroppo nella realtà l’adozione e conformazione di un sistema o di più sistemi di composizione e gli attori degli stessi dipendono sostanzialmente da convenienze politiche ed economiche che possono essere o meno durature.

Sino al 1816[5] ad esempio nel solo Regno di Sardegna si pensava che la conciliazione dovesse essere facoltativa davanti al tribunale, mentre appariva naturale davanti al giudice di mandamento[6]. Buona parte degli altri Stati della vecchia Europa nel contempo non solo avevano invece la conciliazione preventiva obbligatoria, ma essa venne pure costituzionalizzata. In Spagna peraltro un principe di Carignano costituzionalizzo ciò che non si voleva costituzionalizzare altrove[7]: in ciò si percepisce con chiarezza il peso della politica.

E chi nel 1861 avesse abolito il conciliatore avrebbe subito una sollevazione del Napoletano dato che questo ultimo era l’unico giudice che il popolo potesse permettersi[8]: il dato economico fu dunque la leva più efficace per un mantenimento che consente oggi di avere il giudice di pace.

Nel 1892 ai senatori del Regno d’Italia gli avvocati erano sembrati incompatibili con la figura del conciliatore, “sia per le loro abitudini naturalmente avverse alla conciliazione, sia per quel certo sospetto che nasce dal trovarsi quei professionisti eventualmente conciliatori o giudici davanti ai loro clienti delloggi e del domani[9].

Oggi  27 giugno 2013 gli avvocati sono invece mediatori di diritto[10].

La legislazione austriaca in Italia del 1803-15 stabiliva che le parti dovessero comparire in conciliazione personalmente, ovvero che fossero rappresentate da un uomo di famiglia o da uno probo: erano esclusi gli avvocati ed i faccendieri. L’esclusione degli avvocati dalle conciliazioni durerà sino al 5 maggio 1848 quando il Provvisorio Governo della Lombardia la considererà indecorosa e contraria allo spirito della legge[11].

Il Consiglio d’Europa scrive in una sua raccomandazione del 1981 “Dove, vista la natura della materia in questione, sarebbe auspicabile, al fine di facilitare l’accesso alla giustizia, per un individuo di mettere il proprio caso davanti ai tribunali, poi la rappresentanza di un avvocato non dovrebbe essere obbligatoria.…Particolare attenzione dovrebbe essere data alla questione degli onorari di avvocati ed esperti, in quanto costituiscano un ostacolo all’accesso alla giustizia. Una qualche forma di controllo della quantità di queste spese dovrebbe essere garantita[12].

Nel 2013 si pensa in Italia che la rappresentanza sia cosa normale anche in mediazione, si invoca a gran voce l’assistenza obbligatoria dell’avvocato anche in mediazione ed il nuovo testo dell’art. 12 del decreto 4 marzo 2010, n. 28 prevede addirittura che “ Il verbale di accordo sottoscritto dagli avvocati che assistono tutte le parti e, il cui contenuto non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del Presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo. Nelle controversie transfrontaliere di cui all’articolo 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, il verbale è omologato dal Presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione”.

Nel gennaio del 2011 alcuni senatori italiani scrivevano che “il provvedimento sulla conciliazione obbligatoria presenta numerosi elementi di preoccupazione che l’avvocatura ha sottolineato ponendo in evidenza numerosi profili critici della normativa attuativa della delega, sostenendo che la media conciliazione obbligatoria è palesemente, incostituzionale e danneggia i cittadini e che il regolamento attuativo che la disciplina è da abrogare. L’avvocatura ha, altresì, sottolineato che la direttiva europea che detta le linee da seguire in materia di giustizia civile prevede espressamente la facoltatività e non l’obbligatorietà della mediazione, così come avviene in tutti i paesi dell’Unione europea;”[13].

Il 15 giugno 2013 il Governo ha riportato in auge la mediazione come condizione di procedibilità.

Dagli anni ‘90 poi le cose si sono complicate perché le questioni economiche hanno soverchiato quelle politiche.

Per l’Europa una giustizia che non funziona comporta ristagno dei consumi e ciò non è accettabile.

Partendo da questa premessa nel 2012 la Commissione Europea ha scritto che “…come il tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale, anch’essa (la mediazione) persegue lo scopo di ridurre i tempi processuali per la risoluzione delle controversie e quello di far diminuire quantitativamente il contenzioso giudiziario, migliorando indirettamente l’efficienza dell’amministrazione pubblica. In questo modo, la mediazione obbligatoria, pur ponendosi come misura restrittiva rispetto all’accesso al giudice, è giustificata dal fatto che realizza legittimi obiettivi di interesse generale, tra cui quello della composizione più rapida delle controversie, che è fissato specificatamente nell’interesse delle parti. La mediazione obbligatoria appare pertanto come una misura idonea e non manifestamente sproporzionata a perseguire i suddetti obiettivi… Se, in effetti è chiaro che in un sistema come quello italiano caratterizzato dalla lungaggine eccessiva nei tempi processuali solo una mediazione obbligatoria pare in grado di sortire un reale effetto di accelerazione della tutela delle situazioni giuridiche soggettive con conseguente effetto deflattivo del contenzioso”[14].

Tra tre mesi il quadro potrebbe essere ulteriormente mutato: noi non lo sappiamo ovviamente, ma se si segue l’ordinario andamento delle cose non ci si può fare in contrario soverchie illusioni.

Ieri peraltro la Corte di Giustizia Europea nella causa C-492/11 accogliendo le conclusioni dell’avvocato generale Kokotte, ha dichiarato non esservi più luogo a rispondere sulla questione pregiudiziale sollevata dal GdP Mercato San Severino che aveva pesantemente attaccato, come noto, il vecchio decreto 4 marzo 2010 n. 28.

Peccato che il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69[15] ha cambiato nuovamente l’assetto legislativo. E dunque anche sul versante europeo tutto torna in movimento.

Chi scrive però non punta tanto il dito sulla legge di conversione del decreto-legge, e alle conseguenti probabili impugnative, ma piuttosto alle due risoluzioni del Parlamento Europeo che sono in attesa di pubblicazione e che potrebbero spostare completamente l’attenzione dalla mediazione civile e commerciale interna all’ADR nel mercato unico.

Si fa qui riferimento in particolare alla 1) Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori) (COM(2011)0794 – C7-0453/2011 –2011/0374(COD) ) e alla 2) Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, recante modifica del regolamento (CE) n. 2006/2004 e della direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori) (COM(2011)0793 – C7-0454/2011 – 2011/0373(COD) ).

Siamo pronti al cambiamento qui in Italia?

Così in una “precarietà” che pesa sempre di più si vuole qui fare il punto odierno e sommario per paese sugli strumenti di negoziazione obbligatoria nell’Unione Europea.

Austria

In Austria esiste ancora e dal 2002 una conciliazione preventiva obbligatoria quando si tratti di una controversia in materia locatizia e di proprietà immobiliare, anche di pubblica utilità[16].

 In determinate liti di vicinato il tentativo di mediazione o di un altro strumento di risoluzione alternativa delle controversie deve poi essere fatto prima di adire il giudice. Ciò avviene ricorrendo a un ufficio di conciliazione, a un tentativo di conciliazione dinanzi al giudice (un procedimento denominato “prätorischer Vergleich”) o mediante la mediazione.

La mediazione non è un servizio gratuito[17].

Belgio

In Belgio la mediazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori: telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari[18].

Cipro

A Cipro esiste una mediazione obbligatoria che riguarda le controversie del lavoro e che è disciplinata dal Codice delle relazioni industriali: i mediatori sono qui ufficiali governativi particolarmente qualificati[19].

Estonia

Il Codice di procedura civile stabilisce che, qualora il tribunale lo ritenga necessario per la risoluzione del caso, alla luce dei fatti esaminati e del procedimento avviato, può imporre alle parti di partecipare a una procedura di conciliazione, secondo quanto previsto dalla legge di conciliazione.

Nel caso in cui un giudice ritenga necessario rivolgersi a un mediatore/conciliatore per agevolare la risoluzione della controversia, la parte economicamente più debole può chiedere il patrocinio a spese dello Stato per coprire i costi.

In Estonia è la conciliazione ad avere attuato la direttiva 52/08[20].

Finlandia

Dal 1993 esiste in Finlandia la conciliazione giudiziaria; il codice di rito prevede che il giudice abbia l’obbligo di verificare la possibilità di una risoluzione amichevole della controversia durante il corso del giudizio[21].

Francia

Nel paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[22], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[23].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[24], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[25].

Lo Stato valorizza la volontà dei litiganti ma cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che  “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Il giudice può delegare una sessione informativa al conciliatore ed essa è per le parti obbligatoria.

Di fronte alle giurisdizioni minori la procedura ordinaria prevede che la domanda giudiziale sia formata ai fini della conciliazione o in difetto del giudizio, fermo restando che si può sempre chiedere la promozione del tentativo di conciliazione[26].

Il giudice può delegare all’uopo un conciliatore, anche se le parti possono richiedere che sia il giudice a conciliarle.

Già nel 2002 con la legge di orientamento e di programmazione per la giustizia[27] si era dato al juge d’instance e al juge de proximité anche il potere di “costringere” le parti a partecipare almeno ad un incontro informativo davanti al conciliatore[28]: potere che  sembra ampliarsi oggi nel 2011, visto che il giudice può invitare le parti a partecipare ad una conciliazione vera e propria e non è previsto che possano rifiutare di parteciparvi (art. 845 c. 2 C.p.c.).

Dal 2002 nell’ambito della salvaguardia degli interessi dei minori ed in particolare della determinazione dell’esercizio della potestà genitoriale il giudice della famiglia:

a) deve tentare la conciliazione quando le parti non si mettono d’accordo circa la residenza del minore[29],

b) al fine di agevolare la ricerca da parte dei genitori di un esercizio consensuale della potestà genitoriale, può proporre una mediazione e, dopo aver ottenuto il loro consenso, nominare un mediatore familiare per procedere[30].

c) può chiedere ai genitori di incontrare un mediatore familiare che li informerà circa lo scopo e  la regolamentazione di questa misura[31].

Sia la sessione informativa in sede di misure provvisoria, sia quella in sede di regolamentazione della potestà genitoriale, non sono suscettibili di ricorso[32].

Bisogna però ricordare che se la mediazione dovesse portare le parti ad accordarsi tra loro il giudice non viene spogliato del proprio potere: “Le disposizioni contenute nell’accordo omologato e le decisioni relative all’esercizio della potestà genitoriale possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice, o su richiesta di un genitore o del pubblico ministero, che può egli stesso esserne investito da una parte terza, genitore o no[33].

Su quest’ultima prescrizione si è intervenuti di recente con una legge del 2011[34] che ha introdotto in via sperimentale, se così possiamo dire, una “mediazione obbligatoria nella mediazione”.

In via sperimentale, fino al 31 dicembre del terzo anno successivo alla promulgazione della Legge[35], presso i  tribunaux de grande instance indicati con decreto del Ministro della Giustizia, si applicano le seguenti disposizioni, in deroga all’articolo 373-2-13 del codice civile[36].

Le decisioni che stabiliscono le modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o il contributo al mantenimento e all’educazione del bambino, nonché le disposizioni contenute nel contratto omologato possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice a richiesta del genitore o dal pubblico ministero, che può essere investito da un terzo, genitore o no.

Tuttavia, a pena di irricevibilità, che il giudice può sollevare ufficio, il ricorso al tribunale da parte del genitore deve essere preceduto da un tentativo di mediazione familiare, ad eccezione del caso in cui:

1. la domanda sia presentata congiuntamente da entrambi i genitori per chiedere l’omologazione di un accordo a termini di cui all’articolo 373-2-7 del codice civile[37];

2. l’assenza di mediazione è giustificata da un motivo legittimo;

3. se questo tentativo preventivo di mediazione rischia, dato il tempo in cui è probabile che si celebri, di minare il diritto delle persone ad avere accesso al giudice entro un termine ragionevole.

Sei mesi prima della fine dell’esperimento, il Governo indirizzerà al Parlamento una relazione della sua valutazione per determinare la sua generalizzazione, la modifica o l’abbandono[38].

E dunque, seppure in via sperimentale, è stato introdotto un importante tentativo di mediazione obbligatorio.

Dal 2005 in caso di divorzio è obbligatorio il tentativo di conciliazione[39].

In relazione al procedimento di divorzio e di separazione il Giudice può dal 2011 nominare un mediatore per tenere il tentativo di conciliazione.

Il tentativo di conciliazione è poi obbligatorio nei procedimenti davanti al Conseil des Prud’hommes. il tentativo è obbligatorio a pena di nullità[40], e senza il suo preventivo svolgimento il Tribunale non può giudicare. Se lo facesse o se il tentativo non intervenisse almeno in fase antecedente alla presa in decisione, la sentenza emessa sarebbe nulla.

Peraltro la competenza del Conseil des Prud’hommes è di ordine pubblico e dunque inderogabile[41]: soltanto qualora il rapporto di lavoro sia cessato il lavoratore può rivolgersi agli arbitri.

Le parti che devono partecipare personalmente e possono essere assistite[42], sono convocate dinanzi alla commissione di conciliazione, guidata da due membri del tribunale[43], uno è un datore di lavoro, un altro un dipendente. La concertazione si svolge a porte chiuse.

Germania

La mediazione è in linea di massima facoltativa, mentre la conciliazione preventiva può essere condizione di procedibilità quando il Land abbia deciso di attuare la legge federale in tal senso e anche il Codice di rito prevede che si debba celebrare una conciliazione obbligatoria (per le parti) preventiva.

Vi possono essere sessioni informative obbligatorie, ma non vere e proprie mediazioni.

Tuttavia anche il legislatore tedesco cerca al pari di quello francese di moralizzare le parti.  Il § 81 FamFG che si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia introduce nella nuova formulazione un principio di forte moralizzazione delle parti.

Si prevede che il giudice, in difetto di legittima giustificazione, possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria ovvero qualora abbiano violato l’obbligo di consultazione degli organi consultivi o dei servizi sociali teso ad impostare un accordo[44].

L’attuale testo del § 15a EGZPO stabilisce che il diritto di un Land può prevedere che il ricorso giudiziario sia ricevibile solo dopo che sia stato esperito un tentativo di conciliazione davanti ad un organismo istituito o riconosciuto per tenere i componimenti amichevoli dal competente Ufficio dell’Amministrazione giudiziaria del Land:

1) per le controversie di competenza del giudice distrettuale quando la domanda non supera i 750 euro in denaro o in beni valutabili in denaro[45],

2) in alcuni casi che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (immissioni, sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni)[46], a meno che non si tratti di operazioni commerciali,

3) in materia di diffamazione non attraverso media[47],

4) sui crediti di cui al § 3 della legge generale sulla  parità di trattamento[48] (si tratta dei casi di discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale).

Il ricorrente deve allegare alla domanda giudiziale un certificato che attesti l’insuccesso del tentativo. Questo certificato gli è rilasciato, a richiesta, anche se la procedura non è stata effettuata entro il termine di tre mesi[49].

Risulta allo scrivente che ben 10 su 16 Länder hanno previsto l’obbligo di effettuare sul loro territorio un tentativo di conciliazione extragiudiziale come condizione di procedibilità di un’azione giudiziaria: Baden-Württemberg[50], Baviera[51], Brandeburgo, Assia[52], Renania settentrionale-Vestfalia[53], Saarland[54], Sassonia-Anhalt[55],  Schleswig-Holstein[56], Berlino[57], Bassa Sassonia[58].

Gli organismi competenti ai sensi della legge sulla formazione professionale (Berufsbildungsgesetz) e, nel settore dell’artigianato, le corporazioni di arti e mestieri, possono costituire commissioni per la risoluzione delle controversie che possono sorgere nel quadro di una formazione professionale in corso[59].

Una volta costituita, il ricorso a tale commissione è obbligatorio.

Ne può scaturire una decisione di conciliazione che è vincolante per le parti se viene riconosciuta da entrambe entro una settimana ed ha efficacia esecutiva.

Nel caso in cui non si giunga ad un accordo o non venga riconosciuta la decisione, le parti possono adire il tribunale del lavoro competente entro due settimane.

Per valorizzare la conciliazione stragiudiziale obbligatoria nei Länder aderenti e coordinarla con quella giudiziale, nel 2002 si è previsto un tentativo obbligatorio giudiziale supplementare e preliminare a quello giudiziale per quelle controversie che non fossero passate attraverso le procedure extragiudiziali o vi fossero passate inutilmente[60].

Il tentativo di conciliazione è dunque da tempo utilizzato all’interno del giudizio ed ha generalmente successo perché implica un risparmio di costi processuali ed un riconoscimento di compensi più alti[61] agli avvocati che riescano a far conciliare i loro clienti.

Nei procedimenti civili di primo grado, di norma l’avvocato percepisce un compenso per l’attività processuale pari all’1,3% del valore della causa e un compenso per l’attività in udienza pari all’1,2%. In caso di conciliazione tra le parti in primo grado, l’avvocato riceve inoltre un compenso per il servizio di conciliazione reso, pari all’1,0%[62].

Ai sensi del § 135 FamFG[63] è possibile già dal 1° settembre 2009 ed in relazione al procedimento di divorzio e alle questioni conseguenziali che il Tribunale della famiglia obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR davanti ad una persona o ad un ente di gradimento delle parti.

Il giudice può inviare alla procedura informativa entrambe le parti od una sola di esse.

Il provvedimento del giudice non è impugnabile[64].

La legge sulla promozione della mediazione che ha riformulato quest’ultima norma, specifica opportunamente che tale sessione informativa può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti[65].

Il che pone la Germania all’avanguardia tra le legislazioni sul tema.

Se la parte o le parti che sono state inviate non danno esecuzione all’ordine di partecipazione ci possono essere conseguenze sulla ripartizione delle spese processuali, a meno che non vi sia una causa di giustificazione[66]: il criterio peraltro vale anche per le cause di separazione[67].

Sempre nell’ambito delle procedure da condursi quando sia coinvolta la prole si colloca il § 156 FamFG che riguarda sia la separazione che il divorzio.

Prima dell’ultima novella il § 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.

Oggi il giudice ha a disposizione una vasta gamma di provvedimenti: può coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[68]; può indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi a ciò deputati e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale; può ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti; può ordinare la partecipazione ad una procedura condotta dagli organi consulenti o dai servizi di supporto per la definizione di un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[69].

Entrambi gli ordini (per la procedura informativa e per la consultazione) peraltro non sono autonomamente impugnabili.

Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta senza una giustificazione[70].

Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sul suo spostamento il giudice può approvarlo se non è contrario agli interessi dello stesso.

Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza e diritti di visita, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[71]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori.

Ricordiamo ancora il contenuto del § 165 FamFG che titola “mediazione” (Vermittlungsverfahren) e che è di antecendente formulazione rispetto al dettato della riforma del 2012: si occupa del caso in cui sussista una inosservanza del provvedimento del giudice o dell’accordo che i genitori hanno rinvenuto e che è stato approvato dal giudice stesso.

Se un genitore lamenta che l’altro contrasta od impedisce l’esecuzione di una decisione giudiziale o di un accordo preso con il supporto dell’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie ed omologato dal giudice può essere disposto dal giudice una mediazione su richiesta di parte. La corte può rifiutare di disporre una mediazione, se una conciliazione od altro strumento alternativo si è rivelato inutile[72].

La corte fissa immediatamente un appuntamento di mediazione. La Corte può ordinare la comparizione personale dei coniugi e con la convocazione li ammonisce sulle conseguenze giuridiche che può avere un processo di mediazione non riuscito (ossia provocare una decisione del giudice stesso). Nei casi appropriati può essere convocato all’incontro anche l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[73].

Durante la procedura la corte discute con i genitori in ordine alle conseguenze che ci possono essere per il benessere del bambino se non viene trovato un accordo. E in particolare rappresenta che ci possono essere conseguenze legali e pratiche come nel caso in cui un genitore impedisca il diritto di visita, ossia un ordine del giudice che determini la privazione totale o parziale della cura parentale. I genitori possono optare per una consulenza degli organi preposti o dei servizi[74].

Grecia

Il codice di procedura civile prevede però già dal 1968 un tentativo di conciliazione preventivo facoltativo (articoli 209-214)[75] a cui se ne è aggiunto nel 2002  uno giudiziale e obbligatorio per il giudice “prima della discussione” (articolo 208).

La sua disciplina non ha risentito dell’entrata in vigore della legge sulla mediazione civile e commerciale.

Nel 1995 si è introdotto un tentativo obbligatorio preventivo[76] per i procedimenti di diritto privato che rientrano in funzione della loro materia nella giurisdizione del tribunale collegiale di primo grado e per i quali il diritto sostanziale consente la conciliazione[77].

Inghilterra e Galles

Il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sopra le 100.000 sterline[78].

E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP[79] si è stabilito per un periodo di 6 mesi che laCounty Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi[80] che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione[81] alla Corte di essere disponibili a mediare.

Nel Regno Unito sussiste pure il ricorso obbligatorio degli operatori commerciali all’Ombudsman per i servizi finanziari[82].

Quando una coppia di coniugi o di partner di unione civile in fase di divorzio o di separazione si rivolge a un giudice perché questo si pronunci in materia di beni e finanze (un provvedimento in materia di finanze comunemente indicato come “provvedimento accessorio di liquidazione” oancillary relief order), le parti possono essere indirizzate verso la ”soluzione della controversia finanziaria”.

Questa, tuttavia, non è considerata una mediazione familiare in quanto rientra nell’ambito del procedimento dinanzi al giudice. In questa fase, un giudice (che non agisce in qualità di giudice) promuove la trattativa tra le parti ma non ha voce in capitolo riguardo al risultato. Se le trattative si interrompono, il giudice non partecipa in nessuna conseguente controversia in quel caso[83].

 Irlanda

La legge su responsabilità civile e tribunali (Civil Liability and Courts Act) del 2004 (articoli 15 e 16) contiene disposizioni in materia di mediazione. L’articolo 15 introduce il concetto di colloquio di mediazione. Un giudice può disporre che le parti di una causa per danni alle persone si incontrino per discutere e cercare di comporre la controversia. Nel caso in cui una delle parti non si attenga a tale ordine del giudice, quest’ultimo può disporre che la parte sopporti i costi successivi.

In talune circostanze, il mediatore può essere una persona nominata da un organo “stabilito, ai fini del presente articolo, con provvedimento del ministro della Giustizia, delle Pari opportunità e della Riforma legislativa”.

In linea generale, la mediazione non è gratuita e il corrispettivo è soggetto all’accordo tra un mediatore privato e le parti[84].

In Irlanda è necessaria la partecipazione a metodi ADR per il settore della pubblicità, delle pensioni, della vendita diretta e dei servizi finanziari[85].

Tutte le questioni inerenti le lesioni personali comportano innanzitutto una richiesta risarcitoria al Consiglio degli Infortuni (The Injures Board) che precede quindi l’azione giurisdizionale[86].

Il Consiglio degli Infortuni è un organo istituito dalla legge che prevede una valutazione indipendente del risarcimento dei danni per gli infortuni sul lavoro, i sinistri automobilistici e gli incidenti derivanti da responsabilità pubblica.

Questa valutazione è fornita sulla base di rapporti medici, senza la necessità per la maggior parte dei casi di sostenere ulteriori costi.

Se del caso, il Consiglio degli infortuni valuterà l’importo del risarcimento dovuto alla parte lesa. Se entrambe le parti concordano nella valutazione, allora si verifica la cessazione della materia del contendere.

In caso contrario, il Consiglio degli infortuni  rilascerà alla parte lesa l’autorizzazione di procedere giudizialmente.

 Lituania

Già nel 2008 il Ministero della Giustizia aveva approntato il piano 2008-2012 per incoraggiare la soluzione pacifica delle controversie[87]. Per attuare tale piano il Ministero ha pertanto emesso l’ordine  23 novembre 2010 No. 1R-256.

Tale ordine è stato integrato, in ottemperanza dell’art. 10 della legge X-1702 (come novellata dalla l. XI-400) nel frattempo intervenuta, con l’ordine Nr. 1R-147 del 2011.

Da quest’ultimo si evince che il Ministro della Giustizia ha intenzione di  preparare e presentare al Governo della Repubblica di Lituania, provvedimenti di legge che riguardano gli avvocati, gli ufficiali giudiziari ed i notai per creare i presupposti perché i detti soggetti possano fornire servizi di mediazione[88].

Il  primo ordine che ha dato luogo peraltro all’introduzione in Lituania degli strumenti legislativi già commentati  riguardava, tra gli altri, anche i seguenti interventi che sono ancora in itinere:

a) l’introduzione di benefici fiscali ed aiuti legali nel caso di court mediation;

b) l’approntamento di strumenti legislativi per la valutazione della mediazione di corte;

c) l’introduzione di sessioni obbligatorie informative di mediazione;

d) la pubblicizzazione della mediazione in campo penale;

e) corsi di formazione in mediazione per giudici ed altri dipendenti pubblici;

f) la preparazione di un progetto di legge per introdurre la mediazione nel campo amministrativo.

Norvegia

In Norvegia prima di proporre ricorso giudiziale le parti verificano se non sia possibile una composizione preventiva in ADR davanti ad un Conciliation board[89]: la procedura può durare tre mesi, ma è rinnovabile.

La conciliazione si introduce con un reclamo al conciliation board che va notificato al convenuto il quale ha due settimane per rispondere.

All’incontro di conciliazione le parti possono essere assistite anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board.

Il tentativo di conciliazione è obbligatorio a meno che: a) il valore della controversia sia superiore a 125.000 NOK[90] (16.000 €) ed entrambe le parti siano assistite da un avvocato, b) sia stato già effettuato un tentativo di mediazione out-of-court, c) il caso sia stato ascoltato da altro tribunale.

L’ambito è generale e può riguardare anche gli small claims, ma ci sono alcune materie escluse[91].

Polonia

La mediazione può essere ordinata dal tribunale[92].

È previsto il tentativo di mediazione obbligatorio prima di indire uno sciopero[93].

 Repubblica Ceca

Conformemente al codice di procedura civile[94], il presidente del tribunale, qualora lo ritenga opportuno, può ordinare alle parti un incontro iniziale con un mediatore della durata di tre ore. In tali casi il procedimento viene sospeso per un periodo massimo di tre mesi

Nei casi in cui un giudice sospende un procedimento e ordina alle parti un incontro iniziale con un mediatore della durata di tre ore, tali ore sono pagate in base a quanto stabilito dalla legislazione vigente (400 CZK per ogni ora iniziata) e la spesa viene sostenuta in parti uguali dalle parti (nei casi in cui le parti sono esentate dal pagamento delle spese giudiziarie, lo Stato sostiene le spese della mediazione). Se la mediazione si protrae al di là di tali ore, le spese vengono ripartite in parti uguali tra le parti fini all’importo concordato tra le parti e il mediatore[95].

Dobbiamo poi sottolineare che il § 100 c. 3 del Codice di procedura civile ceco[96] stabilisce in materia di affidamento dei figli minori, che il giudice possa ordinare alle parti la partecipazione per un massimo di tre mesi ad  un tentativo conciliazione stragiudiziale o ad un procedimento di mediazione o di terapia familiare[97].

Romania

Nella seconda parte del 2012 sono intervenuti due importanti provvedimenti che sono andati a modificare la legge di base sulla mediazione civile e commerciale (Legge 192/2006).

La novità grande riguarda in particolare l’introduzione di un sessione informativa obbligatoria di mediazione sia in fase preventiva, sia in fase di giudizio su impulso del giudice.

Tale principio della sessione informativa obbligatoria è un portato dell’art. 2 della Legge 115 del 4 luglio 2012  che è entrata in vigore nell’ottobre del 2012[98].

Con ordinanza urgente del 12 dicembre 2012[99] si è  peraltro mantenuto il principio di cui sopra ed è stato lievemente modificato l’art. 2 della Legge 192/2006 che ha ad oggi il seguente tenore: “Quando la legge non disponga diversamente, le parti, fisiche o persone giuridiche, sono tenute a partecipare ad una sessione informativa sui vantaggi della mediazione, compreso, se necessario, il caso di giudizio già instaurato davanti alla Corte, in modo da risolvere il conflitto in diritto civile, famiglia, questioni penali ed altro, come previsto dalla legge”.

In sostanza la sessione informativa è prevista per ogni tipo di giudizio.

L’art. 2 di nuovo conio prosegue e prevede che il mediatore rilasci alle parti un certificato con cui attesta di aver rilasciato l’informativa.

Se non si partecipa o si rifiuta o non si risponde all’invito del mediatore a partecipare alla sessione informativa obbligatoria questi deposita una relazione in tribunale.

Ed il tribunale dichiara la citazione inammissibile sia nel caso in cui non si sia provveduto a partecipare alla sessione informativa preventiva, sia a quella su ordine del giudice a processo instaurato.

La grande novità è dunque quella della inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio (dal 1° agosto 2013; Cfr.http://www.mediate.com/articles/GavrilaA3.cfm).

La sessione informativa che in Romania deve tenersi entro 15 giorni, non ritarda minimamente il corso del giudizio e non incide sulla controversia in alcun modo.

La legislazione rumena prevede poi l’istituto della “conciliazione diretta” tra le parti nelle controversie commerciali.

Con decreto n. 138/2000, è stato introdotto l’art. 720 1 a tenore del quale rapporti  commerciali in contestazione, quando sono suscettibili di valutazione monetaria, devono essere preventivamente risolti attraverso la conciliazione diretta (conciliere directa) con l’altra parte.

La conciliere directa in sostanza di una specie di discovery obbligatoria: il richiedente s’incontra in un primo tempo con la parte avversa che lo informa per iscritto delle domande giudiziali che svolgerà e della loro base giuridica, e di tutti i documenti che li supportano.

L’incontro vero e proprio per il tentativo di conciliazione avviene decorsi 15 giorni da tale scambio.

La conciliazione si formalizza un documento scritto che mostra i crediti reciproci in materia e il punto di vista di ciascuna parte.

L’art. 109 del Codice di procedura civile rumeno prevede che chi rivendica un diritto contro un’altra persona deve fare una richiesta davanti al giudice competente.

Nei casi specifici previsti dalla legge – ossia nel caso stabilito dall’art. 720 1 citato -, il rinvio giudice competente può essere però operato solo dopo il compimento di una procedura preliminare, alle condizioni stabilite da tale legge.

La prova della procedura preliminare deve essere allegata alla citazione.

Va detto che la legge 202/10 da ultimo introduce sempre nel caso dei rapporti commerciali l’alternatività con la mediazione che a questo punto diviene, in quanto eletto nel caso, uno strumento obbligatorio[100] .

Se viene scelta la mediazione si introduce anche la sospensione del termine di prescrizione per tre mesi[101].

Ancora l’art. 3 c. 2 del decreto legislativo 168/1999 obbliga i dipendenti e gli stabilimenti  rumeni a risolvere i conflitti attraverso  le procedure stabilite dalla legge.

Ai sensi del decreto legislativo 168/1999, i conflitti di lavoro possono essere di due tipi: i conflitti di interessi[102] ed i conflitti di diritti[103]; ogni tipo trova una gestione differente.

Le controversie su diritti sono risolte dai tribunali, il conflitto di interessi invece viene risolto tramite uno speciale meccanismo che comprende tre fasi: conciliazione, mediazione e arbitrato.

Slovenia

La ZARSS – Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (legge sulla risoluzione alternativa delle controversie giudiziarie), Uradni list Republike Slovenije (Gazzetta ufficiale della Repubblica di Slovenia) nn. 97/09 e 40/12 – ZUJF, adottata il 19 novembre 2009 e in vigore dal 15 giugno 2010, impone ai tribunali di primo e di secondo grado di adottare e di applicare un programma di composizione alternativa delle controversie per offrire alle parti mezzi alternativi di risoluzione delle controversie in materia di diritto commerciale, diritto del lavoro, diritto di famiglia e di altre materie di diritto civile. In virtù di questo programma i tribunali sono obbligati a consentire alle parti di ricorrere alla mediazione, in aggiunta ad altre forme di risoluzione alternativa delle controversie.

Attualmente la mediazione giudiziale condotta secondo la ZARSS nelle controversie derivanti da rapporti tra genitori e figli e nelle controversie in materia di diritto del lavoro riguardanti la conclusione del rapporto di lavoro è gratuita; le parti pagano soltanto i rispettivi avvocati. In tutte le altre controversie, escluse quelle di diritto commerciale, la mediazione è gratuita per le prime tre ore[104].

In Slovenia[105] dal 2009 e nell’ambito del programma giudiziario di ADR predetto, se le parti non fanno richiesta di utilizzare un metodo di risoluzione alternativa il giudice può richiedere loro in ogni momento di partecipare ad una sessione informativa sulla mediazione.

Il giudice stabilisce il giorno e l’ora in cui sentire le parti e provvede a condurre la sessione che deve essere verbalizzata dal cancelliere.

Chi non si presenta senza motivo legittimo è tenuto a rimborsare le spese della mediazione[106].

Sulla base della sessione informativa il giudice può disporre una mediazione obbligatoria e sospendere il processo per tre mesi.

La decisione da notificarsi alle parti deve essere motivata e l’irragionevole rifiuto di parteciparvi viene sanzionato. Le parti possono opporsi entro 8 giorni ed il giudice annulla la propria decisione ed il procedimento non si tiene.

Tuttavia, indipendentemente dal risultato del processo, il giudice può, su richiesta di parte, ordinare alla parte che ha presentato un’irragionevole opposizione[107] alla mediazione di rimborsare all’altra parte integralmente o parzialmente le spese di giudizio che sono state necessarie per il processo stesso[108].

Spagna

In Spagna la conciliazione ha carattere giudiziario od endoprocessuale e viene disciplinata anche dal codice di rito[109]. Vige innanzi tutto il principio  per cui non può essere ammessa domanda giudiziale nei casi in cui non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione richiesto dalla legge[110].

L’art. 63 del Codice di procedura in materia di lavoro Labour Act (LPL) in vigore dal 1985 sino all’11 dicembre del 2011[111], prevedeva che la conciliazione fosse condizione di procedibilità di eventuali processi.

In questo contesto le controversie collettive erano abitualmente oggetto di conciliazione/mediazione[112], e in alcune Comunità autonome si è cominciato a farvi ricorso anche per le controversie individuali e ci si avvaleva e ci si avvale all’uopo di organismi di mediazione ed arbitrato incaricati di trattare specificamente le questioni legate al lavoro[113].

A livello statale il Servizio interconfederale di mediazione e arbitrato[114] ha iniziato ad offrire dal 2009 un servizio gratuito di mediazione per le controversie che esulano dalla sfera di competenza degli organi delle Comunità autonome[115].

In materia di lavoro, i servizi delle Comunità autonome e del SIMA sono gratuiti.

Dal 12 dicembre 2011 vi è un nuovo Codice di procedura del lavoro[116] che ha sostituito il Real decreto Legislativo 2/95 e che ha tra l’altro la funzione di attuare la disciplina della riforma del lavoro approvata nel 2010[117].

La disciplina ricalca solo in parte quella precedente ed è assai interessante.

Oggi la conciliazione obbligatoria preventiva è alternativa alla mediazione[118] davanti agli organi amministrativi preposti o comunque agli organi istituiti per questa funzione dalla contrattazione collettiva e interprofessionale[119].

Sono sottratti all’obbligatorietà del tentativo alcuni casi in cui necessita l’esperimento di un ricorso amministrativo o di altra forma che debba esaurirsi[120], ma si prevede che in tali casi eccettuati, qualora le parti siano d’accordo a partecipare ad una conciliazione o mediazione, vengono sospesi i termini di decadenza ed interrotti i termini di prescrizione[121] così come accade per i casi in cui invece la sottoposizione sia obbligatoria[122].

Davvero efficaci sono le conseguenze per chi non partecipa alla conciliazione o alla mediazione: sarebbe opportuno che anche il legislatore italiano prendesse spunto da questa disciplina.

Si prevede dunque che la partecipazione personale dei litiganti alla conciliazione o alla mediazione sia obbligatoria e si dispone un diverso trattamento a seconda che l’assente sia l’attivante od il chiamato.

Se non partecipa l’attivante che abbia ritualmente convocato il chiamato e che non adduca per l’assenza una giusta causa, il procedimento viene archiviato e si considera che la domanda non sia mai stata presentata.

Se non partecipa il chiamato ritualmente citato, si rilascerà una certificazione che la chiamata è stata senza effetto, ed inoltre il giudice od il tribunale imporranno a chi non ha partecipato senza un giustificato motivo i costi processuali, inclusi gli onorari, sino al limite di 600 €, dell’avvocato o delgraduado social[123] della parte contraria che sia intervenuto, se la sentenza dovesse coincidere con la pretesa espressa nella domanda di conciliazione o di mediazione[124].

Quando esista un patto scritto che esprima il compromesso di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere, si dovrà intentare procedimento pattizio secondo buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto[125].

Interessante il fatto che in Spagna il convenuto possa opporre la clausola di mediazione o di arbitrato, ma pure che lo possano fare coloro che “possono essere parti legittime” del processo.

L’art. 65 c. 1 LEC si intrattiene su che cosa debba fare il giudice qualora vi sia carenza di giurisdizione e conclude nel comma secondo – novellato dalla Ley 2/12 nella seconda alinea – che il medesimo trattamento deve tenersi in presenza di una declinatoria fondata su clausola di mediazione o di arbitrato: in altre parole il giudice deve dichiarare con una ordinanza la sua carenza di giurisdizione ed astenersi dal conoscere o dal respingere la causa[126].

 Svezia

In Svezia la mediazione è obbligatoria per le controversie in materia di locazione ad uso commerciale. Per esempio, se il locatore ha posto fine al contratto di locazione e il locatario non vuole lasciare l’ufficio senza ricevere un indennizzo deve sottoporre la questione alla commissione perché questa provveda alla mediazione. Se non agisce in tal senso perde il diritto all’indennizzo.

Nell’ambito della mediazione, la commissione per le locazioni può pronunciarsi, tra l’altro, sul canone di locazione dell’ufficio, in termini di valore di mercato, e questo suo parere ha valore di presunzione in una successiva controversia in materia d’indennizzo.

A seguito di notifica della citazione a comparire[127] nel paese scandinavo si deve seguire una procedura preparatoria, orale o scritta, allo scopo, tra l’altro, di accertare se vi siano le condizioni per la conciliazione.

L’obiettivo dello stesso atto di citazione è appunto anche quello di chiarire se sussistono le condizioni per un accordo extragiudiziale[128].

Nello spirito indicato il giudice può imporre al convenuto di replicare per iscritto alla richiesta di componimento bonario dell’attore[129]: in caso di diniego il giudice può emettere quello che si definisce default judgment, ossia può dare ragione nel merito all’attore con una sentenza contumaciale.

Chi non voglia partecipare all’udienza quando il caso sia suscettibile di accordo extragiudiziale, può poi in generale subire delle ripercussioni in sede di merito: in sostanza chi propone la conciliazione scriverà in atti che in caso di mancata partecipazione dell’altra parte il giudice debba emettere una decisione a lui favorevole (a default judgment)[130].

Ma non solo. Chi non partecipa di persona all’udienza nel caso di questione suscettibile di accordo può essere multato[131].


[2] Consiglio nazionale forense, Ordini Forensi, Unioni regionali forensi, Organismo unitario dell’Avvocatura, Associazione nazionale forense, Unione delle Camere penali.

[3] Il Consiglio Nazionale Forense in tutte le componenti predette ha ritenuto in data 18 settembre 2010 di emettere una determinazione con cui ha chiesto il rinvio dell’entrata in vigore della mediazione obbligatoria.

[4] Italia, Austria, Belgio, Cipro, Estonia, Finlandia, Francia Germania, Grecia, Inghilterra, Galles, Irlanda, Lituania, Norvegia, Polonia, Repubblica Ceca, Romania, Slovenia, Spagna e Svezia.

[5] Nel 1816 a Ginevra e quindi poco prima del Codice per il Regno delle Due Sicilie , il preliminare tentativo forzoso rimase abolito e si aumentarono i mezzi per farne funzionare uno volontario. Questa è stata la prima breccia europea nel sistema della conciliazione come condizione di procedibilità.

[6] Ne è prova ancora la relazione al Progetto di Codice di procedura civile presentato al Senato subalpino il 1° marzo 1850 dal ministro di Grazia e Giustizia (SICCARDI ): “È poscia da notarsi in questo medesimo titolo la disposizione per cui i giudici di mandamento, nelle cause di loro competenza, dovranno tentare tra le parti un amichevole componimento. Se buone ragioni hanno dissuaso l’esperimento della preventiva conciliazione in tutte le cause che devono intentarsi davanti ai tribunali, perché la volontà delle parti non vuole essere in niuna guisa costretta, e non si deggiono mai opporre ostacoli al libero esercizio di un diritto qualunque, e perché il tentativo della conciliazione, come altrove, nella massima parte dei casi si ridurrebbe all’adempimento di una mera formalità, con dispendio e perdita di tempo; il contrario è sperabile che intervenga nelle cause, dove il giudice che deve pronunciare incomincia a far le veci del conciliatore. Né è da temersi che il giudice, coll’interporsi fra le parti, sia per rinunziare a quella fredda imparzialità che deve presiedere ad ogni giudizio, perché nelle minori cause, in cui la sentenza del giudice è inappellabile, la interposizione può efficacemente servire a preparare un provvedimento conforme all’equità che deve in esse prevalere, e nelle cause maggiori rimane pur sempre alle parti il rimedio dell’appello”. In G. GALLETTI- T. PALO, Atti del Parlamento Subalpino, sessione del 1850, dal 20 dicembre 1849 al 19 novembre 1850, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1863, p. 447

[7] Faccio riferimento alla Costituzione politica della monarchia spagnola (19 marzo 1812) proclamata in nome e per conto di Ferdinando VII  dal reggente Carlo Alberto di Savoja principe di Carignano.

[8] “Io prego gli onorevoli miei colleghi di esaminare alquanto qual sia la condizione di coloro che si servono dei giudizi presso i conciliatori napoletani. È il basso popolo che va presso i conciliatori; innanzi ad essi si trattano le infime miserie della vita. Si parla qualche volta di otto, di quindici, di venti soldi; quasi quasi dirò che soventi la somma in contestazione sarebbe al di sotto dell’importare dell’imposta che vogliamo porre.

L’istituzione dei conciliatori è una istituzione benefica nel Napoletano. I decurioni scelgono l’uomo più influente, il più paterno, il quale il più delle volte colle sue maniere distrugge i rancori nascenti che potrebbero, sviluppandosi, portar gravi conseguenze. La bassa gente, ad ogni contestazione che ha, siccome non le tocca fare spesa alcuna, si presenta a questo paterno magistrato, e questi con delle buone maniere fa sì che si transiga su tutte le piccole questioni che versano sopra le miserie della vita.

Presso questo magistrato non c’è bisogno di pagare i testimoni, non c’è bisogno di pagare i procuratori; o mediante una lettera o su una deposizione di un conoscente della parte, che sia conosciuto pure dal giudice, si accettano anche i mandati di procura. In conseguenza non è che un giudizio puro e semplice, economico, una vera conciliazione, un giudizio paterno, il quale prego i miei onorevoli colleghi di por mente che produce grandissimi vantaggi alla società. Tutti quegli urti che succedono continuamente nel basso popolo del Napoletano, e che spesso se non vi fosse questo mezzo, questo sfogatoio, dirò così, di giustizia alla mano, senza spesa, potrebbero produrre grandissimi eccitamenti alle ire di quei popoli che già non hanno bisogno di essere spinti per la lor naturale vivacità, tutti quegli urti, dico, tutte le ire nascenti si appianano, si tranquillizzano con l’opera del conciliatore

G. GALLETTI- T. PAOLO, Atti del Parlamento Italiano, Sessione del 1861, Continuazione del secondo periodo (dal 26 febbraio al 12 aprile 1862), VIII legislatura, Seconda edizione riveduta, Discussioni della Camera dei deputati, volume IV, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1862, p.  2076.

[9] Basta leggere la Tornata senatoria del 6 aprile 1892, p. 2927. L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 77 e ss.

[10] Art. 84 DECRETO-LEGGE 21 giugno 2013 , n. 69. Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia.

[11] Cfr. D. GIURATI – F. BETTINI, Giurisprudenza italiana, Raccolta generale e progressiva delle varie Corti del Regno, volume XXII, sentenze del 1870, Unione Tipografica Editrice, Torino, 1871, colonne 153-156.

[12] Where, having regard to the nature of the matter involved, it would be desirable, in order to facilitate access to justice, for an individual to put his own case before the courts, then representation by a lawyer

should not be compulsory… Particular attention should be given to the question of lawyers’ and experts’ fees in so far as they constitute an obstacle to access to justice. Some form of control of the amount of these fees should be ensured. RECOMMENDATION No. R (81) 7

[13] G/2518/1 e 5/20 DELLA MONICA, LUSI, CAROFIGLIO, CASSON, CHIURAZZI, D’AMBROSIO, GALPERTI, MARITATI, ADAMO, CECCANTI, INCOSTANTE, FIORONI.

Legislatura 16º – 2ª Commissione permanente – Resoconto sommario n. 214 del 26/01/2011

PARERE APPROVATO DALLA COMMISSIONE SUL DISEGNO DI LEGGE N. 2518

[14] Commissione Europea, 2 aprile 2012, Osservazioni scritte nella causa c-492/11 inhttp://www.ordineavvocati.ts.it/files/364/Osservazioni%20Commissione%20UE-1.pdf

[16] Presso il comune se il comune nel quale si trova l’immobile dispone di un servizio di conciliazione per le liti tra locatore e locatario. Nel 2007 lo avevano i comuni di Graz, Innsbruck, Klagenfurt, Leoben, Linz, Mürzzuschlag, Neunkirchen, Salisburgo, St. Pölten, Stockerau e Vienna. Cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_aus_it.htm

[17] Diverse informazioni che seguono sono tratte dal portale europeo della giustizia elettronica all’indirizzo  https://e-justice.europa.eu/home.do?action=home&plang=it Sono i singoli stati a rilasciare le informazioni predette all’Europa. Quelle sull’Austria si possono trovare sul medesimo portale all’indirizzo https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-at-it.do?member=1

[18]Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union cit.,p. 170 e ss.

[19] C. MELIDES ed altri, Cyprus, in Dispute Resolution 2010/11 Country Q&A Cyprus, inhttp://www.neocleous.com

[21] Cap. 5 par. 26 (28.6.1993/595)

“Nel caso in cui è consentito l’accordo, il giudice deve cercare di ottenere che le parti si accordino  sulla questione. Se lo ritiene appropriato il giudice può promuovere la riconciliazione ed il giudice può, tenendo conto della volontà delle parti, della qualità della causa e di altri fattori, presentare proposte per la soluzione amichevole”.

[22] Così soprattutto in ambito familiare.

[23] Cfr. An Overview of French Mediation in http://www.mediation-in-europe.eu

[24] Fino al 31 dicembre del 2014.

[25] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[26] Art. 829 c. 1 come modificato dall’art. 6 del Decreto 2010-1165 del 1° ottobre 2010.

[27] Art. 8 Loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice che ha modificato l’art. 21 della Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

[28] Art. 21 u. c.  Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative modifié par Loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 – art. 8 JORF 10 septembre 2002: “Si le juge n’a pas recueilli l’accord des parties pour procéder aux tentatives de conciliation prévues au 1°, il peut leur enjoindre de rencontrer une personne qu’il désigne à cet effet et remplissant les conditions fixées au premier alinéa. Celle-ci informe les parties sur l’objet et le déroulement de la mesure de conciliation”.

[29] En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. Articolo 373-2-10 c. 1 C.c.

[30] A l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder. Articolo 373-2-10 c. 2 C.c.

[31] Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure. Art. 373-2-10 c. 3 C.c.

[32] La décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur familial en application des articles 255 et 373-2-10 du code civil n’est pas susceptible de recours. Art. 1071 c. 3 C.p.c.

[33] Les dispositions contenues dans la convention homologuée ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. Art. 373-2-13 C.c.

[34] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[35] Ossia sino al 31 dicembre 2014.

[36] Anche ai procedimenti in corso. Art. 70 IV. ― Les articles 4 à 15 ne sont pas applicables aux procédures en cours.

[37] Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement.

[38] A titre expérimental et jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la promulgation de la présente loi, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, les dispositions suivantes sont applicables, par dérogation à l’article 373-2-13 du code civil.

Les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que les dispositions contenues dans la convention homologuée peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.

Toutefois, à peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf :

1° Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ;

2° Si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ;

3° Si cette tentative de médiation préalable risque, compte tenu des délais dans lesquels elle est susceptible d’intervenir, de porter atteinte au droit des intéressés d’avoir accès au juge dans un délai raisonnable.

Six mois au moins avant le terme de l’expérimentation, le Gouvernement adresse au Parlement un rapport procédant à son évaluation en vue de décider de sa généralisation, de son adaptation ou de son abandon.

[39] Dal primo gennaio 2005. LOI n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.

[40] Codice del lavoro – Articolo R1454-10.

[41] Codice del lavoro – Articolo L1411-4.

[42] Code del lavoro – Article R1453-1.

[43] Un rappresentante dei datori di lavoro ed un rappresentante dei dipendenti. Codice del lavoro – Articolo L1423-13.

[44] 6.     § 81 Absatz 2 Nummer 5 wird wie folgt gefasst:

„5. der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.“

[45] 1. in vermögensrechtlichen Streitigkeiten vor dem Amtsgericht über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von 750 Euro nicht übersteigt,

[46] 2.  in Streitigkeiten über Ansprüche aus dem Nachbarrecht nach den §§ 910, 911, 923 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und nach § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie nach den landesgesetzlichen Vorschriften im Sinne des Artikels 124 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, sofern es sich nicht um Einwirkungen von einem gewerblichen Betrieb handelt,”

[47] 3. in Streitigkeiten über Ansprüche wegen Verletzung der persönlichen Ehre, die nicht in Presse oder Rundfunk begangen worden sind,

[48] 4.         in Streitigkeiten über Ansprüche nach Abschnitt 3 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.

[49] Der Kläger hat eine von der Gütestelle ausgestellte Bescheinigung über einen erfolglosen Einigungsversuch mit der Klage einzureichen. Diese Bescheinigung ist ihm auf Antrag auch auszustellen, wenn binnen einer Frist von drei Monaten das von ihm beantragte Einigungsverfahren nicht durchgeführt worden ist.

[50] La legge si può rinvenire in http://dejure.org/gesetze/SchlG

[51] Bayerisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung in Zivilsachen und zur Änderung gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften (Bayerisches Schlichtungsgesetz – BaySchlG) Vom 25. April 2000.  In http://www.gesetze-bayern.de/jportal/portal/page/bsbayprod.psml?showdoccase=1&doc.id=jlr-SchlichtGBY2000rahmen&doc.part=X

http://www.justiz.bayern.de/imperia/md/content/stmj_internet/ministerium/ministerium/gesetzgebung/schlichtung.pdf

[56] http://w http://www.ag-otw.saarland.de/10713_10789.htmww.schiedsamt.de/fileadmin/schiedsamtszeitungsarchiv/2002/Heft08/2002_08_S%20165-179.pdf

[59] Cfr. articolo 111, comma 2, della legge sui tribunali del lavoro – Arbeitsgerichtsgesetz, ArbGG.

§ 111 Änderung von Vorschriften

(2) Zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen Ausbildenden und

Auszubildenden aus einem bestehenden Berufsausbildungsverhältnis können im Bereich des Handwerks die Handwerksinnungen, im übrigen die zuständigen Stellen im  Sinne des Berufsbildungsgesetzes Ausschüsse bilden, denen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in gleicher Zahl angehören müssen. Der Ausschuß hat die Parteien mündlich zu hören. Wirdder von ihm gefällte Spruch nicht innerhalb einer Woche von beiden Parteien anerkannt, so kann binnen zwei Wochen nach ergangenem Spruch Klage beim zuständigen Arbeitsgericht erhoben werden. § 9 Abs. 5 gilt entsprechend. Der Klage muß in allen Fällen die Verhandlung vor  dem Ausschuß vorangegangen sein. Aus Vergleichen, die vor dem Ausschuß geschlossen sind, und aus Sprüchen des Ausschusses, die von beiden  Seiten anerkanntsind, findet die Zwangsvollstreckung statt. Die §§ 107 und 109 gelten entsprechend.

[60] § 278 c. 2 ZPO: “Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung voraus, es sei denn, es hat bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden oder die Güteverhandlung erscheint erkennbar aussichtslos. Das Gericht hat in der Güteverhandlung den Sach- und Streitstand mit den Parteien unter freier Würdigung aller Umstände zu erörtern und, soweit erforderlich, Fragen zu stellen. Die erschienenen Parteien sollen hierzu persönlich gehört werden”.

[61] Con riferimento a quello che percepirebbero per la corrispondente fase processuale.

[63] La legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2255) geändert worden ist“) si può trovare in http://www.gesetze-im-internet.de/famfg/BJNR258700008.html.

[64] “§ 135 Außergerichtliche Streitbeilegung über Folgesachen

Das Gericht kann anordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung anhängiger Folgesachen bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen. Die Anordnung ist nicht selbständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar.

In precedenza vi era anche un secondo comma che è stato eliminato dalla nuova legge sulla mediazione:

(2) Das Gericht soll in geeigneten Fällen den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen vorschlagen”.

Indipendentemente da tale sessione informativa il Tribunale poteva suggerire alle parti un metodo di risoluzione extragiudiziale delle questioni consequenziali al divorzio.

[65] 7.     § 135 wird wie folgt geändert:

a) In der Überschrift wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

b) Absatz 1 wird wie folgt geändert:

aa) Die Absatzbezeichnung „(1)“ wird gestrichen.

bb) In Satz 1 wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

c) Absatz 2 wird aufgehoben.

[66] § 150 c. 4 FamFG.

[67] § 150 c. 5 FamFG.

[68] Se ad es. il bambino vive in un ambiente violento coltivare un accordo potrebbe non essere saggio.

[69] In precedenza questa era l’unica ipotesi di obbligatoria partecipazione stabilita dal § 156 FamFG.

[70] Cfr. § 81 c. 5 che abbiamo già analizzato.

[71] Amt für Kinder, Jugend und Familie.

[72] (1) Macht ein Elternteil geltend, dass der andere Elternteil die Durchführung einer gerichtlichen Entscheidung oder eines gerichtlich gebilligten Vergleichs über den Umgang mit dem gemeinschaftlichen Kind vereitelt oder erschwert, vermittelt das Gericht auf Antrag eines Elternteils zwischen den Eltern. Das Gericht kann die Vermittlung ablehnen, wenn bereits ein Vermittlungsverfahren oder eine anschließende außergerichtliche Beratung erfolglos geblieben ist.

[73] (2) Das Gericht lädt die Eltern unverzüglich zu einem Vermittlungstermin. Zu diesem Termin ordnet das Gericht das persönliche Erscheinen der Eltern an. In der Ladung weist das Gericht darauf hin, welche Rechtsfolgen ein erfolgloses Vermittlungsverfahren nach Absatz 5 haben kann. In geeigneten Fällen lädt das Gericht auch das Jugendamt zu dem Termin.

[74] (3) In dem Termin erörtert das Gericht mit den Eltern, welche Folgen das Unterbleiben des Umgangs für das Wohl des Kindes haben kann. Es weist auf die Rechtsfolgen hin, die sich ergeben können, wenn der Umgang vereitelt oder erschwert wird, insbesondere darauf, dass Ordnungsmittel verhängt werden können oder die elterliche Sorge eingeschränkt oder entzogen werden kann. Es weist die Eltern auf die bestehenden Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe hin.

[75] ΑΠΟΠΕΙΡΑ ΣΥΜΒΙΒΑΣΜΟΥ (trascrizione fonetica APOPEIRA SYMVIVASMOU).

[76] Art. 214 A che è entrato in vigore nel 2000 e che è stata modificato nel 2002.

[77] “1. Αγωγές, που έχουν ως αντικείμενό τους διαφορές ιδιωτικού δικαίου, οι οποίες υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του πολυμελούς πρωτοδικείου κατά την τακτική διαδικασία, για τις οποίες επιτρέπεται κατά το ουσιαστικό δίκαιο να συνομολογηθεί συμβιβασμός, δεν μπορεί να συζητηθούν, αν δεν προηγηθεί απόπειρα “εξώδικης* επίλυσης”*, σύμφωνα με τις διατάξεις των επόμενων παραγράφων”.

[80] Non se riguardano però lesioni personali e sinistri stradali (rule 1.4).

[81] V. il precedente contributo in questo sito sulla mediazione nel Regno Unito.

[82] Cfr. Adr consultation paper 18012011, in http//ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/

[85] Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union, cit., p. 252.

[87] V. kuriai pritarta Lietuvos Respublikos Seimo 2008 m. gruodžio 9 d. nutarimu Nr. XI-52 (Žin., 2008, Nr. 146-5870).

[88] DĖL TEISINGUMO MINISTRO 2010 M. LAPKRIČIO 23 D. ĮSAKYMO NR. 1R-256 „DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO“ PAKEITIMO 2011 m. birželio 6 d. Nr. 1R-147. Inhttp://tar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=5454B237-D3EF-4D42-ADA3-C359BF71F0A9.

[89] L’organo si occupa di mediazione, ma anche di altri strumenti alternativi.

[90] Si tratta della Corona scandinava ed il valore ammonta a circa 16.000 €.

[91] a) in materia di famiglia, salvo che la  questione riguardi esclusivamente il regolamento finanziario della separazione; b) le controversie che vedono come parte una pubblica autorità, istituzione o un funzionario su questioni che non sono esclusivamente di diritto privato;  c) i casi riguardanti la validità di un lodo arbitrale o di una composizione stragiudiziale; d) i casi in cui la legge prevede che le decisioni del tribunale siano vincolanti per le parti,  o ancora e) quelli in cui è la legge ad escludere il tentativo di conciliazione.

[92] (Postanowienia sądu kierującego do mediacji (mediacja ze skierowania sądu https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-pl-it.do?member=1

[93] Legge del 23 maggio 1991, relativa alla risoluzione delle controversie collettive (Gazzetta ufficiale n. 55, punto 236) nonché regolamento del 16 agosto 1991, relativo alla procedura di infrazione dinanzi ai tribunali di arbitrato sociale (Gazzetta ufficiale n. 73, punto 324).

[94] Dal settembre 2012 la Repubblica Ceca sempre in novella del § 100 del Codice di rito previsto che si possa disporre all’interno del processo una mediazione obbligatoria.

[96] 99/1963 Sb. Občanský soudní řád ze dne 4. prosince 1963.

[98] Legea 115 din 4 iulie 2012 (Legea 115/2012) Legea pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial 462 din 9 iulie 2012 (M. Of. 462/2012).

[99] Ordonanta de urgenta nr. 90/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, precum şi pentru modificarea art. II din Legea nr.115/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator. Cfr. http://www.mediatori-romania.ro/Mediatori-Romania/ordonanta-de-urgenta-nr-90-din-12-decembrie-2012.htm

[100] Art. 42 Legea 202/2010.

[101] Art. 43 Legea 202/2010.

[102] Le controversie che hanno come oggetto le condizioni di lavoro durante la negoziazione dei contratti collettivi.

[103] Le controversie di lavoro che riguardano l’esercizio dei diritti o l’esecuzione di obblighi derivanti da leggi o da altri atti normativi, nonché i diritti derivanti da contratti di lavoro individuali o collettivi.

[105] Legge sul contenzioso alternativo delle controversie (Zakona o alternativnem reševanju sodnih sporov -ZARSS) del 19 novembre 2009.

[106] Art. 18 ZARSS.

[107] Per valutare la irragionevolezza della opposizione il giudice deve tener conto della natura della controversia, dei fatti in contestazione,  del fatto che le parti abbiano già tentato di risolvere pacificamente la controversia attraverso la negoziazione, dell’ammontare delle spese che possono insorgere nella mediazione, della probabilità che la sospensione di tre mesi necessaria alla procedura di mediazione potesse influenzare l’esito del contenzioso, ed in ultimo della probabilità che la mediazione potesse concludere con successo il conflitto (art. 19 ZARSS).

[108] Un meccanismo quindi simile a quello previsto dal nostro articolo 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[109] In particolare V. gli articoli 403 e 414-415.

[110] Art. 403 Ley 1/2000

[111] Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

[112] La legge però escludeva diversi casi dalla sottoposizione (v. art. 64 Real Decreto Legislativo 2/1995).

[113] Si veda ad esempio la regolamentazione in Aragona (III accordo sulla risoluzione del controversie del  9 gennaio 2006 in http://www.fundacionsama.com). Qui c’è un servizio gratuito espletato entro 5 giorni dalla domanda. Nel caso di licenziamento la domanda di mediazione va presentata entro 20 giorni. Le parti possono nominare il loro mediatore. Se il verbale d’accordo che è esecutivo non viene  adempiuto si può chiedere al Tribunale che venga eseguito (cfr.http://www.fundacionsama.com/consultas/)

[114] Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje, SIMA. V. http://fsima.es. V. il Quarto accodo sulla risoluzione stragiudiziale delle controversie di lavoro del 10 febbraio 2009 in sima.es/wp-content/uploads/ASEC-IV.pdf.

[115] V. art. 4 Quarto accodo sulla risoluzione stragiudiziale delle controversie di lavoro del 10 febbraio 2009 in sima.es/wp-content/uploads/ASEC-IV.pdf.

[116] Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Sulla riforma del lavoro v. L. M. FLÓREZ, La nueva ley reguladora de la jurisdicción social, in Actualidad Jurídica Uría Menéndez/31-2012. http://www.uria.com/documentos/publicaciones/3357/documento/art01.pdf?id=3872

[117] Ley 35/2010, de 17 de septiembre.

[118] In relazione al mediatore il Ministero ha recentemente precisato che i requisiti sono quelli stabiliti dalla Ley 5/12.

[119] Art. 63 Ley 36/2011.

[120] Le materie che dispensano dal tentativo e che richiedono altra forma da esaurirsi sono:

  • sicurezza sociale,
  • impugnazione del licenziamento collettivo,
  • modifica delle condizioni di lavoro,
  • sospensione del contratto o  riduzione di orario per cause organizzative, economiche, tecniche, organizzative o di produzione o derivanti da forza maggiore,
  • i diritti di conciliazione della vita personale, familiare e lavorativa,
  • impugnazione dei contratti collettivi,
  • modificazione dello statuto dei sindacati,
  • azioni di annullamento di lodo arbitrale, di accordo di conciliazione o di mediazione o derivante da transazione,
  • azioni a tutela della violenza di genere,
  • azioni dove è convenuto lo Stato od altro Ente pubblico a condizione che sia stato esperito ricorso che possa definire la controversia,
  • i casi in cui a livello processuale sia stata presentata domanda che necessita di estensione ai terzi.

[121] Art. 64 Ley 36/2011.

[122] Art. 65 Ley 36/2011. Il meccanismo della interruzione della prescrizione e della sospensione della decadenza opera anche in relazione all’arbitrato.

[123] In Spagna ci sono tre professioni giuridiche: abogado, procurator e graduado social che non è un avvocato ma un tecnico specialista del lavoro che può rappresentare ed assistere la parte di fronte al tribunale del lavoro (v. art. 18 Ley 36/11)

[124] Art. 66 Ley 36/11.

[125] 2.       Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste. (Art. 6 c. 2)

Il progetto del 2010 (art. 8 c. 3) prevedeva:” Quando tra le parti di un conflitto esista una clausola per iscritto, incorporata in un contratto od in un accordo indipendente, che esprima il compromesso  di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere nella relazione, si inizierà il procedimento pattizio di buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto”.

Il progetto del 2011 (art. 7 c. 2) aveva identico tenore di quello attuale e lo stesso possiamo dire dell’art. 6 c. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

[126] Artículo 65 Tramitación y decisión de la declinatoria

2. Si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.

Del mismo modo procederá el tribunal si estimase la declinatoria fundada en haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación. (Disposición final tercera.  Cuatro.   Se da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 65)

[127] V. Sezione 1 e sezione 5 ultima parte Rättegångsbalk (1942:740) .

[128] V. sezione 6 n. 5 Rättegångsbalk (1942:740).

[129] Sezione 11 Rättegångsbalk (1942:740).

[130] Sezione 12 Rättegångsbalk (1942:740).

[131] Sezione 12 Rättegångsbalk (1942:740).

IIa Conferenza Internazionale sulla Mediazione Trasformativa – Ospiti da tutto il mondo

IIa conferenza annuale QUADRA sulla mediazione trasformativa  

MEDIAZIONE PER LA TRASFORMAZIONE DEL CONFLITTO TENDENZE ATTUALI E PROSPETTIVE FUTURE – SESSIONE PUBBLICA PLENARIA E 9 WORKSHOPS

Organizzata da ADR QUADRA (TIAKI s.r.l.), ISCT – INSTITUTE FOR THE STUDY OF CONFLICT TRANSFORMATION

Conferenza accreditata presso l’Ordine degli Avvocati di Roma e presso l’Ordine dei consulenti del lavoro della provincia di Roma

Unisciti a mediatori, ricercatori e professionisti provenienti da Francia, Germania, Regno Unito, Olanda, Argentina, Australia, Israele, Slovenia, Lituania, Norvegia, Thailandia, Repubblica Ceca, Lituania, Canada e Stati Uniti…

LA CONFERENZA SI TIENE AL PALAZZO UNICREDIT VIALE TUPINI, 180 – ROMA EUR

PROGRAMMA

Roma, 10-11 giugno 2013

 LUNEDì 10 GIUGNO 2013

09.30 – Apertura (Delegati di Banca Unicredit, Ministero di Giustizia e Commissione Europea)

10:00 – L’evoluzione storica della pratica della mediazione e la rivoluzione trasformativa (Prof. Joseph Folger, ISCT & Temple University, Philadelphia PA)

11:00 – Il ruolo della mediazione trasformativa oggi in Europa (dibattito condotto da Carlo Mosca, Italia; con Richard Hill, UK e Marko Irsic, Slovenia)

12:00 – Accesso alla mediazione – Come incentivarlo? (dibattito condotto da Veronica Ceria, Italia; con Luciano Mascena, Italia; Antonio Nascimben, Italia; delegato della Commissione Europea)

LUNEDì 10 GIUGNO 2013
Parte riservata ai partecipanti paganti // Workshops in parallelo a scelta // Ridefinire la mediazione per preservarne i valori intrinseci

NOTA: I workshops sono validi per l’aggiornamento obbligatorio dei mediatori ai sensi del d.lgs. 28/2010

15:00 – 18:30

Workshop I – La mediazione trasformativa: i concetti di base (Winnie Backlund, USA; Richard Hill, UK)

Workshop II – Mediazione e tribunali: un rapporto inevitabilmente pericoloso? (Carlo Alberto Calcagno, Italia; Jody Miller, USA; Judy Saul, USA)

Workshop III – Definizioni legislative e strutturazione della mediazione (Carlo Mosca, Italia; Dan Simon, USA)

Workshop IV – La gestione “trasformativa” del conflitto interno alle organizzazioni (Anja Baukloh, Italia; Carol Bloom, USA; Joseph Folger, USA; Basia Solarz, Canada)

MARTEDì 11 GIUGNO 2013

Parte riservata ai partecipanti paganti // Workshops in parallelo a scelta // Le tecniche del mediatore nel modello trasformativo

Workshop V – La mediazione trasformativa come risposta al mobbing sul posto di lavoro ed in altre situazioni con vittima e persecutore (John Peter Weldon, Canada; Jane Gunn, U.K.;Antonio Nascimben, Italia)

Workshop VI – La mediazione familiare e relativa alla terza età (Winnie Backlund, USA; Rossana Novati, Italia; Andrea Pujatti, Italia; Dan Simon, USA)

13:00 – Pranzo

14:30 – 18:00

Workshop VII – Tecniche del mediatore trasformativo: rispettare il principio di autodeterminazione delle parti (Carol Bloom, USA; Joseph Folger, USA; Carlo Mosca, Italia)

Workshop VIII – I cosiddetti conflitti intrattabili: come gestire parti altamente litigiose (Richard Hill, UK; Jody Miller, USA; Basia Solarz, Canada)

Workshop IX – Insegnare mediazione trasformativa a scuola (Vincenza Bonsignore, Italia; Judy Saul, USA; Giovanni Scotto, Italia)

18:00 – Plenaria conclusiva

Legislazione sulla mediazione in Europa al 19 maggio 2013

240

AUSTRIA

1) Legge federale sulla mediazione in materia civile e sulle modifiche alla Legge sul matrimonio, del codice di procedura civile, del codice di procedura penale, della legge sulla Corte Costituzionale e della legge sull’infanzia del 2001.  In vigore dal 1° gennaio 2004 e per l’elenco dei mediatori dal 1° maggio 2004[1].

2) Legge federale su alcuni aspetti della mediazione transfrontaliera in materia civile e commerciale all’interno dell’Unione europea e che modifica il Codice di procedura civile, la Legge DPI ed il Substances Act del   28 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 1° maggio 2011[2].

BELGIO

1) Legge 21 febbraio 2005 n. 36. In vigore dal 30 settembre 2005[3].

2) Decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del codice del mediatore[4].

3) Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005[5].

4) Decisione del 1 Febbraio 2007 modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010, che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione di mediatori qualificati[6].

BULGARIA

1) Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 e successive modifiche[7] (attua la direttiva 52/08).

2) Ordinanza n. 2 del 15.03.2007 dettante i termini e le condizioni di riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, l’iscrizione, la cancellazione e la revoca dei mediatori dal Registro unificato dei mediatori e le regole procedurali ed etiche di condotta dei mediatori[8].

3) Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 (attua la direttiva 52/08)[9].

4) Articoli 140, 234 e 321 del Codice di procedura civile promulgato SG. 59 del 20.07.2007, in vigore dal 3.01.2008[10].

ESTONIA

Legge 18 novembre 2009. In vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la Direttiva) [11].

FINLANDIA

1) Legge sulla mediazione dei casi criminali e di alcuni casi civili (1015/2005) (in vigore il 1° gennaio 2006)[12]

2) Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 ed abrogata dalla legge 394/11 [13].

3) Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 276/06 del 12 aprile 06 (entrato in vigore il 18 aprile 2006)[14].

4) Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 1805/09 del 29 dicembre 2009 (in vigore dal 1° gennaio 2010)[15].

5) Decreto governativo sui casi criminali e alcuni civili del regolamento in materia di mediazione 1252/10 del 21 dicembre 2010 (entrato in vigore il 1° gennaio 2011)[16]

6) Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[17].

7) Legge 29 aprile 2011, n. 395  di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[18].

8) Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[19].

9) Regolamento di organizzazione del Ministero degli Interni 231/03 del 27 marzo 2013 (entrato in vigore il 1° aprile 2013) [20].

FRANCIA

1) Decreto del 18-24 agosto 1790 – Decreto sull’organizzazione giudiziaria (Lettera Patente)[21].

2) Decreto del 18 (e 14)-26 ottobre 1990 – Decreto contenente regole sulla procedura davanti alla giustizia di pace[22].

3) Codice civile[23].

4) Codice di procedura civile[24].

5) Decreto 20 marzo 1978 n. 78-381 relativo ai conciliatori di giustizia[25].

6) Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125[26].

7) Legge di riforma della prescrizione civile del 17 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[27].

8)Art. 37 della legge n. 2010-1069 relativa all’esecuzione delle decisioni di giustizia, alle condizione di esercizio di determinate professioni regolamentate e sugli esperti giudiziari. In vigore al più tardi dal 1° settembre 2011[28].

9) Decreto n. 2010-1165 relativo alla conciliazione e alla procedura orale in materia civile, commerciale e sociale. In vigore dal 1° gennaio 2010[29].

10) Ordinanza n° 2011-1540 del 16 novembre 2011 che recepisce la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[30].

11) Decreto n 2012-66 del 20 gennaio 2012 relativa alla risoluzione alternativa delle controversie[31] (in vigore dal 23 gennaio 2012).

GERMANIA

Legge sulla mediazione del 21 luglio 2012[32].

GRECIA

Legge sulla mediazione civile e commerciale 16 dicembre 2010, n. 3.898 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 16 dicembre 2010[33].

 INGHILTERRA E GALLES

1) Legge sulla procedura della famiglia n. 2955 del 2010[34]. In vigore  dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).

2) La novella n. 88 del 2011 al Codice di Procedura civile[35]. In vigore  dal 6 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

3) Legge n. 133 del 2011 sulla mediazione transfrontaliera (attua la Direttiva). In vigore dal 20 maggio 2011[36].

IRLANDA

Legge sulla mediazione comunitaria 2011. In vigore dal 18 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[37].

IRLANDA DEL NORD

1) La novella al regolamento della Corte di Giustizia dell’Irlanda del Nord (2011). In vigore  dal 25 marzo 2011(attua la direttiva 52/08) [38].

2) La legge sulla mediazione transfrontaliera dell’Irlanda del Nord[39]. In vigore dal 18 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

ITALIA

1) Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28[40]. In vigore dal 20 marzo 2010 (attua la direttiva 52/08) [41].

2) Decreto del Ministro della Giustizia 18 ottobre 2010, n. 180[42]. In vigore dal 5 novembre 2010.

3) Decreto 6 luglio 2011, n. 145. Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della  giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta  del  registro  degli  organismi  di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (11G0187)[43]. In vigore dal  26 agosto 2011.

LETTONIA

1) Parte quarta del Codice civile[44]

2) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[45].

 LITUANIA

1) Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702[46]. In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[47].

2) Ordine di approvazione piano circa lo sviluppo e la  promozione della soluzione pacifica delle controversie tramite la mediazione conciliativa 23 novembre 2010 No. 1R-256 e successive modifica Nr. 1R-147 del 2011 (attuano la direttiva 52/08) [48].

3) Legge 24 maggio 2011 n. No. XI-1400 sulla mediazione nelle cause civili e di modifica degli articoli 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 della legge del 15 luglio 2008. In vigore dal 28 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[49].

LUSSEMBURGO

1) Legge 24 febbraio 2012 – introduzione della mediazione in materia civile e commerciale nel nuovo Codice di procedura civile – attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale – modifica della legge del 10 agosto 1991, relativa alla professione di avvocato; – modifica dell’articolo 3, comma (a), comma 1 della legge del 3 agosto 2011 concernente l’attuazione del regolamento (CE) N. 4/2009, del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obblighi alimentari, di modifica del nuovo codice di procedura civile, e – modifica degli articoli 491-1 e 493-1 del Codice Civile[50].

2) Regolamento del Granducato del 25 giugno 2012 in relazione alla procedura di omologazione delle funzioni del mediatore giudiziario e familiare, il programma di formazione specidica in mediazione e circa la tenuta di una sessione informativa gratuita[51].

MALTA

Legge sulla mediazione del 21 dicembre 2004 (come novellata tra il 18 ed il 29  settembre 2010 – attua la direttiva 52/08)[52].

NORVEGIA[53]

1) Legge 15 marzo 1991 n. 3 in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75. In vigore dal 1° gennaio 2004[54].

2) Regolamento in materia di mediazione  13 agosto 1992 n. 620 e successive modifiche. In vigore dal 10 settembre 1992[55].

3) Legge 17 giugno 2005, n. 90 relativa alla mediazione e alla procedura nelle controversie civili[56].

PAESI BASSI

Modifica della legge di modifica Libro III del Codice civile e del Codice di procedura civile in relazione alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale (legge di attuazione della direttiva n° 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale) [testo presentato al servizio del Consiglio Consultivo di stato][57].

POLONIA

1) Articoli 123-125 del Codice civile[58].

2) Sezione 1 aggiunta al Codice di procedura Civile[59] dall’art. 1 punto 6 della legge del 28 luglio 2005 (Dz.U.05.172.1438), in vigore dal 10 dicembre 2005, che modifica la legge – il Codice di procedura civile ed altri atti[60].

3) Legge del 26 maggio 2011 che modifica la legge – codice di procedura civile. In vigore dal 13 agosto 2011[61].

PORTOGALLO

1) Legge 29 giugno 2009, n. 29. In vigore dal 18 gennaio del 2010 (attua la Direttiva)[62].

REPUBBLICA CECA

Progetto di legge sulla mediazione non penale e sulla modifica di altre leggi 140/11[63]  Attua la direttiva 52/08.

Legge sulla mediazione 2 maggio 2012[64] e sulla modifica di alcune leggi 202/12[65].

ROMANIA

1) Legge 192/2006 emendata con legge 370/2009 e ordinanza 13/10 di recepimento della Direttiva europea sui servizi (attua la direttiva 52/08)[66].

2) Legge 370/2009 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediazione[67].

3) Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali[68]. Piccola riforma della giustizia[69].

4) Legge 115 del 4 luglio 2012 (legge 115/2012) Legge che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione del mediatore[70].

5) Ordinanza urgente 90/12 che modifica ed integra la legge sulla mediazione nr.192/2006 e la professione di mediatore e che modifica l’art. II Legge nr. 115/2012 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediatore[71].

SCOZIA

Legge sulla mediazione transfrontaliera del 21 marzo 2011. In vigore dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).[72]

SLOVACCHIA

Legge 420/2004 del 25 Giugno 2004, come novellata dalle leggi 136 e 141 del 2010, sulla mediazione e sulle modifiche ad alcune leggi (attua la direttiva 52/08)[73]. Pubblicata nella Raccolta delle leggi no. 179/2004 pagina 3938[74].

SLOVENIA

1) Legge 23 maggio 2008 sulla mediazione civile e commerciale. In vigore dal 21 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[75].

2) Legge sul contenzioso alternativo delle controversie del 19 novembre 2009 n. 97 (ADR nel processo) (in vigore dal 15 giugno 2010)[76].

SPAGNA

1) Reale Decreto-legge 5/2012, del 5 marzo, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[77] in oggi abrogato.

2) Legge 5/12 del 6 luglio, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[78].

3) Progetto di real decreto per l’attuazione della legge di mediazione civile e commerciale in materia di formazione, registro e assicurazione dalla responsabilità professionale dei mediatori[79] (in fase di discussione).

SVEZIA

1) Legge 22 giugno 2011, n. 860 sulla mediazione in alcune controversie private. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[80].

2) Legge che modifica il Codice di procedura civile 22 giugno 2011, n. 861. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[81].

3) Legge sulla modifica del Codice di esecuzione 22 giugno 2011, n. 862. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[82].

4) Legge di modifica della legge (1973:188) sui Tribunali di locazione e  sui Tribunali d’affitto 22 giugno 2011, n. 863. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[83].

UNGHERIA

1) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[84].

2) Legge sulla mediazione (2002 Legge LV e successive modifiche) (attua la drettiva 52/08)[85].

3) Regolamento del Ministro della Giustizia sullo svolgimento dei contatti di mediazione e successive modifiche 3/2003. (III. 13) (attua la direttiva 52/08)[86]

4) Regolamento del Ministero della Giustizia sulla formazione professionale e continua in mediazione  63/2009. (XII. 17.). In vigore dall’8 gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[87].

3) Regolamento dei mediatori nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010[88])[89].

4) Regolamento del compenso e del rimborso delle spese di viaggio del mediatore che agisce nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010)[90].


[1] Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG) sowie über Änderungen des Ehegesetzes, der Zivilprozessordnung, der Strafprozessordnung, des Gerichtsgebührengesetzes und des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001(NR: GP XXII RV 24 AB 47 S. 12. BR: AB 6780 S. 696.) StF: BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20002753

[2] Bundesgesetz 21: EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG sowie Änderung der Zivilprozessordnung, des IPR-Gesetzes und des Suchtmittelgesetzes. BUNDESGESETZBLATT FÜR DIE REPUBLIK ÖSTERREICH Jahrgang 2011 Ausgegeben am 28. April 2011 Teil I.     http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2011_I_21/BGBLA_2011_I_21.html

[3]  Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005. -. Publication : 22-03-2005 numéro : 2005009173.

Entrée en vigueur : 30-09-2005 *** 22-03-2005 (ART. 1) *** 22-03-2005 (ART. 11) *** 22-03-2005 (ART. 25).

Con riferimento alla Direttiva il paese ritiene di non modificare alcunché.

http://economie.fgov.be/fr/modules/regulation/loi/20050221_l_mod_code_judiciaire_concerne_mediation.jsp

[4] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[5] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[6] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[7]  In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006,  No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).

ЗАКОН за медиацията Обн., ДВ, бр. 110 от 17.12.2004 г., изм. и доп., бр. 86 от 24.10.2006 г., доп., бр. 9 от 28.01.2011 г., изм. И доп., бр. 27 от 1.04.2011 г. Сборник закони – АПИС, кн. 1/2005, стр. 320 http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[8] НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора.

http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx

[9] ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431

[10] ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г. V. http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[11] Proclamata con Decisione del Presidente della Repubblica n. 562 del 3 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio del 2010, in RTI 2009, 59, 385. Lepitusseadus Vastu võetud 18.11.2009. Redaktsiooni jõustumise kp: 01.01.2010. In RTI 2009, 59, 385. In https://www.riigiteataja.ee/akt/13240243

[12] Laki rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2005/20051015

[13] Court-annexed mediation Act (663/2005)

Fai clic per accedere a en20050663.pdf

[14] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2006/20060267

[15] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun valtioneuvoston asetuksen muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2009/20091805

[16] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun asetuksen muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2010/20101252

[17] Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394. http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394. Il § 15 come modificato dalla legge 723/11 entrerà in vigore il 1° gennaio 2013.

[18] Laki oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110395

[19] Laki velan vanhentumisesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110396

[20]  Sisäasiainministeriön asetus sisäasiainministeriön työjärjestyksen muuttamisesta http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2013/20130231

[21] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834., p. 361 e ss.

[22] Décret  18 (14 et) = 26 OCTOBRE 1790. – Décret contenant réglement sur le procèdure en la justice-de-paix (L., t. II, p. 257; B., t. VII p. 162) in B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, op. cit. p. 472 e ss.

[24] Code de procédure civile.  http://www.legifrance.gouv.fr

[25] Décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006062857&dateTexte=20110901

[26] Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000350926

[27] LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, in http://lexinter.net/lois4/loi_du_17_juin_2008_portant_reforme_de_la_prescription_en_matiere_civile.htm

[28] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023273986&categorieLien=id

[29] Décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000022876459&categorieLien=id#

[30] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do%3FcidTex

[31] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends (JORF n°0019 du 22 janvier 2012 page 1280) texte n° 9.  http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=454436BD1641CDB6BDDFEF53FFF32FB7.tpdjo07v_3?cidTexte=JORFTEXT000025179010&dateTexte=20120122

[32]  Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577) in http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html. Vi sono stati tre progetti di legge in precedenza: l’ultimo è stato il disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) del 1° dicembre 2011 v. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf

[33] ΝΟΜΟΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 3898 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. (ΕΦΗΜΕΡΙΣ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΕΥΧΟΣ ΠΡΩΤΟ Αρ. Φύλλου 211 16 Δεκεμβρίου 2010). http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=W16E-iMSUYw%3d&tabid=132

[34] The Family Procedure Rules 2010  No. 2955 (L.17). http://www.legislation.gov.uk/uksi/2010/2955/pdfs/uksi_20102955_en.pdf

[35] The Civil Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/88/pdfs/uksi_20110088_en.pdf

[36] Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011 n. 133. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/pdfs/uksi_20111133_en.pdf

[37] S.I. No. 209/2011 — European Communities (Mediation) Regulations 2011. S.I. No. 209/2011. http://www.irishstatutebook.ie/2011/en/si/0209.html

[38] The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) (Emendament 2011) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/62/pdfs/nisr_20110062_en.pdf

[39] The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/157/pdfs/nisr_20110157_en.pdf

[40] Gazzetta Uff. n. 28 04/03/2010.

[41] L’art. 5 primo comma con riferimento alla materia del condominio e dei sinistri stradali entra in vigore il 20 marzo 2012. Con sentenza n. 6 dicembre 2012 n. 272 la Corte Costituzionale ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali);

2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale: a) dell’art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 28 del 2010, limitatamente al secondo periodo («L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale») e al sesto periodo, limitatamente alla frase «se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1»; b) dell’art. 5, comma 2, primo periodo, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e», c) dell’art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «I commi 1 e»; d) dell’art. 5, comma 5 del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e»; e) dell’art. 6, comma 2, del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo cinque,»; f) dell’art. 7 del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 1»; g) dello stesso articolo 7 nella parte in cui usa il verbo «computano» anziché «computa»; h) dell’art. 8, comma 5, del detto decreto legislativo; i) dell’art. 11, comma 1, del detto decreto legislativo, limitatamente al periodo «Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’art. 13»; l) dell’intero art. 13 del detto decreto legislativo, escluso il periodo «resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile»; m) dell’art. 17, comma 4, lettera d), del detto decreto legislativo; n) dell’art. 17, comma 5, del detto decreto legislativo; o), dell’art. 24 del detto decreto legislativo;…”.

[42] Gazzetta Uff.  04/11/2010, n. 258.

[43] Gazzetta Ufficiale – Serie Generale  n. 197 del 25-8-2011.

[44] Civilikums. CETURTĀ DAĻA. Saistību tiesības. In http://www.likumi.lv/doc.php?id=90220

[45] Civilprocesa likums.  In http://www.likumi.lv/doc.php?id=50500

Informatīva atsauce uz Eiropas Savienības direktīvām

(14.12.2006. likuma redakcijā ar grozījumiem, kas izdarīti ar 20.12.2010. likumu, kas stājas spēkā 01.01.2011.)

Likumā iekļautas tiesību normas, kas izriet no:

1) Eiropas Parlamenta un Padomes 2000.gada 29.jūnija direktīvas 2000/35/EK par maksājumu kavējumu novēršanu komercdarījumos;

2) Eiropas Parlamenta un Padomes 2004.gada 29.aprīļa direktīvas 2004/48/EK par intelektuālā īpašuma tiesību piemērošanu;

3) Eiropas Parlamenta un Padomes 2008.gada 21.maija direktīvas 2008/52/EK par konkrētiem mediācijas aspektiem civillietās un komerclietās. [Informativa circa le Direttive dell’Unione Europea

(14.12.2006. Legge e successive modifiche, come modificato dal 2010/12/20. Una legge che entrerà in vigore il 01.01.2011.)

La presente legge contiene norme giuridiche derivanti da

1) Parlamento europeo e  Consiglio 2000/35/CE del 29 giugno 2000 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali;

2) Parlamento europeo e Consiglio 2004/48/CE del 29 aprile 2004 sui diritti di proprietà intellettuale;

3) Parlamento europeo e Consiglio 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale].

[46] Gazzetta ufficiale. 2008, No. 87-3462.

[47] Civilinių ginčų taikinamojo tarpininkavimo ĮSTATYMAS Numeris: X-1702 – 2008/07/15. Publikavimas: Valstybės žinios, 2008-07-31, Nr. Si può trovare in http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=325294&p_query=&p_tr2=. Oppure in lingua inglese in traduzione ufficiale http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=330591

[48] DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO 2010 m. lapkričio 23 d. Nr. 1R-256 Vilnius. In http://ar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=1D4481F8-CDF8-4EC8-8330-EAEC9D448736.

[49] LIETUVOS RESPUBLIKOS

CIVILINIŲ GINČŲ TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO ĮSTATYMO 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 STRAIPSNIŲ PAKEITIMO IR PAPILDYMO IR ĮSTATYMO PAPILDYMO PRIEDU ĮSTATYMAS.  http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=399887

2011 m. gegužės 24 d. Nr. XI-1400.

Da ultimo il piano ha subito un’aggiunta da altro piano.

DĖL TEISINGUMO MINISTRO 2010 M. LAPKRIČIO 23 D. ĮSAKYMO NR. 1R-256 „DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO“ PAKEITIMO 2011 m. birželio 6 d. Nr. 1R-147. In http://tar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=5454B237-D3EF-4D42-ADA3-C359BF71F0A9.

[50] Loi du 24 février 2012 portant– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédurecivile;– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 surcertains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise enapplication du règlement (CE) ° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loiapplicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligationsalimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et– modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil. In Mémorial Luxembourgeois A, Numero: 37, Data di pubblicazione: 05/03/2012, Pagina: 00396-00400; Riferimento: (MNE(2012)51236). In. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0037/a037.pdf#page=2

[51] Règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant la procédure d’agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial, le programme de la formation spécifique en médiation et la tenue d’une réunion d’information gratuite. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0134/a134.pdf

[52] MEDIATION ACT 21st December, 2004. ACT XVI of 2004, as amended by Act IX of 2010. http://www.mjha.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8940&l=1.

[53] Anche se non fa parte dell’Unione Europea sarà comunque oggetto del nostro commento poiché in materia di risoluzione alternativa il paese ha una legislazione assai avanzata. Tanto che invece ad essa si ispira la legislazione della comunitaria CIPRO che invece vede la sua legislazione in materia ancora in discussione in sede parlamentare.

[54] Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[55] Forskrift om megling i konfliktråd. Fastsatt ved Regjeringens res. 13. august 1992 i medhold av lov 15. mars 1991 nr. 3 om megling i konfliktråd § 3. Fremmet av Justis- og politidepartementet. Endret 19 april 1993 nr. 306, 19 des 2003 nr. 1674. In http://www.lovdata.no/for/sf/jd/xd-19920813-0620.html

[56] Act of 17 June 2005 no. 90 relating to mediation and procedure in civil disputes (The Dispute Act). In http://www.ub.uio.no/ujur/ulovdata/lov-20050617-090-eng.pdf

[57] In precedenza è stato discusso il progetto di legge “Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in  ambito civile e commerciale” Anpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. L’ultima versione è del 21 febbraio 2012: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32555-E.html

Ma il progetto suindicato non poteva ottenere il voto favorevole del Senato e così il Ministro della Giustizia il 21 giugno 2012 ha rimesso al Consiglio di Stato il progetto di legge indicato nel corpo del testo che si riferisce però solo alla mediazione transfrontaliera.

[58] Regolano la prescrizione in presenza di arbitrato e mediazione. KODEKS CYWILNY. In http://www.kodeks-cywilny.pl/

[59] – Kodeks postępowania cywilnego (K.P.C.).

[60] USTAWA z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw1)(Dz. U. z dnia 9 września 2005 r.). In http://lex.pl/serwis/du/2005/1438.htm. Viene modificato anche il Codice civile in particolare con riferimento al regime della prescrizione.

[61] Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego. Dziennik Ustaw Nr 144. In http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20111440854

[62] Lei n.º 29/2009 de 29 de Junho. Aprova o Regime Jurídico do Processo de Inventário e altera o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código do Registo Predial e o Código do Registo Civil, no cumprimento das medidas de descongestionamento dos tribunais previstas na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2007, de 6 de Novembro, o Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, procede à transposição da Directiva n.º 2008/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 21 de Março, e altera o Decreto -Lei n.º 594/74, de 7 de Novembro. Diário da República, 1.ª série — N.º 123 — 29 de Junho de 2009   http://dre.pt/pdf1sdip/2009/06/12300/0419204208.pdf

[63] 40/11 Zákon o mediaci v netrestních věcech in http://www.komora.cz.  Dovrebbe essere entrata in vigore il 1° gennaio del 2012. Gli strumenti alternativi sono peraltro già ben conosciuti. Cfr. Legge 4 dicembre 1963 (Codice di procedura civile) 99/1963 Sb. ZÁKON ze dne 4. pro since 1963 Občanský soudní řádIn. In http://www.epravo.cz. Alcune delle norme del Codice di rito (§ 67-69 § 99,100,110, 273) prendono in considerazione sia la conciliazione sia la mediazione (soprattutto in materia di divorzio e inadempimento ai doveri derivanti da accordi familiari). Nel paese si parla di mediazione dal lontano 1989.

[64] In vigore dal 1° settembre 2012.

[65] 202/2012 Sb. ZÁKON ze dne 2. května 2012 o mediaci a o změně některých zákonů (zákon o mediaci)

[66] LAW NO. 192/2006 ON MEDIATION AND ORGANIZING THE MEDIATOR PROFESSION, AS MODIFIED AND ADDED BY THE LAW NO. 370/2009 AND BY GOVERNMENT ORDINANCE NO. 13/2010 REGARDING THE TRANSPOSING THE DIRECTIVE FOR SERVICES. Il testo (che si è rinvenuto in lingua inglese in http://www.cmediere.ro) ha emendato la Lege nr. 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009.

[67] Legea 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009. Cfr. http://www.dreptonline.ro/legislatie/lege_modificare_mediere_organizare_profesiei_mediator_370_2009.php

[68] Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010.

[69] Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010. Il testo emenda non soltanto il Codice di rito ma anche la Legge 192/06 (impone al mediatore di non chiedere compenso nel caso di sessione di mediazione informativa – disposizione XV l. 201/10).

[70] Legea 115 din 4 iulie 2012 (Legea 115/2012) Legea pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial 462 din 9 iulie 2012 (M. Of. 462/2012)

[71] ORDONANTA DE URGENTA NR. 90/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, precum şi pentru modificarea art. II din Legea nr.115/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator. Cfr. http://www.mediatori-romania.ro/Mediatori-Romania/ordonanta-de-urgenta-nr-90-din-12-decembrie-2012.html

[72]The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011. Made 21st March 2011. Coming into force  6th April 2011. Scottish  Statutory  Instruments (SSI) 2011 no. 234 MEDIATION. In http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[73] Valida dal: 24/07/2004 Efficace: 07/01/2010. Modifica: 136/2010 Coll z. con effetto dal 1° Giugno 2010. Questa legge (legge sui servizi nel mercato interno che modifica alcune leggi del 3 marzo 2010) regola sostanzialmente i requisiti per essere mediatori e per iscriversi nel registro dei mediatori. Cfr. http://www.zbierka.sk/zz/predpisy/default.aspx?PredpisID=209600&FileName=zz2010-00136-0209600&Rocnik=2010

Modifica: 141/2010 Coll z. con effetto dal 1° luglio 2010.

[74] 420/2004 Z.z. ACT z 25. júna 2004 o mediácii a o doplnení niektorých zákonov (Platnosť od: 24.7.2004 Účinnosť od: 1.7.2010). Uverejnené v Zbierke zákonov č. 179/2004 strana 3938

(Zmena:136/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júna 2010. Zmena:141/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júla 2010).

http://www.vyvlastnenie.sk/predpisy/zakon-o-mediacii/

Fai clic per accedere a zakon_o_mediacii.pdf

[75]Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah (ZMCGZ) ki ga je sprejel Državni zbor Republike Slovenije na seji 23. maja 2008. Št. 003-02-5/2008-8. Uradni list Republike Slovenije Št. 56 Ljubljana, petek 6. 6. 2008 € ISSN 1318-0576 Leto XVIII. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r09/predpis_ZAKO5289.html

[76] Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS) 2009.11.19. Ur.l. RS, št. 97/2009. Datum začetka uporabe: 5.06.2010. Uradni list Republike Slovenije Št. 97 Ljubljana, ponedeljek 30. 11. 2009 ISSN 1318-0576 Leto XIX. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_ZAKO5648.html

[77] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783. http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

Ricordiamo però che in precedenza l’attenzione si era soffermata sul un disegno di legge sulla mediazione in materia civile e commerciale (Proyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_122-01.PDF) che ha avuto una battuta d’arresto ed è decaduto in data 27/9/2011. Cfr. http://www.congreso.es

[78] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[79] PROYECTO DE REAL DECRETO POR EL QUE SE DESARROLLA LA LEY DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES EN MATERIA DE FORMACIÓN, REGISTRO Y ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS MEDIADORES in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

[85] A közvetítői tevékenységről szóló 2002 évi LV. törvény in http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=A0200055.TV

Il testo di legge che commenteremo è quello che risulta al 20 agosto 2011 a seguito delle modifiche intervenute il 1° gennaio 2011 (quelle circa il registro entrano in vigore il 1° gennaio 2012). Cfr. http://www.kotiktvf.kvvm.hu/menu/jogszabalyok/hatalyos/jogszab_mod_2011.htm

[86] Az igazságügy-miniszter3/2003. (III. 13.) IMrendeletea közvetítői névjegyzék vezetéséről. Magyar Közlöny, 01972-01973. In http://net.jogtar.hu/jr/gen/getdoc.cgi?dbnum=1&docid=a030003.im

[87] 63/2009. (XII. 17.) IRM rendelet a közvetítői szakmai képzésről és továbbképzésről. In  IGAZSÁGÜGYI KÖZLÖNY AZ IGAZSÁGÜGYI ÉS RENDÉSZETI MINISZTÉRIUM HIVATALOS LAPJA BUDAPEST, 2010. JANUÁR 8. CXVIII. ÉVFOLYAM 1. SZÁM MK. 184. Szám 45144-45148 oldal. http://www.kozlonykiado.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK09184.pdf

[88] Le disposizioni del 24 e 25 del regolamento si applicano dal 1° Gennaio 2011.

[89] Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč 19.03.10. Datum začetka veljavnosti: 2010.06.15. Uradni list Republike Slovenije Št. 22 / 19. 3. 2010 / Stran 2789. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r07/predpis_PRAV10177.html

[90] Pravilnik o nagradi in povračilu potnih stroškov mediatorjem, ki delujejo v programih sodišč 2010/03/19.  Datum začetka veljavnosti: 2010/06/15. Uradni list Republike Slovenije Stran 2794 / Št. 22 / 19. 3. 2010. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_PRAV10178.html

Sistemi di composizione dei conflitti in Germania

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1. Cenni generali. 2. L’arbitrato in Germania. 3. La conciliazione di cui al § 15a EGZPO. 4. La conciliazione nel consumo. 5. La conciliazione e mediazione del lavoro. 6. Il componimento bonario per il Codice di procedura civile. 7. La mediazione familiare e gli altri strumenti di regolamentazione dei rapporti familiari. 8. La legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie.

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1. Cenni generali

La Germania è una Repubblica federale composta da 16 Länder. È importante sottolineare subito che la Costituzione individua una competenza legislativa esclusiva della Federazione ed una concorrente con i Länder.

La potestà legislativa è in particolare concorrente per il diritto civile, penale e della circolazione stradale, nonché per il diritto di associazione, il diritto di soggiorno e stabilimento dei cittadini stranieri, il diritto dell’economia, quello del lavoro e particolari aspetti della tutela dei consumatori.

Con riferimento ad alcuni ambiti elencati all’articolo 74[1] della Costituzione e rientranti  appunto nell’alveo di questa potestà legislativa concorrente, la Federazione può adottare leggi solo se, e nella misura in cui, la creazione di condizioni di vita equivalenti in tutto il territorio federale oppure il mantenimento dell’unità economica o giuridica rende necessaria una regolamentazione federale nell’interesse nazionale.

La disciplina dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie ha negli anni  risentito di quest’ultima previsione costituzionale[2].

Così per parlare di conciliazione extragiudiziale all’interno dei Länder si è dovuto attendere sino al 1999 quando vi è stata una legge quadro in proposito[3]. E nonostante una pratica della mediazione consolidata una legge vera e propria (Mediationsgesetz)[4] è stata approntata solo nel 2012 e dunque fuori dal termine imposto dalla direttiva 52/08.

L’ambito di applicazione della legge sulla mediazione tedesca peraltro va oltre i requisiti della direttiva europea. La legge sulla mediazione tedesca comprende tutte le forme di mediazione attuate in Germania, indipendentemente dal tipo di controversia e dal luogo di domicilio delle parti[5].

Questa scelta di politica legislativa è in linea con quanto è accaduto sino ad ora nel paese: l’economia tedesca trova grande giovamento ed alimento dalla varietà e capillarità degli strumenti alternativi presenti sul territorio.

L’intento è, in altre parole, quello di favorire il più possibile gli strumenti alternativi al giudizio. Non tanto perché si ritenga che il giudizio dia risposte insoddisfacenti, ma perché si è convinti che siano un’utile alternativa ai procedimenti giudiziari tradizionali.

Tale convinzione investe in primo luogo gli avvocati che già con l’introduzione nel 2002 della conciliazione preventiva obbligatoria operata dal giudice, hanno iniziato a pensare che il loro compito professionale fosse quello di aiutare il cliente a comporre le controversie. Più scettici verso la mediazione – dobbiamo dirlo – appaiono i giudici tedeschi[6].

Ormai tutti gli Stati federali della Germania hanno introdotto i progetti pilota che si occupano di mediazione all’interno dei Länder: alcuno desiderava che anche lo Stato federale riprendesse il modello della Bassa Sassonia, la Gerichtsinterne Mediation, ma alla fine ha vinto un altro schema, quello della Baviera e della Turingia, legato alla figura del Güterichter di cui parleremo diffusamente.

In materia di consumo la Germania ha notificato alla Comunità Europea ben 230 organismi[7] che adottano metodi ADR ai sensi della raccomandazione del 1998[8]; tanto per avere un termine di paragone, l’Italia ne ha notificato 4[9].

La Germania considera con grande serietà anche la mediazione transfrontaliera: nel giugno del 2011 ha siglato un accordo di cooperazione con la Polonia per i settori della potestà genitoriale e dell’infanzia; un gruppo misto di lavoro cercherà di pianificare il futuro in materia[10].

Per agevolare i privati componimenti il Codice civile tedesco prevede che se il debitore ed il creditore iniziano una trattativa la prescrizione rimanga sospesa sino che i negoziati perdurino[11].

Parimenti determina sospensione della prescrizione la notifica della domanda di conciliazione depositata presso un Organismo di conciliazione[12].

La medesima conseguenza è determinata dall’avvio del procedimento arbitrale[13].

Il mancato rispetto dell’obbligo previsto per contratto di fare ricorso ad una procedura di ADR (pactum de non petendo) prima di intentare un’azione giudiziaria permette al convenuto di sollevare un’eccezione, col risultato che la domanda viene respinta in quanto inammissibile[14].

Dal 2012 si è poi introdotta la possibilità che a seguito di studi effettuati presso le Corti locali, ci possano essere programmi finanziati da accordi tra la Federazione e i singoli  Länder per i soggetti che, per condizioni personali e finanziarie, non possono sostenere parzialmente o totalmente i costi della mediazione[15].

Il legislatore tedesco ha, nello stesso senso, consentito ad una localizzazione degli incentivi: concede ai Länder di utilizzare strumenti statutari per ridurre entro un certo importo o per annullare i costi processuali se il processo si è interrotto con il ritiro del ricorso o con l’accettazione della offerta di mediazione o di altro strumento di risoluzione extraprocessuale o con la prospettazione di procedere con questi strumenti negli atti introduttivi del giudizio o ancora con l’accettazione dell’invito del giudice a perseguire la via degli strumenti alternativi; e ciò vale sia per il primo grado sia per l’appello nei tribunali dei Länder[16]. E la stessa provvidenza sussiste anche per il processo della famiglia[17].

Praticamente in ogni tipo di processo (compreso quello a quella dei marchi[18] e brevetti[19]) ad eccezione di quello penale[20], viene data la possibilità di rimettere le parti davanti ad un conciliatore di giustizia (Güterichter) che è un giudice non investito di poteri decisionali sul caso che può utilizzare od agevolare il mezzo di ADR meglio visto per comporre la lite, al di fuori dell’arbitrato.

La figura non è nuova all’ordinamento tedesco, ma comunque la tendenza appare quella di un avvicinamento al modello statunitense (in particolare a quello californiano ove abbiamo il Referee che opera in modo analogo).

Detto questo sulle politiche di favore si può aggiungere qui che le procedure più utilizzate in Germania per la composizione alternativa delle controversie sono sicuramente da individuare nell’arbitrato, nella  conciliazione e nella mediazione.

Questi strumenti, che possono integrarsi reciprocamente, hanno caratteristiche diverse.

La mediazione in particolare e facilitativa pura e pertanto si distingue nettamente sia dalla conciliazione, sia dall’arbitrato che è un mezzo aggiudicativo.

Sino all’emanazione della Mediationsgesetz  si era in presenza di una mediazione soltanto se durante la procedura sussistesse una posizione di indipendenza e neutralità del mediatore che non poteva imporre una soluzione alle parti le quali  dovevano elaborarla di comune accordo.

Tale impostazione perdura anche per il testo di legge attuale[21].

Il Ministero peraltro crede da ultimo anche nella co-mediazione e dunque in una pluralità di soggetti con le caratteristiche predette, ma con differenti compiti all’interno della procedura [22].

A differenza del giudice o dell’arbitro il mediatore non ha, infatti, alcun potere decisionale, né propone direttamente soluzioni come potrebbe fare il conciliatore.

Il mediatore tedesco agevola la comunicazione e fornisce semplicemente sostegno durante le trattative e il raggiungimento dell’accordo.

La mediazione è inoltre in linea di massima facoltativa, mentre la conciliazione preventiva può essere condizione di procedibilità quando il Land abbia deciso di attuare la legge federale in tal senso e anche il Codice di rito prevede che si debba celebrare una conciliazione obbligatoria (per le parti) preventiva.

Vi possono essere sessioni informative obbligatorie, ma non vere e proprie mediazioni.

La mediazione è oggi permessa ogniqualvolta le parti siano autorizzate a ricorrere a metodi di risoluzione stragiudiziale delle controversie e dei conflitti[23].

Sino alla fine degli anni ’90 solo l’arbitrato aveva spazio tra gli strumenti alternativi  e la procedura di ordine negoziato era confinata alla materia ambientale[24] e al divorzio[25].

Ancora oggi peraltro nella Repubblica federale di Germania le procedure di mediazione sono utilizzate in casi che investono il diritto pubblico o in procedimenti amministrativi, in particolare nell’ambito del diritto ambientale[26].

Negli ultimi decenni però le cose sono progressivamente cambiate, svariati sono stati i settori di utilizzo: diritto successorio[27], commerciale, civile[28], diritto edilizio e delle costruzioni dei grandi impianti,  pubblica amministrazione (mediazione ambientale), diritto penale in relazione al risarcimento autore-vittima, conflitti scolastici, conflitti politici[29], conflitti tra partner commerciali, specie nelle ipotesi di controversie transfrontaliere.

La mediazione non veniva invece frequentemente utilizzata nel settore del lavoro ove si praticava soprattutto la conciliazione.

La legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie[30] – in cui la Mediationsgesetz occupa solo un articolo – conferma alcuni settori di influenza (famiglia, P.A.) ed estende l’applicazione dei metodi alternativi al processo[31], alla materia del lavoro[32], si osserva davanti ai tribunali sociali[33] e alle Commissioni tributarie[34].

La mediazione è un servizio a pagamento. L’onorario del mediatore è soggetto a un accordo stipulato tra quest’ultimo e le parti interessate.

Non esiste una norma che disciplina le tariffe del servizio di mediazione, né vi sono statistiche sulle spese ad esso correlate.

Si considera realistico un costo orario compreso tra 80 e 250 euro[35]: perdura pertanto la situazione dell’istituto antecedente alla Mediationsgesetz.

In linea di massima è possibile l’esecuzione di un accordo frutto di una mediazione attraverso l’intervento di un avvocato[36] o di un di un notaio[37][38]: anche questa scelta faceva già parte dell’ordinamento antecedente alla modifica del 2012.

Non esiste in Germania un profilo professionale del mediatore e non ci sono limitazioni all’accesso. Non sono necessari un’età minima né una formazione con diploma di laurea.

Al momento in Germania lavorano come mediatori soprattutto i seguenti soggetti: psicologi, sociologi, laureati in scienze sociali/assistenti sociali, avvocati, notai, giudici[39], economisti, commercialisti, laureati in scienza della comunicazione, ingegneri, laureati in scienze politiche, educatori e persino i teologi[40].

Il mediatore deve assicurare sotto la propria responsabilità, tramite un’adeguata formazione e l’aggiornamento professionale, di disporre delle conoscenze ed esperienza necessarie per poter orientare con sicurezza le parti durante la mediazione[41].

Secondo la legge una formazione iniziale adeguata dovrebbe fornire la conoscenza: 1) dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) della gestione dei conflitti, 4) della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione. A tutto ciò si devono aggiungere esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione[42].

Chiunque soddisfi queste condizioni – che allo stato sono appunto enunciate dalla legge,  ma non regolamentate nel dettaglio dall’ordinanza che dovrebbe essere emanata dal Ministro della Giustizia Federale – può esercitare la professione di mediatore.

Una persona può essere poi autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza[43] che appunto non è stata ancora emanata e che riguarda anche la formazione successiva.

La formazione alla professione di mediatore è fornita da associazioni, organizzazioni, università, imprese e da singole persone fisiche.


[1] Per quanto ci pertiene il diritto civile, il diritto penale, l’ordinamento giudiziario e la procedura (ad esclusione della disciplina dell’esecuzione in materia di carcerazione preventiva), l’avvocatura, il notariato e la consulenza legale. Cfr. la costituzione (Grundgesetz) modificata da ultimo nel 2010:http://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/index.html

[2] Ed infatti, in un primo momento se ne sono occupate delle ONG.

[3] Articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO).  http://dejure.org/gesetze/EGZPO/15a.html

[4] Mediationsgesetz – articolo 1 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie, Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung; la legge è stata pubblicata nella Bundesgesetzblatt I¸ p. 1577.

[6] F. DIGMEYER, Mediation in Germany, 1° luglio 2012, in http://www.in-mediation.eu/en/mediation-in-gerrmany#_ftn10

[7] Lo stesso Ministero della Giustizia si è notificato al proposito.

[8] Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998 riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (98/257/CE).

[10] http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Verstaendigung_deutsch_polnische_grenzueberschreitende_Mediation_Polnisch.pdf?__blob=publicationFile

[11] § 203 BGB.

[12] § 204 n. 4-12 BGB .

[13] § 204 n. 11 BGB. La sospensione cessa peraltro entro il semestre dalla conclusione dell’attività o dalla pronuncia definitiva (§ 204 c. 2).

[14] Se tale clausola è tuttavia contenuta nelle condizioni generali di contratto, il suo contenuto è soggetto al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 307 del codice civile (BGB). In base ad esso, la clausola di un contratto non è valida qualora rechi ingiustificatamente svantaggio alla controparte del contraente che l’ha fissata. In questo contesto, dovrebbe essere verificato soprattutto se la procedura è corretta e equilibrata e se sia sensato per il contraente attenersi alla clausola o adire direttamente il giudice. Occorre inoltre considerare che ai sensi dell’allegato 1, lettera q), della direttiva 93/13/CE, una clausola è ingiustificatamente pregiudizievole, quando sopprime o limita l’esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore.

[15] Art. 1 § 7 (2) Mediationsgesetz.

[16] Articolo 7 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[17] Articolo 7a della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[18] § 82 punto 1 comma 1 Trademark.

[19] § 99 punto 1 della legge sui brevetti.

[20] http://www.gueterichter-forum.de/gueterichter-konzept/

In Germania la mediazione penale svolge un ruolo marginale, almeno rispetto ad altri paesi europei come ad esempio la Svezia. Con riferimento agli adulti ha preso campo dal 1994 quando è stato introdotto nel codice penale il § 46b che regola quella che i tedeschi chiamano compensazione autore-vittima (“Täter-Opfer-Ausgleich”, TOA).

[25] La soppressione (nel 1977) del principio di colpa nel procedimento di divorzio e il riconoscimento (dal 1982) della responsabilità congiunta hanno permesso di creare i presupposti fondamentali per ricorrere alla mediazione come strumento per raggiungere, in caso di separazione o divorzio, un accordo comune sotto la responsabilità di entrambe le parti.

[26] Pianificazione del territorio, approvazione di progetti e procedure di autorizzazione.

L’obiettivo è ottimizzare la cooperazione e conferire maggiore flessibilità ai procedimenti amministrativi grazie a soluzioni concertate.

La complessità crescente dei temi di molte decisioni amministrative costituisce un campo di applicazione idoneo per la mediazione, dato che questa permette di considerare diversi fattori influenti e vari aspetti pluridimensionali.

Ciò vale, in particolare, laddove sono in gioco non solo gli interessi dei singoli ma anche quelli della collettività, come nel caso della pianificazione. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ger_it.htm

[27] Cfr. § 363 FamFG

§ 363Antrag

(1) Bei mehreren Erben hat das Gericht auf Antrag die Auseinandersetzung des Nachlasses zwischen den Beteiligten zu vermitteln; das gilt nicht, wenn ein zur Auseinandersetzung berechtigter Testamentsvollstrecker vorhanden ist.

(2) Antragsberechtigt ist jeder Miterbe, der Erwerber eines Erbteils sowie derjenige, welchem ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch an einem Erbteil zusteht.

(3) In dem Antrag sollen die Beteiligten und die Teilungsmasse bezeichnet werden.

[28] Rapporti di vicinato, leasing, diritto dei consumatori.

[30]  Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung.

[31] Codice di procedura civile § 278 comma 5, § 159, comma 2, alinea 2.

[32] § 54 comma 6 e 54a ArbGG.

[33] § 202 c.1 SGG.

[34] § 155 c. 1 FGO.

[36] § 796a c. 1 ZPO.

§ 796a

Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des Anwaltsvergleichs

(1) Ein von Rechtsanwälten im Namen und mit Vollmacht der von ihnen vertretenen Parteien abgeschlossener Vergleich wird auf Antrag einer Partei für vollstreckbar erklärt, wenn sich der Schuldner darin der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat und der Vergleich unter Angabe des Tages seines Zustandekommens bei einem Amtsgericht niedergelegt ist, bei dem eine der Parteien zur Zeit des Vergleichsabschlusses ihren allgemeinen Gerichtsstand hat.

[37] § 796c ZPO.

§  796c

Vollstreckbarerklärung durch einen Notar

(1) Mit Zustimmung der Parteien kann ein Vergleich ferner von einem Notar, der seinen Amtssitz im Bezirk eines nach § 796a Abs. 1 zuständigen Gerichts hat, in Verwahrung genommen und für vollstreckbar erklärt werden. Die §§ 796a und 796b gelten entsprechend.

(2) Lehnt der Notar die Vollstreckbarerklärung ab, ist dies zu begründen. Die Ablehnung durch den Notar kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei dem nach § 796b Abs. 1 zuständigen Gericht angefochten werden.

[38] Articolo 794, comma 1, punto 5 ZPO.

5. aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;

[39] Se non giudicano quella data controversia o se sono stati autorizzati a lavorare fuori dalla loro sede giudiziaria.

[42] Art. 1 § 5 (1) Mediationgesetz

Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere

vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3. Konfliktkompetenz,

4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.

[43] Art. 1 § 5 (2)

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.

Sistema di composizione dei conflitti in Francia (NEWS)

P1070453

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia. 2. La conciliazione post rivoluzionaria. 3. Uno sguardo all’ordinamento giudiziario. 4. La conciliazione extragiudiziale. 5. La conciliazione giudiziale. 6. La conciliazione davanti al Tribunal d’Instance e dinanzi alla Juridiction de proximité. 7. La conciliazione davanti al Tribunal de commerce. 8. Conciliazione, mediazione e famiglia. 8.1  Il contesto di intervento della mediazione familiare e del mediatore familiare francese. Formazione. 8.2 Gli strumenti di negoziato in ambito familiare.  9. La conciliazione e la mediazione davanti al Conseil des Prud’hommes. 10. La médiation giudiziaria. 11. La médiation e la conciliation conventionnelle.  12. La procedura partecipativa. 13. La médiation pénale. 14. La conciliazione e la mediazione amministrativa. 15. L’arbitrato in Francia. 16. Altri strumenti di risoluzione amichevole delle controversie.

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia

Unitamente all’Olanda e alla Danimarca, la Francia è patria della conciliazione preventiva moderna che si afferma come rimedio obbligatorio tra il XVII ed il XVIII secolo.

Attualmente esistono nel paese transalpino diverse norme che si preoccupano di sostenere e valorizzare la conciliazione[1] e la mediazione[2], anche se si può affermare che quest’ultima ha avuto fortuna più recente in relazione al fatto che in Francia vi è una mentalità centralista assai spiccata.

Da rimarcare è che nel Paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[3], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[4].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[5], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[6].

Gli strumenti di negoziato coprono il settore civile, commerciale, familiare, del lavoro, penale e amministrativo.

Da ultimo si è introdotto un nuovo strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procedura partecipativa[7] che può essere utilizzata dalle parti assistite da avvocato.

In generale possiamo poi affermare che il Nuovo codice di procedura civile pone gli strumenti  di risoluzione amichevole praticamente sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.

Si  stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati[8].

Vi è poi da considerare attentamente una definizione presente nella legge sull’organizzazione giudiziaria[9] che si può considerare a buon diritto la pietra d’angolo del negoziato in diversi ambiti e per diversi strumenti (mediazione giudiziaria, conciliazione e mediazione convenzionale e mediazione amministrativa): “qualsiasi procedimento strutturato, indipendentemente dal nome, con il quale due o più parti tentano di raggiungere un accordo sulle loro differenze attraverso la composizione amichevole con l’assistenza di un terzo, il mediatore scelto dalle parti o designato,  con il loro accordo, dal giudice adito”[10].

Ma vanno riportati anche alcuni principi codicistici che in qualche modo danno rilievo preminente alla volontà delle parti.

Mi riferisco ad esempio all’art. 1 del Nuovo codice di procedura civile in virtù del quale le parti sino alla sentenza hanno diritto di interrompere il giudizio o all’art. 57-1 che ha previsto dal 2005 la possibilità che il giudice agisca come amichevole compositore o che venga limitato il dibattito ad una certa qualificazione dei fatti ed a determinati punti di diritto[11], al fatto che se la legge non dispone l’obbligatorietà della rappresentanza, le parti possono difendersi da sole (art. 18), al principio per cui le parti possono d’accordo ritenere competente un giudice che per valore non lo è e addirittura in tal caso convenire l’inappellabilità della sentenza (art. 41), alla norma per cui le difese nel merito possono essere svolte in ogni caso (art. 72) e infine al dovere del giudice di ogni stato e grado di tentare la conciliazione (art. 21)[12].

Un altro principio del codice di rito che interviene a sostegno della volontà delle parti è dettato in materia di arbitrato internazionale (art. 1505 n. 4): è previsto che chi voglia utilizzare un tribunale arbitrale possa ricorrere al giudice d’appoggio (le juge d’appui) quando vi sia un rischio di diniego di giustizia, ossia quando ad esempio l’altra parte si rifiuti di nominare un arbitro e la parte che invece ha nominato il proprio non possa liberamente adire il suo giudice nazionale o quello della controparte[13].

Si aggiunga poi che la transazione in Francia può essere dotata dal 1998 di efficacia esecutiva dal Presidente del Tribunale[14].

Anche il Codice Civile è stato riformato nel 2008 con prescrizioni che favoriscono l’incontro e l’accordo delle parti.

La norma civilistica dispone che la conciliazione sia obbligatoria in caso di separazione e divorzio[15].

Si prevede che la prescrizione resti sospesa a partire dal giorno, successivo al verificarsi della controversia, in cui le parti decidono di ricorrere alla mediazione o alla conciliazione o in mancanza di un accordo scritto dalla prima seduta di mediazione o di conciliazione[16].

La prescrizione è peraltro sospesa anche dalla conclusione di una convenzione di procedura partecipata[17]  e ricomincia a decorrere dalla conclusione del contratto[18].

L’art. 2239 C.c. stabilisce poi che la prescrizione ricominci a decorrere per un periodo non inferiore a sei mesi dal giorno in cui una parte o le parti o il mediatore o il conciliatore dichiarano che la mediazione o conciliazione è terminata.

Anche in campo amministrativo e dal 2011[19] vi è una norma analoga: la mediazione sospende la prescrizione – ove non si tratti di questioni transfrontaliere[20] – dal giorno successivo al verificarsi di una controversia, se le parti convengono di partecipare ad una procedura o, in mancanza di accordo scritto, dal primo incontro[21]. La sospensione del termine di prescrizione non può superare un periodo di sei mesi[22]. I termini di prescrizione riprendono a correre per un periodo non inferiore a sei mesi dalla data in cui almeno una delle parti o il mediatore dichiara che la mediazione è terminata[23].

Se da una parte lo Stato valorizza dunque la volontà dei litiganti da altro lato cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che  “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Se questo è il principio in uno dei paesi che costituiscono un faro luminoso per la cultura giuridica in Europa dall’epoca dei Carolingi, non deve sorprendere che anche il nostro legislatore abbia intrapreso questa strada prima con la novella dell’art. 91 C.p.c. e poi con l’art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (censurato però di riflesso da ultimo dalla Consulta[24]).

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Sistemi di composizione dei conflitti in Francia


[1] Il Titolo VI del Libro I è intitolato “La conciliazione”. Vi è un Capo I che attiene alle “Disposizioni generali” ( articoli 127-129 ), un Capitolo II che concerne “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli da 129-1 a 129-5), un Capitolo III incentrato sull’atto di conciliazione (articoli 130-131).

Il titolo II del Libro II è intitolato “Disposizioni specifiche per il tribunal d’instance e per la juridiction de proximité” (articoli 827-828) ed ha un Sottotitolo I che attiene a “La procedura ordinaria” (articolo 829 ). Quivi sotto il capitolo I abbiamo poi “Il tentativo preliminare di conciliazione” (articolo 830), alla Sezione I “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli 831-833), alla Sezione II “La conciliazione condotta dal giudice” (articoli 834-835) e alla Sezione III “La richiesta di giudizio in caso di fallimento della conciliazione” (articolo 836); Il libro V Capitolo II riguarda invece “La conciliazione condotta da un conciliatore”(articoli da 1536-1541). Art. L-114  Codice di giustizia amministrativa.

[2] Titolo VI bis del libro I: Mediazione (articoli da 131-1 a 131-15); Libro V: La risoluzione amichevole delle controversie (articoli da 1528-1529) Titolo I:  La mediazione e la conciliazione convenzionale (articoli 1530-1531) Capitolo I: La mediazione convenzionale (articoli 1532-1535); Capitolo 1 ter del Codice di giustizia amministrativa (articoli L771-3, l771-3.1, 1771-3.2); art. 41-1 del Codice di procedura penale e art. Art. R-131-1  e ss. del Codice dell’organizzazione giudiziaria; Titolo 1 ter “La mediazione”, articoli L771-3,  L771-3-1 e articolo L771-3-2 Codice di giustizia amministrativa.

[3] Così soprattutto in ambito familiare.

[4] Cfr. An Overview of French Mediation in http://www.mediation-in-europe.eu

[5] Fino al 31 dicembre del 2014.

[6] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[7] V. art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile. V. art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[8] Art. 1528 C.p.c.

[9] Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellata dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[10] La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. Art. 21 Legge 8 febbraio  1995 n. 95-125 come novellata dall’ art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[11] «Lorsque cette faculté leur est ouverte par l’article 12, les parties peuvent, si elles ne l’ont déjà fait depuis la naissance du litige, conférer au juge dans la requête conjointe mission de statuer comme amiable compositeur ou le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.»

[12] «Il entre dans la mission du juge de concilier les parties.» Dal 1975 con l’istituzione del Nuovo Codice di procedura civile.

[13] Prima della redazione di questa norma la Corte de cassazione francese ha considerato che l’impossibilità per una parte di accedere ad un tribunale incaricato di decidere sulla sua pretesa, ad esclusione di ogni altro tribunale nazionale, e dunque di esercitare un diritto che rileva dell’ordine pubblico internazionale, costituisce un diniego di giustizia che giustifica, laddove esiste un vincolo con la Francia, la competenza internazionale del presidente del Tribunale di grande istanza di Parigi. Cass. civ. 1, 10 febb. 2005, Nioc, Revue de l’arbitrage 2005.695, con nota di H. Muir-Watt. Cfr. A. COMBE, La riforma del diritto dell’arbitrato internazionale in Francia, in  http://bensaude-paris.com/app/download/5779407918/Riforma+del+diritto+dell’arbitrato+internazionale+in+Francia.pdf

[14] Articolo 1441-4 C.p.c.

[15] V. articoli 252, 253 e 298 Codice civile.

[16] Art. 2238 C.c. così introdotto dalla sezione seconda della LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. In vigore dal 1° settembre 2011.

[17] Art. 2238 c. 1 C.C.

[18] Art. 2238 c. 2 C.c.

[19] Articolo 2-1 Legge n ° 68-1250 del 31 dicembre 1968 come modificata dall’art. 3 dell’Ordinanza n 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[20] Le présent article ne s’applique qu’aux médiations intervenant dans les cas prévus à l’article L. 771-3 du code de justice administrative.

[21] La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’accord écrit, à compter de la première réunion de médiation.

[22] La suspension de la prescription ne peut excéder une durée de six mois.

[23] Les délais de prescription courent à nouveau, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une au moins des parties, soit le médiateur déclare que la médiation est terminée.

[24] Sentenza del 24 ottobre 2012 n. 272. Deposito del 06/12/2012 http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do

Lezioni della storia

P1120093

Nel 1861 il nostro paese approvò il seguente bilancio:

Passivo
627.645.514 lire
Attivo
360.260.585 lire
Disavanzo
267.385.128 lire

Ora per avere un termine di raffronto nel 1861 lo stipendio più alto era quello Presidente della Cassazione che ammontava a 18.000 lire all’anno.

Rispetto al 1860 il disavanzo era quadruplicato.

Il Ministro del bilancio di quel tempo (BASTOGI) si scusò perché la guerra aveva alterato l’economia della Lombardia, Emilia e Toscana, non era stato possibile rinvenire il Bilancio del 1860 di Umbria e Marche e l’anomalia più grande era da riscontrarsi nell’unione delle provincie napoletane e della Sicilia al regno d’Italia che aveva comportato il pagamento di 168 milioni di spese militari.

Il Ministro BASTOGI conclude con parole che appaiono al contempo di una sconvolgente e profetica miopia:

“Conforta però il pensiero che una assai rilevante parte del notato disavanzo non potrà rinnovarsi per gli anni avvenire, come quella che riscontrasi nella parte straordinaria del bilancio. Egualmente ci può essere di conforto l’idea di vedere sensibilmente ridotte le spese ordinarie, allorquando l’intrapresa unificazione del pubblico servizio nelle varie parti del regno sarà un fatto compiuto, e sarannosi inoltre attuate, in quanto alla pubblica amministrazione, quelle riforme in cui stassi in ora alacramente studiando.
Ma, siccome al disavanzo, che ciò non ostante sussisterà pur sempre, quantunque in più ristrette proporzioni, converrà provvedere dando opera a che siano accresciute le risorse della pubblica finanza, così il ministro si riserva di presentarvi a tal fine appositi progetti.
Intanto però è indispensabile che al presente stato di cose si provveda con mezzi straordinari, sui quali siete pregati di emettere il vostro giudicio”.

A me ricorda qualcosa, non so a voi.

Il 21 febbraio 1861 il Ministro di agricoltura, industria e commercio (CORSI) presentò un progetto di legge recante Istituzione delle Camere di Commercio.
A tenore della norma le Camere di Commercio avrebbero avuto compiti amministrativi meramente consultivi , ma l’art. 2 del progetto si intitolava “Delle attribuzioni delle Camere arbitrali come tribunali di conciliazione”.
La cosa interessante era che si affidavano alla conciliazione delle camere le “questioni che potessero sorgere tra i proprietari di fabbriche e lavorazione di ogni genere ed i loro operai”.
La conciliazione era in progetto obbligatoria come la nostra del 410 C.p.c. tra il 1998 ed il 2010 e funzionava dunque come condizione di procedibilità per poter adire i tribunali.
Al principio di ciascun anno le camere avrebbero dovuto nominare “dal loro seno” tre membri e formare una “lista composta di direttori di fabbriche e capi di operai”.
Nel momento in cui nasceva una questione l’operaio o gli operai avrebbero scelto sulla lista formata come sopra tre individui, “i quali uniti ai tre eletti dalla camera costituiranno un tribunale di conciliazione, dinanzi il quale le parti esporranno senz’alcuna formalità le rispettive pretese. I componenti di esso si adopreranno a conciliarle. Non riuscendo nell’intento, le parti saranno rinviate a provvedersi dinanzi il tribunale.
Il processo verbale di conciliazione sarà esecutivo” .
Questo testo che ricorda un poco la norma fondativa del tribunale di pace di Norimberga del 1773, non andò in porto, ma è assai interessante, perché un progetto simile verrà ripreso nel 1893 e diverrà legge col collegio dei probiviri che reggerà, come sappiamo, le sorti del mondo del lavoro sino al 1928.

Ora dico.. c’era bisogno di aspettare 130 anni per riparlare di conciliazione camerale nel nostro paese?

Il progetto di Ordinamento giudiziario pel regno d’Italia venne presentato al Parlamento il 9 febbraio 1862 dal Ministro della Giustizia Vincenzo Marino MIGLIETTI.

Fu il primo Ministro di Grazia e Giustizia e Affari ecclesiastici del Regno d’Italia nel Governo Ricasoli I ed a lui dobbiamo grande riconoscenza non solo perché stabilì che ci fosse un’unica Corte di Cassazione, ma perché volle fortissimamente l’istituzione dei Tribunali di Commercio e soprattutto del Conciliatore. Così presentò all’aula l’istituzione del Giudice conciliatore:”I Giudici conciliatori hanno fatto ottima prova nelle provincie del Mezzogiorno: destinati a sopire senza osservanza di rito giudiziario le minori vertenze, esercitano in ciascun comune un ufficio benefico di conciliazione e di concordia, e mentre provvedono al bisogno di una giustizia facile, non dispendiosa ed essenzialmente locale, contribuiscono altresì a mantenere le buone relazioni e a stringere sempre più i rapporti di amichevole vicinato tra i singoli comunisti. Come istituzione eminentemente proficua ho creduto utile dovessero i giudici conciliatori estendersi a tutte le provincie del regno, ed è per questo che li ho posti al primo gradino nella scala delle autorità giudiziarie fissandone la missione,le condizioni d’idoneità, di nomina, d’esercizio, l’indole e la durata delle funzioni e le norme delle relative supplenze”.

Mi pare che il Ministro avesse le idee molto chiare…

Sarebbe bello che il nuovo Governo leggesse questa pagina e si rendesse conto che la conciliazione/mediazione fa parte del nostro DNA, perché serve a ricucire i rapporti tra la gente[1].


[1] Ognuna di queste notizie è ricavata dal testo: ATTI DEL PARLAMENTO ITALIANO, SESSIONE DEL 1861, VIII legislatura, vol. II Tipografia Eredi Botta, Torino 1862.

Istruzioni ai padri di famiglia per la condotta dei loro affari

Mediazione

Museo Nazionale Romano

Una lite è sempre una disgrazia, ed un padre di famiglia non deve indursi ad intraprenderla se non quando vi sia costretto dalla necessità. La via che deve sempre tentare, prima di lasciarsi trarre a tale estremo, è quella degli accordi. Egli non deve mai trascurarla né fuori del giudizio, né quando la controversia è già portata davanti al giudice; appena che i termini della transazione siano equi, egli deve accettarla senza esitanza. Tale partito è utile in ogni caso; è tanto più utile poi, quando l’importo del diritto controverso non superi la somma di alcune centinaja di lire.

Qui si noti che intendiamo parlare di pretese controversie, di tali pretese, cioè, di cui non si abbia già la prova legale irrecusabilmente stabilita, ma che bisogni correrne sulle tracce con lunghe indagini o con difficili ragionamenti legali.

Egli è ben vero che nel nostro paese il povero ha diritto di essere assistito gratuitamente in un giudizio da un avvocato, e che non gli è forza di incontrare spese per tasse e bolli; ma s’egli fa esattamente i suoi calcoli, troverà che la lite gli porta sempre danni reali. Perdita di tempo per procurarsi il certificato di miserabilità, necessario per ottenere un patrocinatore gratuito; perdita di tempo per rintracciare il patrocinatore che gli viene nominato, per informarlo dello stato della controversia, per raccogliere documenti e testimonj: e la perdita del tempo deve al certo entrare nel calcolo per chi vive delle giornaliere fatiche. Si devono aggiungere alcune spese che sono indispensabili, come sarebbero: indennizzazioni ai testimonj, spese di perizie, tasse d’intimazioni, – spese che toccano pure anche il povero – perdite, certe che devono entrare nel computo di chi vuole intraprendere una lite, e devono deciderlo ad accettare una transazione di una causa dubbiosa nell’esito, accontentandosi di una parte, per non arrischiare il tutto. E non si dimentichi che questo è l’unico mezzo per prevenire l’amaro disgusto che deve restare nei buoni dalle contese forensi, le quali disviano la mente dalle ordinarie occupazioni e fanno correre ai meno integri il pericolo di acquistare la trista abitudine al litigio.

Il nipote del Vesta-Verde, strenna popolare per l’anno bisestile 1848, Vallardi, Milano, 1848, p. 142-143.

Mediazione obbligatoria?

In Italia si parla da qualche tempo di ambulatori medici aperti 24 ore su 24 perché la salute è considerato un bene primario.

Anche in Giappone la sanità è un bene primario, ma sullo stesso piano ci sono le dispute mediche che sono oggetto di mediazione anche la notte per la comodità di coloro che mediano[1].

In Giappone si va in mediazione preventiva obbligatoria in tre ipotesi: 1) quando i diritti e le obbligazioni delle parti sono chiari e necessita solo un aggiustamento nell’interesse della relazione, 2) non ci sono norme legislative o regolamentari relative alla fattispecie ovvero sussistono settori in cui il Governo è meglio che non entri; 3) in casi dettagliati e specifici che sono più adatti ad essere risolti con la mediazione.

Siamo abbastanza lontani dunque dalle dispute sulle materie oggetto della condizione di procedibilità che travagliano i nostri confini, ma è anche probabile che in Giappone siano anni luce dal nostro modo di concepire il valore della relazione tra gli uomini.

Forse non tutti sanno che la conciliazione preventiva obbligatoria è prevista in Algeria sin dal lontano 1966[2]: ciò non dipende probabilmente dai Francesi perché l’Algeria si rese indipendente nel 1962.

La mediazione è obbligatoria anche in Afghanistan con riferimento alla materia del lavoro[3], nel caso di separazione dei coniugi[4] e quando lo richiede il giudice commerciale[5].

La disciplina dell’arbitrato afghano[6] è poi davvero peculiare: non impedisce mai alle parti di una disputa commerciale di negoziare ed accordarsi sulle loro dispute attraverso dirette negoziazioni o attraverso la mediazione, od altri mezzi simili di risoluzione delle dispute commerciali. Il Tribunale arbitrale non può operare da mediatore, ma le parti sono sempre libere di nominare un terzo[7].

Può essere di interesse notare che la legge in materia di separazione risale al 1977 quando esisteva la Repubblica democratica di Afghanistan, quella del lavoro è stata varata nel 1987 durante l’invasione russa e quella commerciale ed arbitrale dovrebbe invece essere di paternità americana[8].

E dunque sull’utilità dell’obbligo hanno convenuto ben tre diverse popolazioni sullo stesso territorio.

Non è un caso quindi che anche l’ONU ancora nel 2011 abbia raccomandato la mediazione come strumento di pacificazione tra i popoli[9].

Da buoni mediatori è ora il caso di dare voce alle opinioni dei Paesi che non condividono che uno strumento come la mediazione possa essere obbligatorio.

I Portoghesi[10] affermano che tre stati considerano costituzionale la mediazione obbligatoria: Italia, Germania[11]  e Stati Uniti[12].

A questi noi ne possiamo aggiungere altri e l’elenco non è certo esaustivo:

La Costituzione delle Cina[37]prevede che venga creato obbligatoriamente un sistema di mediazione[38]; e la mediazione obbligatoria in tema di divorzio[39]e di lavoro[40];si sta peraltro lavorando all’obbligatorietà nel settore del consumo e alla mediazione obbligatoria preventiva[41]; dal 2011 si è prevista una mediazione obbligatoria preventiva per le controversie sino a 3000 $.[42]

Hanno poi forme di negoziazione obbligatorie o di ADR in Europa (conciliazione, mediazione familiare, arbitrato, mediazione delegata ecc.):

Si può rilevare inoltre ed in via generale che in Europa, anche nel settore del consumo dove operano spesso e per fortuna vari Ombudsman,  si va avanti a forza di provvedimenti che in qualche modo vincolano le parti forti del rapporto: chi non adempie alle raccomandazioni, pareri o delibere dell’Autorità corrisponde, in alcune nazioni, il costo del procedimento di reclamo ed in altri finisce su una sorta di “libro nero” del Ministero dell’Economia[55].

Né possiamo sostenere che questi interventi dei legislatori stranieri siano contingenti ed estemporanei: dall’età Barocca sino alla caduta di Napoleone la conciliazione è sempre stata obbligatoria.

In Francia vi sono state ben tre costituzioni[56] che hanno disposto l’obbligatorietà della mediazione ed anche negli Stati Uniti a metà dell’Ottocento è partito un processo di costituzionalizzazione[57].

La mediazione obbligatoria è dunque anche  un parto della democrazia moderna.

Gli stessi Portoghesi che oggi hanno cambiato parere avevano a metà del secolo XIX un arbitrato obbligatorio anticipato da conciliazione in materia mercantile.

Un’altra cosa che dicono i Portoghesi è che l’obbligatorietà è sì resa possibile dalla direttiva 52/08[58], ma contrasta sia con l’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo[59] e sia contro il loro articolo 20 della loro Costituzione che prevede – in modo analogo al nostro articolo 24 – la garanzia dell’accesso alla giustizia[60].

La contrarietà all’art. 6 della Convenzione viene in genere dedotta da una pronuncia degli anni ’80[61] con cui la Corte di Strasburgo ha sentenziato che il diritto all’accesso alla giustizia può essere derogato, ad esempio attraverso al predisposizione di una clausola arbitrale, ma che questa deroga deve essere valutata con particolare attenzione, per garantire che il soggetto non sia soggetto a vincoli.

A ciò si è aggiunto il Libro Bianco (2003)[62] che in sostanza ha precisato che il segno distintivo e forse l’efficacia della mediazione riposa proprio nel carattere volontario e non vincolante, per cui una corte non potrebbe disporre una mediazione, ma soltanto incoraggiarla.

Vi è poi stata la pronuncia di una Corte inglese del 2004[63], su cui ci diffonderemo in seguito, che ha stabilito un’equazione tra la clausola arbitrale richiamata dalla Corte di Strasburgo e l’ADR costrittivo, anche se imposto da una Corte.

Molta acqua è passata sotto i ponti in Europa e nel Mondo da allora: vi sono oggi mediazioni delegate obbligatorie così come mediazioni preventive obbligatorie; e l’equiparazione tra clausola arbitrale e mediazione come condizione di procedibilità, sinceramente io non riesco a vederla.

Vi è anche da dire che in passato era controverso che le clausole di mediazione contenute nei contratti fossero vincolanti, mentre oggi è pacificamento ammesso; vedi da ultimo in merito ad esempio la legislazione spagnola[64].

Aggiungerei che la legge Pinto da ultimo emendata[65] prevede che nell’accertare la violazione il giudice valuta la complessità del caso, l’oggetto del procedimento, il comportamento delle parti e del giudice durante il procedimento, nonché quello di ogni altro soggetto chiamato a concorrervi o a contribuire alla sua definizione e dunque anche del mediatore ma aggiunge che “Si considera rispettato il termine ragionevole di cui al comma 1 se il processo non eccede la durata di tre anni in primo grado, di due anni in secondo grado, di un anno nel giudizio di legittimitàSi considera comunque rispettato il termine ragionevole se il giudizio viene definito in modo irrevocabile in un tempo non superiore a sei anni[66].

E dunque non si comprende davvero ragionevolmente quale lesione del termine ragionevole – perdonate il bisticcio di parole – possano causare i quattro mesi della procedura su un primo grado di tre anni, peraltro quando non si gode nemmeno della sospensione feriale del termine (sic!).

Mi pare che quando si parli di giusto equilibrio tra mediazione e processo si debba anche valutare il tempo che viene messo a disposizione dell’una e dell’altro.

Ma i Portoghesi aggiungono che sono comunque possibili dei correttivi[67] alla lesione dell’art. 6 della Convenzione, tra i qualila mediazione obbligatoria ristretta ad alcune aree che non escluda l’accesso alla giustizia: questa è proprio la soluzione che è stata adottata dal decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Se ci soffermiamo invece sulle pronunce di incostituzionalità della mediazione obbligatoria si può dire che appartengono a tre Stati, se escludiamo il nostro: al Mozambico nel 2012, all’Austria nel 1997[68] e all’Inghilterra appuntonel 2004.

In Mozambico che adotta la lingua portoghese, la Consulta ha dichiarato la mediazione obbligatoria “materialmente” incostituzionale, ma le parti sociali stanno cercando di risolvere il problema come in Italia perché era uno strumento molto utile[69].

La sentenza austriaca del 1997 riguarda invece la mediazione familiare[70]; l’Austria ha una mediazione volontaria, ma in alcuni settori la conciliazione[71] e la mediazione[72] sono obbligatorie: il tutto dipende dunque da una valutazione per materia e comunque, anche con riferimento alla mediazione familiare, in Europa ci sono molti stati che spingono per l’obbligatorietà e tra questi vi è la stessa Inghilterra e soprattutto citerei la Repubblica Ceca che prevede una norma di segno contrario proprio nel settore dell’affidamento dei figli affrontato dalla Suprema Corte austriaca.

Resta la già citata pronuncia inglese del 2004 della Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division)[73] che cerca di rispondere a questa domanda: ”Quando la corte dovrebbe imporre la sanzione dei costi al litigante vincitore sulla base del fatto che ha rifiutato di prendere parte ad un ADR?[74].

Con questa sentenza è (almeno provvisoriamente) finita nel Regno Unito l’era della mediazione obbligatoria inglese che peraltro era durata pochi mesi; è iniziata però quella della mediazione raccomandata dalle Corti.

Il Portogallo che, come abbiamo visto, non condivide la mediazione obbligatoria risponde al quesito della Corte Inglese con una norma del codice di procedura Civile assai perentoria. Art. 447.º – D (Costi delle parti) “È stabilito che i costi propri dell’attore sono sopportati da lui se, messo in grado di fare ricorso ai metodi alternativi di risoluzione delle dispute, egli ha scelto di non farlo[75].

E dunque pur avendo una mediazione volontaria i Portoghesi non transigono sulla mancata partecipazione. Così potremmo dire anche, ad esempio, per la legislazione di Honk Hong in vigore dal 2010: chi si rifiuta di mediare corre un alto rischio di essere sanzionato in tema di spese dalla Corte[76].

Di diverso avviso è la Corte inglese[77].

Il Giudice inglese in primo luogo assume che tutti gli avvocati che conducono una lite dovrebbero oggi pensare ordinariamente a considerare con i loro clienti se le loro dispute sono adatte per la mediazione.

Su questa base il 22 aprile del 2005 il Comitato della Law Society’s civil litigation ha emesso un “practice advice” sugli ADR destinato a tutti gli avvocati di Inghilterra.

Sarebbe auspicabile che anche il nostro CNF si facesse latore di una tale indicazione nei confronti degli avvocati italiani, a prescindere dal fatto che ritorni o meno la mediazione come condizione di procedibilità.

Aggiunge però la Corte che la deviazione dal principio generale che le spese seguono la soccombenza[78] dovrebbe essere una eccezione[79] alla regola che non è giustificata a meno che non sia dimostrato dall’altra parte che il vincitore della causa ha rifiutato irragionevolmente di aderire all’ADR.

Il fatto che una parte creda irragionevolmente che il suo caso sia “blindato” ossia di aver ragione inoppugnabilmente, non è una giustificazione sufficiente per rifiutare la mediazione. Ma il fatto che una parte creda ragionevolmente di aver ragione può essere una sufficiente ragione per rifiutare la mediazione.

La parte che rifiuta l’ADR può dire di aver agito in modo ragionevole se sussiste un motivo  inerente a qualsiasi dei seguenti fattori:

  • La natura della disputa, dal momento che non tutti i casi sono adatti alla mediazione; quando ad esempio vuol essere stabilito un principio da applicare nelle altre dispute;
  • Il merito della causa, dal momento che una parte che crede ragionevolmente di avere una posizione inoppugnabile può rifiutarsi di mediare, mentre una parte che tiene irragionevolmente questo punto di vista non può essere giustificato;
  • La misura di tutte le alternative al processo che si sono già tentate[80];
  • I costi dell’ADR. In molti casi i costi sono modesti, specie se confrontati con quelli di un lungo processo; ma per i casi di basso valore il costo può essere sproporzionato (v. dunque il parere della Commissione Europea nelle osservazioni per la Corte di Giustizia);
  • L’effetto dannoso che può derivare dal ritardo legato ad un procedimento di ADR, specie quando la data del processo è imminente: ricordiamo che in Inghilterra il vero e proprio trial dura però una giornata.
  • Se l’ADR non ha ragionevoli possibilità di successo.
  • Se, e quanto robustamente, il procedimento di ADR è stato incoraggiato dalla Corte[81].

Un ex Lord Cancelliere, Philips, in una conferenza a Nuova Delhi nel 2008 ha dichiarato quanto segue: ” Un ordine della Corte a mediare si limita a ritardare brevemente lo stato di avanzamento del processo e non priva una parte di qualsiasi diritto a un processo” … “La mediazione è ordinata in molti giurisdizioni che non hanno avuto ripercussioni significative sulle prospettive di successo “.

Philips ha descritto inoltre come “follia” sostenere “la spesa considerevole del contenzioso …. senza fare un deciso tentativo di raggiungere una composizione amichevole”[82].

Prima di lui Voltaire nel 1742 aveva peraltro affermato lo stesso concetto in una celebre lettera: “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda; ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati, fattori di pace… I fattori di pace dicono alle parti:<<Voi siete dei grandi pazzi nel voler consumare il vostro denaro per rendervi scambievolmente infelici; noi vi accomoderemo senza costarvene nulla.>> Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero[83].

Il Ministro inglese della giustizia in carica, Kenneth Clark, sembra condividere la posizione dell’ex Cancelliere dato che sta pensando di inserire la mediazione obbligatoria nel Regno Unito almeno per la small claim track innalzando la soglia a 25.000 sterline[84].

Intanto il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sotto le 100.000 sterline[85].

E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP[86] si è stabilito per un periodo di 6 mesi che la County Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi[87] che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione[88] alla Corte di essere disponibili a mediare.

Le cose stanno cambiando dunque anche nel Regno di Sua Maestà.

Ciò che sta accadendo in Italia oggi non va d’altro canto demonizzato: è per così dire una occasione per migliorare il meccanismo, anche perché siamo tutti convinti che se al conflitto subentra il confronto ed il dialogo possono nascere grandi opportunità.

La critica all’obbligatorietà del resto non è una peculiarità del nostro paese, ha trovato campo in diverse parti del mondo e va dunque presa in modo costruttivo.

L’esempio più recente che si può fare è appunto quello dell’Inghilterra ove in questi mesi il dibattito è assai vigoroso: si afferma tra le altre cose che i mediatori non sarebbero sufficientemente preparati ad affrontare una mediazione obbligatoria, che la mediazione obbligatoria potrebbe ledere il prestigio delle Corti, che la mediazione, a detta dei mediatori statunitensi non darebbe garanzie di essere lo strumento più adeguato ad affrontare i rapporti commerciali[89]; obiezioni analoghe sulla cui buona fede e serietà non è produttivo dibattere, ci sono state nel passato anche in Pakistan, piuttosto che in Colombia.

Si tenga anche conto che tale atteggiamento riposa spesso sui fatti e non su petizione di principio: ci sono Paesi ove effettivamente la mediazione facoltativa, sia giudiziale sia stragiudiziale, funziona bene e dunque non si comprende perché cambiare un modello collaudato.

Ma da noi invece e purtroppo ciò non è sostenibile e per vari motivi.

Restano comunque i fatti con cui confrontarci: oggi gli investimenti sono indirizzati verso quei paesi che possiedono un sistema diversificato che consente anche di affrontare e superare la conflittualità secondo modelli negoziali.


[1] HUANG Y, Research on Mediation Specialization in Japan, 20 giugno 2012 in Canadian Social Science, 8 (3), 103-106. Available from URL http://www.cscanada.net/index.php/css/article/view/j.css.1923669720120803.3711

DOI: http://dx.doi.org/10.3968/j.css.1923669720120803.3711

[2] Articoli 17-20 Ordonnance n° 66-154 du 8 juin 1966 portant code de procédure civile.

[3] Labour Court of the Democratic Republic of Afghanistan (1987) artt. 139-140. Delle dispute di lavoro si occupa la Labour Dispute Commission la quale assume una decisione sulla base del mutuo consenso delle parti. La decisione è vincolante per le parti e dotata di esecutività. Ricorda molto questa norma l’attuale mediazione indiana.

[4] Civil Law of the Republic of Afghanistan (Civil Code) – Official Gazette No. 353, published 1977/01/05 (1355/10/15 A.P.) Articoli 186-190. Non è stato possibile purtroppo reperire un testo completamente integro.

Article 186:

(1)          Mediators shall be XXXX and one from the relatives of the husband and the other from the relatives of the wife. In the event when there are no relatives of the two sides, the mediators shall be appointed from those who would have sufficient information about the conducts of the couple and would be able to get the difference of the spouses resolved.

(2)          The mediator shall take XXXX in the court that he would discharge his duty XXXX and honestly.

Article 187:

Persons appointed as mediator shall find out the causes of differences between the spouses and then try to iron them out.

Article 188:

(1)          Where the mediator does not succeed in reconciliation between the couple and the source of difference is the husband or the couple, or it is indeed not know, the court shall decide on separation between them.

(2)          If the wife is the XXXX of difference, the mediator shall take decision an separation against the payment of all or part of marriage-portion.

Article 189:

(1)          If there appears difference of opinion between the persons acting as mediators, they shall be ordered by the court to review the case.

(2)          In case the difference continues, the court shall appoint other persons as mediators in accordance XXXX article (186) of this law.

Article 190:

The mediators shall present their decisions to the XXXX XXXX court shall issue its verdict accordingly.

[5] Art. 40 LAW OF COMMERCIAL COURT RULES in Official Gazettes 1-4, 1342-43, amended OG# 273

[6] In the Name of Almighty Allah, the Beneficent, the Merciful COMMERCIAL ARBITRATION LAW CHAPTER ONE GENERAL PROVISIONS ARTICLE 5. Direct Negotiation.

[7] Art. 44. COMMERCIAL ARBITRATION LAW.

[8] Purtroppo non è dato allo stato di conoscerne con precisione la datazione.

[9] Resolution adopted by the General Assembly 65/283. Strengthening the role of mediation in the peaceful

settlement of disputes, conflict prevention and resolution 22 giugno 2011 in http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/refworld/rwmain?page=search&amp;docid=4e71a20f2&amp;skip=0&amp;query=mediation

[10] R. PEREIRA- S. GARCIA, Mandatory mediation, Facultade de direito Universidaded Nova di Lisboa, http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/MFG_MA_16667.ppt

[11] Section 15a of the Introductory Act to the Code of Civil Procedure (EGZPO)

A state (Land) law can determine that the filing of the action in minor cases is not permissible before an attempt has been made by a conciliator set up or recognized by the Land administration of justice, to resolve the dispute by mutual agreement.

Dal 1° settembre 2009 è possibile poi che il Tribunale della famiglia tedesco obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR.

Sono obbligatori i procedimenti in merito di formazione professionale e di diritto finanziario.

Addirittura in materia di immatricolazione di veicoli a motore c’è un arbitrato obbligatorio.

[12] Qui a seconda delle Corti può essere facoltativa od obbligatoria. Gli Stati che sono particolarmente coinvolti sono California, Florida, Oregon, and Texas. Cfr. Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide for Practitioners on Establishing and Managing ADR Centers, 2011, in https://www.wbginvestmentclimate.org/advisory-services/upload/15322_MGPEI_Web.pdf

[13] Conciliere directa.

[14] Mediazione preventiva

[15] Con riferimento alla materia dei danni alla persona.

[16] Nell’aprile del 2010 con pubblicazione il 3 maggio 2010 sul Boletìn official è stata varata la Ley Nº 26.589 – Mediación y Conciliación. A tale provvedimento è seguito il regolamento attuativo che è stato pubblicato sul B.O. il 28 settembre 2011. Si stabilisce l’obbligatorietà della mediazione prima di qualsivoglia processo  per tutte le materie  e con poche eccezioni che appaiono abbastanza residuali.

[17] La conciliazione preventiva è obbligatoria dal 2001. Si differenzia dalla mediazione per il solo fatto che il conciliatore fa delle proposte. Il conciliatore è un avvocato addestrato in ADR che deve essere registrato in un Organismo di ADR e che deve avere competenza e formazione in materia commerciale. La conciliazione obbligatoria può essere gratuita o a pagamento. Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide,  op. cit. E dunque le nostre questioni sull’onerosità della mediazione obbligatoria sarebbero per i Colombiani prive di significato.

[18] Su ordine del giudice. Sulla costituzionalità della mediazione ordinata dal Giudice si è peraltro pronunciata la Corte Suprema del Nuovo Galles del Sud nel 2000.

Ci sono anche alcune prove che gli indigeni australiani un tempo abbiano ricorso ad un metodo di risolvere i conflitti basati su principi simili a mediazione contemporanea. Cfr.  P. McCLEAN, Some benefits of mediation, April 2008, in http://www.lawlink.nsw.gov.au/lawlink/Supreme_Court/ll_sc.nsf/vwFiles/mcclellan20408.pdf/$file/mcclellan20408.pdf

[19] Per la mediazione familiare e la mediazione civile preventiva.

[20] Mediazione preventiva obbligatoria in tutta una serie di casi. As mentioned earlier, in accordance with the Article 403 of the Code of Civil Procedure, before instituting legal action with the court, there are several items required to “compulsory mediation”(Mediation First System) by the court. This is in-court mediation which refers disputes between employer and employee, real estate and superficiary, partner and partner, partner and sleeping partner, real estate owners for boundaries, co-owners of real estate, landlord and tenant for rental, disputes of road accident and medical cure, property dispute among spouse, relatives, and any other property dispute under the amount of NT$100,000. In addition, under the Article 404 of the Code of Civil Procedure, a party to an action not coming within the meaning of provisions of the proceeding article may also apply for mediation before instituting legal proceedings”. Cfr. G. C.C. CHEN, ADR System in Taiwan, in http://www.softic.or.jp/symposium/open_materials/11th/en/Chen.pdf

[22] The High Court in Auckland, New Zealand is introducing a pilot program using private mediators for court-ordered mediations in certain civil disputes. Judges had previously conducted all mediations or settlement conferences, which were successful but took a great deal of judicial time. The Chief High Court Judge is creating a roster of 12 to 15 mediators, who will be paid NZ$1,500 (US$1,000) for half-day and NZ$3,000 for full-day mediations. The pilot begins on November 1 and will be reviewed in June 2010. Cfr. K. SEATH, New Zealand Court Mediation Turning to Private Mediators, 22 September 2009 in http://www.mediate.com/asia/.

[23] Courts of Justice Act R.R.O. 1990, REGULATION 194 RULES OF CIVIL PROCEDURE

Consolidation Period: From July 1, 2012 to the e-Laws currency date.

RULE 24.1 MANDATORY MEDIATION PURPOSE

24.1.01  This Rule provides for mandatory mediation in specified actions, in order to reduce cost and delay in litigation and facilitate the early and fair resolution of disputes. O. Reg. 453/98, s. 1; O. Reg. 198/05, s. 2; O. Reg. 438/08, s. 15.

Anche se la Corte può emettere un ordine che costituisce eccezione al principio generale.

EXEMPTION FROM MEDIATION

24.1.05  The court may make an order on a party’s motion exempting the action from this Rule. O. Reg. 453/98, s. 1.

In Ontario dal 18 luglio 2011 è pure obbligatoria la sessione informativa in materia di divorzio. http://pswlaw.ca/2011/07/ontario-rolls-out-procedural-reform-on-family-law/

[24] La mediazione preventiva obbligatoria è legge dal 15 settembre 2009. http://hsf-adrnotes.com/2009/11/04/dubai-compulsory-mediation-to-be-introduced/

[25] Il 12 settembre 2012 sono state presentate nuove norme delle Corti (le precedenti erano del 2004) che prevedono   una mediazione preventiva obbligatoria.  http://hsf-adrnotes.com/2012/09/22/new-lagos-high-court-rules-make-adr-compulsory/

[26] Sussiste la mediazione obbligatoria in materia di lavoro e in quanto pattuita con clausola contrattuale.

[27] Obbligo di mediare per 30 giorni su ordine del giudice.

[28] La mediazione può essere obbligatoria con la predisposizione di clausola contrattuale.

[29] È disposta dal Presidente della Corte nel caso lo ritenga opportuno.

[30] Mediazione preventiva obbligatoria.

[31] In materia di lavoro vi è un tentativo di conciliazione obbligatorio nel caso in cui si scelga l’arbitrato.

[32] Mediazione obbligatoria in materia di lavoro e quella prevista con clausola contrattuale.

[33] Vi è una fase di pre-trial in materia commerciale in cui si tenta obbligatoriamente di risolvere la controversia.

[34] La mediazione è obbligatoria in materia civile e commerciale

[35] Davanti alla Corte commerciale è obbligatoria la court-annexed mediation.

[36] Vi è una pre-trial conference obbligatoria in cui le parti tentano la mediazione. Cfr. Africa: approaches to ADR in arbitration and litigation proceedings, in http://hsf-adrnotes.com/2012/09/22/africa-approaches-to-adr-in-arbitration-and-litigation-proceedings/

[37] I Cinesi (e i Coreani) peraltro hanno un istituto che si definisce in inglese ARB-MED nel senso che prima si introduce l’arbitrato e poi sono gli arbitri che mediano o conciliano a seconda del caso; si tratta di un  unico procedimento anche in termine di costi e non di due fasi distinte. L’eventuale accordo è incorporato nel lodo e può essere reso esecutivo (a differenza dell’accordo in mediazione che non può essere reso esecutivo). GU XUAN, The Combination of Arbitration and Mediation in China Research Paper on Arbitration Law, may 2008 in http://www.unige.ch/droit/mbl/upload/pdf/Gu_Xuan__s_paper.pdf

[38] “Mediation has a long history in China, and the constitution of the People’s Republic of China even mandates a mediation system: “residents’ and village committees shall establish sub-committees for public mediation, security, and health in order to manage public affairs and social services in their area, mediate civil disputes, help maintain public order, and convey the opinions and requests of the residents to the people’s government along with suggestions for improvement.” Until recently, however, there has been no law for the implementation of a mediation system, only administrative rules, such as the Rules on People’s Mediation issued by the Ministry of Justice in 2002. Moving to fill that gap, the Standing Committee of the National People’s Congress has enacted the People’s Mediation Law (Mediation Law), which took effect on January 1, 2011”.Cfr. F. B. DANIELS, Y. LI and W. YAN, PRC People’s Mediation Law, in http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=ac73c8b6-a6ef-4ff1-bda5-2d2a28d853b4

[39] C. R. CHYI, Lessons from China?: Keeping Divorce Rates Low in the Modern Era ,23 Pac. McGeorge Global Bus. & Dev. LJ 285. Le Corti generalmente non esaminano il ricorso per divorzio se le parti non sono andate dal mediatore.

[40] Dal 30 novembre 2011. Cfr. http://www.ihlo.org/LRC/W/000112.html

[41] L’università Cinese sta spingendo per la mediazione obbligatoria in materia di consumo. Cfr. K. LING-ZHANG, Compulsory Mediation: Institutional Choice for the Settlement of Consumer Disputes——From the perspective of the empirical research, in http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTOTAL-HBFX201009005.htm

Nel marzo 2012 è stato votato un emendamento al Codice di procedura civile cinese che così recita: “La mediazione sarà adottata per le dispute civili prima che sia portata davanti alle Corti del popolo”, ma gli studiosi ritengono che non possa essere di diretta applicazione nella pratica perché troppo astratta. Cfr. X. SHAO-JING, On Constructing of Civil Pretrial Mediation Procedure, in http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTotal-HDLB201203013.htm

[42] Presente anche in Taiwan sotto ai NT$100,000 . Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: a Guide, op. cit., p. 11.

[43] Conciliazione preventiva, conciliazione delegata e mediazione in materia di separazione; conciliazione locazione, vendita diretta e pubblicità.

[44] Con riferimento alla mediazione in riferimento ai prodotti finanziari e alla sessione informativa in caso di divorzio.

[45] La mediazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori: telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari.

[46] La conciliazione è obbligatoria per le imprese nel settore del turismo in merito ai viaggi e all’alloggiamento  e nel settore dei mutui ipotecari .

[47] La conciliazione è obbligatoria per la locazione commerciale.

[48] In materia di assicurazione l’arbitrato è obbligatorio per le imprese.

[49] Tentativo preventivo di conciliazione.

[50] Tentativo preventivo di conciliazione.

[51] Partecipazione obbligatoria a sessione informativa su richiesta del giudice

[52] Sessione informativa in materia di affidamento dei figli minori.

[53] Tentativo di conciliazione in materia di consumo.

[54] Per le controversie di lavoro.

[55] V. ad esempio il caso  della Danimarca.

[56] 1791,1793, 1795.

[57] Tra il 1846 ed il 1851 negli Stati Uniti il principio della conciliazione venne costituzionalizzato in diversi Stati: New York, Wisconsin, in California, Michigan, Ohio e Indiana. Cfr. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[58] Due provvedimenti in itinere in Europa, prevedono la stessa formulazione della direttiva 52/08

[59] ARTICOLO 6

Diritto a un equo processo

1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia.

[60]Article 20

(Access to law and effective judicial protection) 

1. Everyone shall be guaranteed access to the law and the courts in order to defend those of his rights and interests that are protected by law, and justice shall not be denied to anyone due to lack of financial means. 

2. Subject to the terms of the law, everyone shall possess the right to legal information and advice, to legal counsel and to be accompanied by a lawyer before any authority. 

3. The law shall define and ensure adequate protection of the secrecy of legal proceedings. 

4. Everyone shall possess the right to secure a ruling in any suit to which he is a party, within a reasonable period of time and by means of fair process. 

5. For the purpose of safeguarding personal rights, freedoms and guarantees and in such a way as to secure effective and timely judicial protection against threats thereto or breaches thereof, the law shall ensure citizens judicial proceedings that are characterised by their swiftness and by the attachment of priority to them”.

[61] Deweer contro Belgio (1980) 2  439 EHRR. http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1980/1.html

[62] Civil Procedure, Sweet & Maxwell (2003) Paragrafo 1.4.11. Si tratta della pubblicazione delle Civil Procedure Rules 1998 (CPR) con ampio commento e materiale aggiuntivo.

[63] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004).

[64] Art. 6 2. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

« Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste.”

[65] D.L. 22 giugno 2012 n. 82.

[66] Art. 2 ter Legge  –  24/03/2001 , n. 89 e successive modificazioni.

[67] A mediation “try-out” as a necessary step before resorting to the justice legal system

Mandatory session of information on mediation before being able to resort to the justice legal system (Ursula Caser)

[68] Austrian Superior Court 17 luglio 1997.

[69] Ruling on mandatory mediation AIM

The Constitutional Council recently concluded that a provision of the Labour Law making mediation a prerequisite for a case to proceed to labour court is “materially unconstitutional.” Social partners attacked the council for issuing language that appeared to outlaw the Labour Dispute Mediation and Arbitration Commission. Tripartite negotiations to clarify this matter are expected to result in a constitutional amendment enshrining both arbitration and the labour courts. http://www.mercer.com/newsletters/1452630

[70] La vicenda riguardava due genitori che si disputavano il figlio.

[71] Per le controversie in tema di locazione ed in tema di proprietà immobiliare anche pubblica.

[72] Per le liti di vicinato.

[73] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004). Gli Inglesi non hanno una Corte Costituzionale. I casi riguardavano la mediazione in tema di responsabilità medica e sinistro stradale.

Nel caso Halsey C era morto nell’ospedale D probabilmente per un tubo di alimentazione che non era stato inserito correttamente nel naso.  L’ospedale avea rifiutato di mediare con gli eredi della vittima.

Nel caso Steele, C a seguito di un sinistro stradale avea rifiutato un’offerta di mediazione.

[74]when should the court impose a costs sanction against a successful litigant on the grounds that he has refused to take part in an alternative dispute resolution (“ADR“)?”

Dobbiamo però sottolineare che ci sono state delle decisioni di senso contrario:

McMillan Williams v Range 2004 con la quale sono stati sanzionati sia attore sia il convenuto che si erano rifiutati di mediare.

Dunnett v Railtrack 2002 con cui è stato riconosciuto al vincitore il pagamento delle spese perché aveva rifiutato categoricamente di mediare.

Cable & Wireless v IBM United Kingdom Ltd 2002 in merito ad una clausola di mediazione riconosciuta come vincolante.

In senso conforme a Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday è Hurst v Leeming 2002, ma qui l’onere della prova è a carico di chi ha rifiutato mentre in Halsey v Milton è a carico del chiamante in mediazione. 

[75] Dobbiamo però aggiungere che la norma è in attesa di attuazione regolamentare e quindi allo stato non è direttamente applicabile.

[76] “Practice Direction 31 (PD 31), which went into effect on January 1, 2010, aims to encourage parties to settle disputes through mediation. It applies to all civil proceedings in the Court of First Instance and the District Court that have been commenced by writ. According to the CJR, parties are required to complete a timetable questionnaire that indicates to the court whether or not they have attempted to settle the case through alternative dispute resolution − eg, mediation. If any party is unwilling to attempt mediation, it will run the risk of judicial censure, and adverse cost orders may be imposed by the court on a party that has “unreasonably failed to engage in mediation.” N. ROSE LLP, J. JAMES, R. COWLEY e N. CATON, Hong Kong’s civil justice reform, http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4348514a-de1f-47d7-a90f-4d6f0508e6d8

[77] This decision establishes three new principles which lawyers should note:

1. “The value and importance of ADR have been established within a remarkably short time. All members of the legal profession who conduct litigation should now routinely consider with their clients whether their disputes are suitable for ADR.”

2. “The fundamental principle is that [a] departure [from the general rule that costs follow the event] is not justified unless it is shown (the burden being on the unsuccessful party) that the successful party acted unreasonably in refusing to agree to ADR.”

3. “The fact that a party unreasonably believes that his case is watertight is no justification for refusing mediation. But the fact that a party reasonably believes he has a watertight case may well be a sufficient justification for a refusal to mediate.” http://consensusmediation.co.uk/mediationnews.html

[78]The general rule is that the unsuccessful party is ordered to pay the costs of the successful party (CPR 44.3(2)(a))

[79] “…but (b) the court may make a different order”. CPR 44.3(4) provides that “in deciding what order (if any) to make about costs, the court must have regard to all the circumstances, including-(a) the conduct of the parties”. Rule 44.3(5) provides that the conduct of the parties includes “(a) conduct before, as well as during, the proceedings and in particular the extent to which the parties followed any relevant pre-action protocol”.

[80] Anche se lo stesso giudice inglese ha osservato che spesso la mediazione  ha successo laddove altri metodi falliscono (“But it is also right to point out that mediation often succeeds where previous attempts to settle have failed”).

[81] Questi sono fattori importanti da considerare, ma siccome l’onere della prova incombe al soccombente il vincitore rischia seriamente di dover affrontare dei costi.

[82] “Lord Phillips, the former lord chief justice, refuted these contentions at a Delhi Conference in 2008, stating “court ordered mediation merely delays briefly the progress to trial and does not deprive a party of any right to trial”…“Mediation is ordered in many jurisdictions without materially affecting the prospects of success”. He described it as “madness” to incur “the considerable expense of litigation….without making a determined attempt to reach an amicable settlement”. P. RANDOLPH, Compulsory mediation, 27 luglio 2011, in http://www.civitas.in/legal_solutions/articles/11/Compulsory_Mediation

[83] F.-M. AROUET, Fragmente d’une lettre sur un usage très utile ètabli in Hollande, 1742, in Oeuvres complètes de Voltaire avec des remarques et des notes historiques, scientifiques et littéraires …: Politique et législation, Tome I, Baudouin frères, Paris, 1827, p. 29. Ne dà notizia tra gli altri A. SCIALOJA, Commentario al Codice di procedura civile per gli Stati sardi, vol I parte II, Procedura davanti ai giudici di mandamento, Unione Tipografica Editrice, Torino, 1857, p. 110.

[84] Non la pensava  così per la verità nemmeno il Lord Cancelliere nel 2001 (“7. We are also mindful of the position which has been taken by Government on this issue. Thus, in March 2001, the Lord Chancellor announced an “ADR Pledge” by which all Government departments and Agencies made a number of commitments including that: “Alternative Dispute Resolution will be considered and used in all suitable cases wherever the other party accepts it” . Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004)).

[87] Non se riguardano però lesioni personali e sinistri stradali (rule 1.4).

[88] V. il precedente contributo in questo sito sulla mediazione nel Regno Unito.

[89] Cfr. J. AMES, Dangers of compulsory mediation, 9 February 2012, http://www.thetimes.co.uk/tto/law/article3313514.ece

La mediazione ed il mediatore non possono essere frutto di un sillogismo

In questa nota intendo soffermarmi su un passaggio della famosa ordinanza[1] del 12 aprile 2011 resa dalla sezione I del Tar Lazio[2] in materia di mediazione civile e commerciale (clicca qui Ordinanza Tar Lazio).

I promotori[3] dei ricorsi[4] chiedono al Tar Lazio che sia annullato il decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n. 180[5] di attuazione del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e agiscono altresì per la dichiarazione della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 5 e 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, in riferimento agli artt. 24[6], 76[7] e 77[8] Cost.

In estrema sintesi possiamo dire che viene contestata la costituzionalità della mediazione obbligatoria e come condizione di procedibilità del giudizio e si assume la inadeguatezza dei requisiti che la legge/regolamento richiedono per organizzare ed erogare il servizio di mediazione.

È noto che con il provvedimento del 12 aprile 2011 il Tar Lazio ha investito la Consulta la quale dovrebbe[9] il 23 ottobre 2012  affrontare diverse questioni di costituzionalità relative all’art. 5 c. 1 e all’art. 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28[10].

Peraltro segnalo, anche se non ce ne sarebbe bisogno, che il 23 ottobre 2012 sul ruolo della Corte Costituzionale dovrebbe andare in trattazione anche l’ordinanza 18 novembre 2011 del Tribunale di Genova (clicca qui ordinanza-Trib.-GE-del-18.11.11 ) che solleva problemi solo in parte comuni a quelli dell’ordinanza del Tar Lazio, questioni di certo non meno rilevanti, specie dal punto di vista pratico, in merito alla mediazione civile commerciale.

Si va dall’individuazione dell’oggetto delle materie indicate dall’art. 5 alla vessata questione di una mediazione che sia al contempo onerosa ed obbligatoria, dalla possibilità di non aderire al procedimento di mediazione e di non pagare le “spese di mediazione”, alla possibilità di trascrivere la domanda ed il verbale di mediazione con efficacia “prenotativa” della prima anche rispetto al provvedimento giurisdizionale conclusivo del procedimento giudiziario,  quando oggetto della procedura sia un diritto reale.

Non entro qui nel merito di quel che potrebbe decidere la Corte Costituzionale[11], né mi interrogo sulle ragioni che sarebbe comunque interessante indagare, per cui la maggior parte dei 40.000 mediatori italiani e degli Organismi sono rimasti silenti nel giudizio amministrativo.

Vorrei piuttosto soffermarmi a commentare un passo dell’ordinanza citata: “In particolare, le disposizioni di cui sopra  – ossia gli art. 5 e 16 del decreto 4 marzo 2010, n. 28 –  risultano in contrasto con l’art. 24 Cost. nella misura in cui determinano, nelle considerate materie, una incisiva influenza da parte di situazioni preliminari e pregiudiziali sull’azionabilità in giudizio di diritti soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale statuale, su cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce. Ciò in quanto esse non garantiscono, mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”.

Come mediatore non posso che pormi alcune domande sia sul mio ruolo sia sulla natura della procedura che ho avuto sino ad ora il privilegio di condurre. E ciò perché, lo anticipo, non mi ritrovo nella costruzione delineata dal Tar Lazio e in verità non vorrei nemmeno ritrovarmici.

Del resto lo stesso Tar Lazio, qualche pagina innanzi del citato passaggio, si pone “l’interrogativo di quale sia il ruolo che l’ordinamento giuridico nazionale intende effettivamente affidare alla mediazione”. Dal ruolo che la mediazione riveste deriverebbero – secondo il Consigliere – i requisiti che “è legittimo richiedere al mediatore ovvero da cui è legittimamente consentito prescindere”.

a) Quale funzione della mediazione aveva dunque in testa il Giudice?

In sintesi la risposta che mi sono dato scorrendo tutta l’ordinanza è la seguente.

Il legislatore delegato ha attribuito alla mediazione obbligatoria una funzione deflativa e dunque la procedura costituisce una fase processuale; da ciò consegue che vi deve essere una coincidenza tra l’oggetto della procedura e quello del successivo processo; se così non fosse si correrebbe il rischio di pregiudicare i diritti da evocare giudizialmente. Ergo la figura del mediatore deve essere “adeguatamente” conformata per fare sì che venga assicurata detta coincidenza in modo che non vengano pregiudicati i diritti. E ciò anche perché il verbale di conciliazione può divenire titolo esecutivo e dunque è equiparato dalla legge alla sentenza.

L’argomentare del Giudice è logico e pregevole: se le cose stanno esattamente in questi termini, il decreto legislativo 28/10 ha creato probabilmente un’inutile bizzarria di cui io, a questo punto, come mediatore sono figlio.

L’operazione descritta dal Giudice appare però, ai miei occhi di giurista, sostanzialmente quella che usualmente pongono in essere gli avvocati quando curano una transazione per conto dei propri clienti: valutati i diritti evocabili in giudizio essi fanno sì che i loro clienti rinuncino consapevolmente ad una parte della loro pretesa, in virtù appunto dei diritti che sono in gioco e/o delle loro convenienze.

b) Se la mediazione è una fase processuale “sui diritti” ha senso che la legge richieda al mediatore (che può non essere giurista) di svolgere le stesse operazioni effettuate che gli avvocati compiono in una transazione?

Non ha effettivamente alcun senso. L’opinione del Giudice è dunque condivisibile.

Sarebbe stato più coerente per il legislatore,  se proprio voleva deflazionare il contenzioso, dotare di esecutività la transazione tra avvocati come accade in Francia ed in Germania; correttamente poi ed in questa prospettiva la legge francese ci dice che se gli avvocati non ce la fanno a comporre la controversia, le parti sono libere di rivolgersi al Tribunale[12].

Se la mediazione è in Italia una mera fase processuale su “diritti” non si comprende però e francamente perché si sia pensato di introdurre due domande e si paghi peraltro due volte: una per introdurre la mediazione, l’altra per introdurre il processo.

Anche il Governo dunque ha qualche responsabilità in merito.

Più coerente è ad esempio un sistema come quello statunitense nel quale in presenza di una controversia si compila un solo form e si paga tendenzialmente una volta sola[13].

Tuttavia le cose non pare che stiano esattamente così, la mediazione civile e commerciale che ha in mente il Giudice amministrativo a me pare un mero sillogismo.

La mediazione intanto non ha come scopo principale quello di far raggiungere un accordo, ma di portare coloro che mediano a dialogare tra di loro; in questa prospettiva che vi sia o meno un collegamento con i diritti evocabili in giudizio appare, perlomeno al mediatore, di rilevanza secondaria.

Il mediatore può aiutare le persone a parlare degli argomenti che sono stati indicati, ma sono le parti a decidere se interagire su di essi o se discorrere d’altro; il mediatore non può certo “garantire simmetrie” al giudice, spettando ad altri autodeterminarsi sulla controversia.

Illumina sul punto la legge spagnola:”… la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente[14].

Considerazioni in parte diverse potrebbero essere fatte ovviamente qualora la richiesta di mediazione provenga da un provvedimento dell’autorità giudiziaria: in tal caso la preoccupazione di un raccordo processuale può essere dettata dalle ragioni più svariate.

Il mediatore non ha in ogni caso come compito quelle di svolgere le funzioni dell’avvocato, ossia di assistere e difendere un cliente, non offre inoltre elementi alle parti in sede di accordo, né tantomeno può garantire per quel che ho detto sopra che gli elementi contenuti dell’accordo coincidano con quelli evocabili in giudizio in modo che l’accordo non sia pregiudizievole per i diritti soggettivi.

Il mediatore, lo ribadisco con forza, si limita a porre delle domande e a facilitare la comunicazione tra coloro che vogliono interagire.

In  Francia e negli Stati Uniti, così come del resto in tutti paesi del mondo, i mediatori non fanno i consulenti delle parti, nemmeno se possiedono la qualifica per farlo.

Anzi negli Stati Uniti, ove rimarco che la mediazione fa parte del processo, la consulenza legale del mediatore in mediazione va esercitata con grande cautela, perché potrebbe considerarsi illecito deontologico (in generale ciò vale per tutta la consulenza “tecnica”) .

La preoccupazione del mediatore è quella poi di domandare alle parti quali siano al momento dell’incontro (non un minuto prima, né un minuto dopo) le conseguenze di un mancato accordo, ossia se vi sia un’alternativa all’accordo: il processo è peraltro una delle diverse alternative possibili che le parti possono utilizzare per comporre la controversia.

Rinvenuta l’alternativa all’accordo che ogni parte possiede (ma potrebbe anche non possederne alcuna), il mediatore si preoccupa di verificare con le parti che il potenziale ed eventuale accordo che le parti intendono raggiungere sia più o meno conveniente.

Per valutare la convenienza tuttavia non viene fatto un bilancio tra i diritti evocabili dai due nel processo ed il contenuto ipotizzabile dell’accordo, quanto piuttosto tra detto eventuale contenuto e le esigenze manifestate dalle parti, esigenze in base alle quali il conflitto è stato riformulato durante la procedura.

Per esemplificare, se la domanda originariamente avanzata in mediazione fosse: “Mi hai danneggiato l’auto, risarciscimi”, e il domandante manifestasse in seguito (come accade assai di frequente) l’esigenza di ottenere in tempi brevissimi il denaro per riparare l’automobile, il compito del mediatore non sarebbe tanto quello di verificare che l’accordo tenga conto del diritto al risarcimento che può evocarsi in giudizio (ciò è compito dell’avvocato), ma piuttosto di accertare, sempre e solo ponendo delle domande, se il giudizio, se i tempi processuali, possa o meno soddisfare meglio di un accordo, l’esigenza sottesa alla domanda, ossia quella di ottenere un risarcimento a tempi brevi.

Di conseguenza i diritti evocabili nel processo ed evocati nell’istanza di mediazione rimangono spesso sullo sfondo ed addirittura il processo può apparire ed appare spesso, in verità, disfunzionale alle esigenze manifestate da coloro che mediano.

Non so se questa è la deflazione che aveva in mente il Governo, ma è comunque quella che sogno io per i mio paese e per i suoi cittadini.

E dunque la mediazione non può essere fenomeno assoggettabile a sillogismi giuridici.

In presenza di un servizio qualitativamente differente e non certo alternativo rispetto a quello dell’avvocato, è legittimo dunque che si faccia una apposita domanda di mediazione e che vi siano costi da sostenere (ricordiamoci che lo Stato non assegna alcun contributo agli Organismi), peraltro non ingenti.

Ma è anche saggio che questo percorso sia obbligatorio perlomeno sino a che l’istituto non venga conosciuto e si sia diffusa una cultura della mediazione: la conoscenza dell’istituto comporta, infatti, che le parti possano consapevolmente scegliere la via più opportuna per soddisfare le proprie esigenze; l’effetto naturale che ne discende è una consapevole e drastica deflazione del contenzioso.

Così ci insegnano i risultati della conciliazione obbligatoria danese del 1795 e senza andare così lontani i risultati conseguiti negli Stati Uniti ove solo il 5% delle controversie sono sottoposte oggi a giudizio; per raggiungere l’intento deflativo però la mediazione è da almeno due decenni tendenzialmente obbligatoria.

Il processo non è stato breve, nessuno ha una bacchetta magica: la conciliazione obbligatoria è stata costituzionalizzata[15] tra il 1846 ed il 1851 in diversi Stati: New York, Wisconsin, California, Michigan, Ohio e Indiana[16] ed ha accolto tiepidi favori nella cultura del tempo: veniva considerata accettabile solo per gli schiavi del Sud appena liberati[17];  nel 1921 lo Stato del North Dakota ha provato ad inserirla come condizione di procedibilità[18] del giudizio sotto i 200 dollari[19], ma il successo è stato scarso complice anche la crisi economica (di cui anche noi oggi dobbiamo tenere conto).

Dagli anni ’80-90 tuttavia la mediazione obbligatoria è tendenzialmente il modello di riferimento per la maggior parte delle controversie. E i motivi sostanziali che si sono stabilizzati negli anni a favore della mediazione (e degli altri metodi ADR) sono sostanzialmente i seguenti:

a) la mediazione è un’esperienza salva tempo, salva denaro, che attribuisce un grande ruolo alla persona perché la mette in grado di raccontare la sua storia e di trovare soluzioni creative che il processo non consente, che preserva la relazione, che a differenza del processo permette di co-vincere, che incrementa il rapporto tra avvocato e cliente perché il cliente si sente più felice[20];

b) ogni giorno di giudizio costa alla comunità migliaia di dollari[21].

Attualmente gli Americani sono dunque abbastanza lontani dalle nostre baruffe giuridiche. Quando due legali si incrociano in una controversia non chiedono la soddisfazione dei diritti che i loro clienti possono evocare in giudizio, ma piuttosto quale strumento di ADR sia da preferirsi per appianare le loro differenze; e se i legali per caso non si mettono d’accordo è il giudice che prende una decisione in merito allo strumento più adeguato.

Tutti i componenti dell’amministrazione della giustizia, giudici, avvocati e mediatori, cooperano in questo processo.

Sono certo che gli avvocati californiani non domanderebbero “l’annullamento in parte qua” del decreto ministeriale 180/10 “ritenendolo lesivo degli interessi della categoria forense[22].

c) c) Ma se anche la mediazione potesse essere concepita come una mera fase processuale su “diritti”, con identico oggetto del processo, ne discenderebbe – come assume il Tar Lazio – che la legge/regolamento devono approntare una “particolare conformazione” in capo al mediatore che garantisca contro i pregiudizi dei diritti che potrebbero derivare da un accordo?

Dallo studio della legislazione straniera non mi è parso onestamente di poter ricavare questa conclusione.

Nella maggiorparte dei paesi del mondo, a prescindere da come la mediazione venga intesa, si è e si è stati assai restii a definire con legge o regolamento “un’adeguata conformazione” del mediatore.

Vediamo da ultimo con riferimento all’esperienza legislativa tedesca e spagnola che il cammino di recepimento della direttiva 52/08 è stato seriamente ostacolato proprio da un mancato accordo sullo status del mediatore.

In Spagna dopo ben due anni di progetti sconfessati, la legge impone oggi agli Organismi di: a) garantire la trasparenza della designazione, b) di pubblicizzare  “la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen[23]; sta invece al Ministero della Giustizia e alle autorità pubbliche competenti vegliare affinché gli Organismi osservino e i mediatori applichino correttamente la legge sulla mediazione[24], in base peraltro a norme regolamentari che non hanno ancora visto la luce.

Allo stato non vi è alcuna norma che indirizzi sulla formazione del mediatore, anche perché in Spagna la legge statale non può travalicare le competenze in materia delle 17 Comunità autonome: così allo stato impazzano i corsi on line per mediatori civili e commerciali.

Nonostante tale pericolosa deriva, sono abbastanza sicuro che la questione riposta nelle mani della Consulta italiana sulla “conformazione del mediatore” garante dei diritti, non approderà mai davanti a quella spagnola, perché in Spagna la legge sulla mediazione è stata fortemente sponsorizzata da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España del 20 maggio 2010[25]. E dunque non ci sarà la “caccia alle streghe”, ma si darà al Governo il tempo necessario per uniformare i criteri formativi.

In Germania sono i mediatori che sotto la propria responsabilità garantiscono di avere conoscenze teoriche ed esperienza pratica[26].Le materie[27] oggetto di studio per conseguire un’adeguata formazione sono peraltro analoghe a quelle che sono previste dal decreto ministeriale 180/10 che ricalca del resto le scelte operate dalla maggior parte dei paesi: ciò che cambia in estrema sostanza da paese a paese sono le ore di tenuta del corso e quindi un maggiore o minore approfondimento delle tematiche.

Né in Spagna né in Germania si è scelta poi la via “giuridica” che sembra sponsorizzare il Giudice amministrativo.

Solo un giurista, infatti, può in generale garantire “che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”.

Ma questa non è la finalità del mediatore, ma quella del consulente.

Ci sono Paesi ove, ben inteso, si è fatta la scelta di affidare la mediazione ad un avvocato : è il caso dell’Argentina, della Grecia e della Danimarca, dell’Irlanda limitatamente alla

mediazione delegata inerente al risarcimento del danno alla persona.

Ma nella maggiorparte dei paesi dal mondo da Oriente ad Occidente la professione del mediatore non si identifica con quella dell’avvocato.

Mi limito qui a richiamare i principi generali che vigono negli Stati Uniti sulla figura del mediatore.

Per l’UMA[28] con il termine “mediatore” si intende una persona che conduce una mediazione[29]: non si fanno dunque specificazioni in merito alla formazione o alla professione del terzo facilitatore. Il concetto è ripetuto ancora più chiaramente dalla Section 9 F dell’UMA per cui “ Questa [legge] non richiede che un mediatore abbia una qualifica speciale per background o professione”.

Sulla stessa  linea si pone l’ADRA[30] per cui “il tribunale distrettuale può utilizzare, tra gli altri, i giudici magistrato[31] che sono stati addestrati per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie, neutri professionisti provenienti dal settore privato e le persone che sono stati addestrate per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie”.

Anche la direttiva 52/08 non fa una scelta di campo sulla professione del mediatore: “per «mediatore» si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione[32].

Norma invocata in verità nel giudizio amministrativo del Tar Lazio per giustificare una particolare “conformazione” del mediatore è quella per cui “Gli Stati membri incoraggiano la formazione iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione alle parti[33].

Pare allo scrivente che nell’interpretazione si dimentichi l’inciso finale ossia “in relazione alle parti”.

Appare difficile ritenere che si possa essere competenti in relazione a tutte le parti che si possano teoricamente incontrare, ovvero che si possa pianificare un corso per raggiungere tale obiettivo, a meno che non si abbia il dono della divinazione.

Eppure l’inciso “in relazione alle parti” è, a mio modesto avviso, il perno della norma, il perno che può giustificare una formazione di 30 ore come quella che abbiamo ad esempio in Scozia.

A ben vedere quello che conta davvero in mediazione è che il mediatore si faccia continuamente delle domande sul suo ruolo: gli insegnamenti che dunque possono metterlo in grado di continuare a porsi delle domande sono fondamentalmente quelli di deontologia.

La deontologia in quanto opportunamente introiettata consente in altre parole di essere competenti rispetto a tutte le parti che si possono potenzialmente incontrare, ossia di continuare a valutare se si sia in grado di condurre o di proseguire una mediazione.

In generale dunque le leggi sulla mediazione civile e commerciale non approntano programmi che conformino il mediatore in modo che i diritti evocabili in giudizio non subiscano pregiudizio.

Forse perché la mediazione non è una fase processuale, o non lo è soltanto o seppure lo sia non ha lo stesso oggetto del processo.

Forse perché il mediatore non è un giudice, né un arbitro, né tantomeno un consulente.

Ci pensi il Consigliere estensore dell’ordinanza, ci pensi la Consulta.

Richiedere alla legge/regolamento di “conformare il mediatore” in modo da garantire i diritti evocabili nel processo è come chiedere ad un astronomo che voglia contare le stelle di utilizzare un microscopio.


[1] Sul ruolo della Corte riporta il numero 268/2011.

[2]http/www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Roma/Sezione%201/2010/201010937/Provvedimenti/201103202_08.XML

[3] UNCC, OUA, sei COA che appartengono a tre regioni: Molise, Basilicata e Campania; poi ci sono da considerare 21 avvocati ricorrenti.

[4] Sono due, il  10937 del 2010 e  il 11235 del 2010 che sono stati riuniti.

[5] Decreto del Ministro della giustizia adottato di concerto con il Ministro per lo sviluppo economico n. 180 del 18 ottobre 2010, pubblicato nella G.U. n. 258 del 4 novembre 2010, avente ad oggetto “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art. 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010”.

[6] Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

[7] L’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principî e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti.

[8] Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.

Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

[9] Il condizionale è d’obbligo vista l’astensione degli avvocati del 23 ottobre 2012  indetta proprio dall’OUA il 5 ottobre 2012.

[10] Il Tar del Lazio ha, infatti, dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice); e ha altresì dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza.

[11] Per quanto mi continui a girare in testa l’idea che la Corte potrebbe restituire gli atti al Tar Lazio in base allo ius superveniens.

[12] Si tratta della “convenzione di procedura partecipativa” prevista dalla legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. Sulla scorta della normativa francese anche in Italia è stato presentato dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati un disegno di legge in data 10 maggio 2011. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf

[13] Accanto allo spiegamento della domanda e dell’oggetto si esprimono le proprie preferenze o dinieghi per un metodo alternativo; poi è lo stesso Giudice che tira le file, invitando od obbligando (a seconda dei luoghi, casi e regole adottate dalle Corti) le parti ad utilizzare l’ADR.

L’ingranaggio peraltro dipende da programmi Statali che possono o meno mettere delle risorse e che comunque richiedono che il servizio di ADR sia gestito in maniera imprenditoriale dalle Corti.

Un sistema come quello descritto, ove la fase di ADR è già processo, ha come inevitabile corollario che il mediatore (il neutro come lo chiamano gli Americani)  viene scelto dal Tribunale che paga la mediazione e dunque che possiede i requisiti che il Tribunale richiede.

Di solito si tratta di un avvocato o di un giudice in pensione, oppure di un soggetto che ha una conoscenza delle prassi giudiziarie.

Le parti possono naturalmente anche scegliere un mediatore privato che non rientra nel panel giudiziario, ma in questo caso si fanno carico degli oneri finanziari.

[14] Art. 10 c. 1 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[15] La risoluzione pacifica delle controversie in modo equo, tempestivo, opportuno e conveniente è considerata del resto anche oggi funzione essenziale del potere giudiziario californiano, ai sensi dell’art. VI della Costituzione.

[16] Cfr. R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[17] Cfr. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, Ticknor and Fields, Boston, 1866.

[18] Cfr. R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States op. cit. p. 32.

[19] La paga di un salariato nel 1921 era di circa 6 dollari al giorno e dunque 200 dollari corrispondevano al salario di poco più di un mese di lavoro. Cfr. H.A. BOARDMAN, Apostolical succession, William S. Martien, Philadelpia, 1844, p. 19.

[20] Cfr. ad esempio http://www.monterey.courts.ca.gov/Documents/Forms/Court%20Packets/ADR.pdf

Advantages of ADR

Here are some potential advantages of using ADR:

 Save Time: A dispute often can be settled or decided much sooner with ADR; often in a matter of months, even weeks, while bringing a lawsuit to trial can take a year or more.

 Save Money: When cases are resolved earlier through ADR, the parties may save some of the money they would have spent on attorney fees, court costs, and expert’s fees.

 Increase Control over the Process and the Outcome: In ADR, parties typically play a greater role in shaping both the process and its outcome.  In most ADR processes, parties have more opportunity to tell their side of the story than they do at trial.  Some ADR processes, such as mediation, allow the parties to fashion creative resolutions that are not available in a trial.  Other ADR processes, such as arbitration, allow the parties to choose an expert in a particular field to decide the dispute.

 Preserve Relationships: ADR can be a less adversarial and hostile way to resolve a dispute.

For example, an experienced mediator can help the parties effectively communicate their needs and point of view to the other side.  This can be an important advantage where the parties have a relationship to preserve.

 Increase Satisfaction: In a trial, there is typically a winner and a loser.  The loser is not likely to be happy, and even the winner may not be completely satisfied with the outcome.  ADR can help the parties find win-win solutions and achieve their real goals.  This, along with all of ADR’s other potential advantages, may increase the parties’ overall satisfaction with both the dispute resolution process and the outcome.

 Improve Attorney-Client Relationships: Attorneys may also benefit from ADR by being seen as problem-solvers rather than combatants. Quick, cost-effective, and satisfying resolutions are likely to produce happier clients and thus generate repeat business from clients and referrals of their friends and associates.

Because of these potential advantages, it is worth considering using ADR early in a lawsuit or even before you file a lawsuit.

[21] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California: “It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial”. (Si stima che il costo medio al tribunale per l’elaborazione di una causa civile del tipo descritto nella Sezione 1775,3 attraverso il giudizio è 3.943 dollari (3.943 dollari) per ogni giorno di giudizio, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo).

[22] Cfr. L’inizio dell’ordinanza del 12 aprile 2011 resa dalla sezione I del Tar Lazio qui commentata.

[23] Art. 5 c. 1 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[24] Art. 5 u.c. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[25]Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[26] Mediationsgesetz (MediationsG) § 5 Aus- und Fortbildung des Mediators; zertifizierter Mediator

(1) Der Mediator stellt in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicher, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können. Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2.Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3.Konfliktkompetenz,

4.Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entspricht.

(3) Der zertifizierte Mediator hat sich entsprechend den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 fortzubilden.

[27] 1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2.Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3.Konfliktkompetenz,

4.Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

[28] In America nel 2001 la “Conferenza nazionale dei commissari per l’uniformazione delle legislazioni degli Stati” ha predisposto una legge uniforme sulla mediazione (Uniform Mediation Act ) emendata nell’agosto del 2003. Si tratta di uno schema su norme di principio che gli Stati americani sono liberi di accettare e di integrare.

[29] Section 2.

[30] L’ADRA l’Administrative Dispute Resolution Act (1998)  emenda il Codice degli Stati Uniti con riferimento al Capitolo 28 parte terza inerente alla procedura civile e agli organi giudiziari. In sostanza la legge introduce nel Codice il capitolo 44 dedicato alla risoluzione alternativa delle dispute. Tale capitolo 44 (sezioni 651-658) costituisce ancora oggi la disciplina vigente e di riferimento negli Stati Uniti.

[31] Si tratta di ufficiali giudiziari che assistono il giudice nell’istruire il caso e possono giudicare direttamente alcuni casi penali e civili quando le parti vi consentono.

[32] Art. 3 lett. b).

[33] Art. 4 c. 2.

La formazione del mediatore in Europa


Con ordinanza del 16 agosto 2011 il Tribunale di Palermo, sezione di Bagheria[1], ha investito la Corte di Giustizia in Europa  di diverse questioni tra cui la seguente:
“1) se gli artt. 3 e 4 della direttiva 2008/52/CE sull’efficacia e competenza del mediatore possano interpretarsi nel senso di richiedere che il mediatore sia dotato anche di competenze in campo giuridico e che la scelta del mediatore da parte del responsabile dell’organismo debba avvenire in considerazione delle specifiche conoscenze ed esperienze professionali in relazione alla materia oggetto di controversia“.
Lo scrivente ritiene sommessamente che il quesito non potrà che essere sciolto negativamente dalla Corte per due ordini di motivi:
b) perché gli articoli 3 e 4 non possono interpretarsi nel senso indicato dal Tribunale: la competenza del mediatore in base alle norme indicate si misura sulla singola controversia che viene affidata al mediatore e non genericamente sulla materia oggetto della controversia[2];
c) perché la maggiorparte delle legislazioni europee, nel dettare le proprie norme che hanno attuato la direttiva 2008/52/CE, hanno dato un’interpretazione differente da quella che parrebbe ventilare il Tribunale di Palermo.
Rimandiamo ad altra sede il lettore in relazione al primo ordine di motivi[3].
Qui vogliamo occuparci di illustrare più approfonditamente il secondo motivo perché anche in Germania[4] in questo periodo si è fatta polemica sul punto.
Va detto che la materia della formazione del mediatore è assai spinosa, tanto che ad esempio nella patria della mediazione moderna dopo quasi quarant’anni di sperimentazione esiste un solo Stato, il Michigan, che possiede un programma di formazione per i formatori di mediazione[5].
Le regole inerenti la formazione dei mediatori nei Paesi dell’Unione sono peraltro le più varie. Il che avvalora la considerazione che anche la preparazione più accurata non sarebbe comunque che un punto di partenza, un semplice approccio per quanto qualificato alla materia.
Ci sono Paesi che hanno con la formazione dei mediatori un approccio assai rigoroso; tra di essi possiamo annoverare la Repubblica Ceca, il Lussemburgo, l’Austria.
In Repubblica Ceca il mediatore deve aver partecipato ad un master in mediazione o avere equipollente formazione se proviene da un altro stato con cui la repubblica ceca abbia un trattato internazionale; è necessario poi che abbia superato apposito test ministeriale o che le sue qualifiche siano riconosciute da apposito regolamento[6].
L’’università di Lussemburgo offre uno specifico programma di formazione in mediazione (diploma universitario).
In Austria chiunque possieda un livello sufficiente di esperienza  può iscriversi nel “registro dei mediatori”[7].
A ciò però si aggiunge una formazione di base[8] – i corsi si basano su una preparazione teorica che va da 200 a 300 ore ed una parte applicativa che va da 100 a 200 ore – ed un aggiornamento almeno di 50 ore[9] in 5 anni[10].
Altri Paesi mantengono un approccio che potremmo definire intermedio: Italia[11] Scozia, Slovenia Slovacchia, Bulgaria, Paesi Bassi, Belgio, Irlanda, Svezia e Ungheria.
Per accedere in Scozia allo Scottish mediation register la formazione del mediatore ricomprende un corso di sole 30 ore più 12 ore annuali di aggiornamento, a cui subentra per un certo periodo un tirocinio, ossia almeno sei ore (due mediazioni) di co-mediazione con un mediatore esperto.
Anche il regolamento sloveno dei mediatori di court-annexed program e di court-connected program prevede una formazione di 40 ore più due giornate di formazione continua[12].
In Slovacchia il corso di formazione per mediatori è di 100 ore. Coloro che si laureano nella patria Università e che vogliono essere inclusi nel registro ministeriale sono tenuti soltanto a seguire un corso di tre giorni sulla comunicazione interpersonale e sugli aspetti psicologici della risoluzione dei conflitti. Non frequentano dunque le ore dedicate agli aspetti giuridici e non sono tenuti ad effettuare il test d’esame in diritto[13]; circa la formazione continua è poi necessaria la sola partecipazione ad un workshop organizzato dal Ministero ogni biennio[14].
La formazione dei mediatori in Bulgaria viene attuata attraverso un monte di 60 ore ed è pratica e teorica nelle stesse proporzioni[15].  Il corso si conclude con un esame che viene condotto da un comitato: comprende un test ed una simulazione di mediazione[16].
Si è aggiunto da ultimo  che il mediatore deve svolgere un aggiornamento periodico di 30 ore a cui segue lo stesso esame precedentemente descritto ed il rilascio di apposito certificato di specializzazione.
Nei Paesi Bassi per poter figurare nel registro dell’NMI, cosa peraltro non obbligatoria, un mediatore deve aver terminato con esito positivo un corso di formazione per mediatori accreditato dall’NMI[17]. I programmi di formazione di tali istituti prevedono un corso di base di sei giorni (compresa la sera) e corsi della durata di 20 giorni o più.
In Belgio per svolgere la professione di mediatore bisogna indicare in primo luogo anche la materia per cui si intende svolgere l’attività di mediazione, materia che deve essere coerente con l’ente che ha erogato la formazione e con la formazione ricevuta[18]. Il mediatore belga deve possedere idonea certificazione che attesti la sua professione ed esperienza professionale biennale ovvero in alternativa quella quinquennale, l’impegno a rispettare il codice deontologico e a partecipare alla formazione continua[19]. La formazione continua del mediatore belga ha delle analogie con quella italiana dato si prevede lo svolgimento di 18 ore in un biennio[20].
Nella Svezia Occidentale Il CEDR offre mediatori e formazione anche online per la Camera di Commercio di Stoccolma: la formazione è di 50 ore di corso.
Il mediatore ungherese è un laureato con cinque anni di esperienza universitaria nel settore che deve partecipare ad un periodo di post-formazione di 5 anni[21].
La formazione professionale è regolata da ultimo da un provvedimento amministrativo del 2009[22]: i corsi possono riguardare al massimo 25 persone e devono incentrarsi su una parte pratica ed una teorica[23]. Il monte ore è di 60 per 45 minuti ciascuna[24].
Vi sono ancora Paesi che allo stato hanno regolamentato la formazione esclusivamente per i mediatori familiari: Francia, Irlanda e Spagna.
In oggi il diritto francese non prevede alcuna formazione particolare per esercitare la professione di mediatore ad eccezione appunto del settore familiare[25].
La formazione dei mediatori familiari in Irlanda è assicurata dal Family Support Agency. Al fine del completamento della formazione, i candidati effettuano un corso di 60 ore e sono soggetti ad una rigorosa procedura di selezione. The Mediator’ Institute of Ireland[26] accredita i corsi di formazione.
In Spagna soltanto alcune leggi e regolamenti di alcune Comunità autonome menzionano la formazione necessaria per svolgere la mediazione familiare[27].
In generale si richiede al mediatore spagnolo un titolo di studio universitario, almeno di livello medio, e una formazione specifica in materia di mediazione tramite corsi essenzialmente pratici di durata superiore a 100 ore. La formazione specifica in materia di mediazione di norma è offerta dalle università e dagli ordini professionali, per esempio quelli degli psicologi o degli avvocati[28].
Vi sono poi paesi dove il mediatore deve possedere a monte particolari caratteristiche professionali: Danimarca, Grecia, Norvegia.
La formazione in Norvegia per i giudici e per gli avvocati è di soli due o tre giorni: i più puntigliosi vanno a formarsi all’estero. Non esiste tuttavia un obbligo di formazione[29].
In Danimarca a fungere da mediatore, che deve essere imparziale e neutrale, può essere un giudice o un funzionario del tribunale competente, o un avvocato che sia stato approvato dal Domstolstyrelsen (amministrazione degli organi giudiziari danesi)[30] per agire in qualità di mediatore nel distretto di un tribunale regionale di competenza.
Il mediatore in Grecia deve essere un avvocato accreditato ai sensi dell’art. 7 della legge[31]. Se si tratta però di una disputa transfrontaliera le parti possono nominare un mediatore accreditato che non abbia qualifica di  avvocato[32]: e la precisazione non è di poco conto perché la Grecia con essa riconosce implicitamente che la legislazione europea non stabilisce alcunché sulla professione del mediatore ed inoltre che la scelta del legale quale mediatore è esclusivamente di politica interna.
Negli altri paesi non citati non vi sono regole particolari per la formazione dei mediatori, non vi è un’autorità nazionale che la sovraintende e spesso la formazione viene affidata ad organismi privati: per cui i requisiti possono essere i più vari.
Tra tutti i paesi europei una posizione peculiare in materia di formazione è quella assunta dalla Romania.
Diventare un mediatore in Romania non è cosa da poco. Il mediatore rumeno è un soggetto capace di agire, laureato, con un’esperienza di lavoro di almeno 3 anni, clinicamente idoneo, con una buona reputazione e che non è stato definitivamente condannato per un reato suscettibile di incidere sul prestigio della  professione di mediatore.
Deve inoltre aver superato un corso di formazione per mediatori o un master post-universitario, che siano accreditati in conformità con le leggi ed approvati dal Consiglio di mediazione (Consiliul de Mediere)[33]; deve essere stato autorizzato come mediatore, alle condizioni previste dalla legge 162/06 e l’autorizzazione comporta il pagamento di una tassa[34]; anche i cittadini europei o svizzeri possono diventare mediatori in Romania a patto che la documentazione attestante il percorso di formazione sia considerata valida dal Consiglio di mediazione[35]: lo stesso principio vale per i cittadini rumeni che avessero ottenuto all’estero il riconoscimento formativo[36].
Assai interessante è però il principio per cui il Consiglio mediazione prende in considerazione l’esperienza professionale del candidato e può chiedere al richiedente di dimostrare che egli soddisfa tutti questi requisiti, professionali.
Ciò nel caso in cui le abilità e le conoscenze, come attestate, non soddisfano i requisiti di qualificazione, come indicato nelle leggi rumene[37]: in altre parole prevale giustamente la logica del “fare” su quella dell’attestare: il mediatore deve soprattutto dimostrare di possedere determinate abilità; il possesso di documenti abilitativi di per sé costituisce solo una tappa del percorso che può essere anche più ricco ed approfondito in termini di esperienze e capacità.
Il mediatore è tenuto a migliorare costantemente le proprie conoscenze accademiche e tecniche di mediazione, frequentando corsi di formazione continua, alle condizioni e prescrizioni definite dal Consiglio di mediazione[38]: l’aggiornamento non ha quindi le connotazioni minime richieste dal nostro o da altri ordinamenti precedentemente esaminati ed è principio opportuno perché la mediazione come qualsiasi professione richiede uno studio continuo ed una dedizione assoluta.
Fuori dall’Europa citiamo ancora il caso della California per la sua comunanza con i paesi europei che hanno adottato un percorso intermedio:  per far parte del panel giudiziario californiano (contea di Los Angeles) si richiedono soltanto 30 ore di formazione e l’aver completato almeno 8 mediazioni (ciascuna della durata di almeno due ore negli ultimi 3 anni), e infine aver partecipato a 4 ore di formazione continua in un corso ADR approvato da un Istituto di formazione continua[39].
Si può ritenere dunque che nessun paese europeo identifica la formazione del mediatore con quella del giurista e solo pochissimi paesi ritengono che soltanto il giurista possa garantire lo svolgimento di una corretta attività di mediazione (tralasciando qui che la convinzione in chiave storica sarebbe assolutamente campata per aria anche con riferimento all’attività giustiziale propriamente detta[40]).
In Germania coloro che svolgono professionalmente attività di ADR non costituiscono una figura professionale uniforme. I conciliatori e i mediatori vengono assunti non solo fra i giuristi ma anche e in special modo fra gli psicologi, i pedagoghi, gli esponenti del mondo degli affari e i sociologi[41]. Pertanto coloro che svolgono attività di ADR possono avere una formazione di base diversa.
Gli avvocati tedeschi che esercitano attività di conciliazione o di mediazione possono definirsi “mediatori” soltanto se sono in grado di dimostrare, tramite un’adeguata formazione, di padroneggiare i fondamenti della procedura di mediazione[42].
Il mediatore tedesco del nuovo progetto di legge sulla mediazione assicura sotto la propria responsabilità di possedere una formazione ed un aggiornamento adeguato e di avere in particolare le conoscenze teoriche e le esperienze pratiche al fine di svolgere la mediazione in modo consapevole.
Nei Paesi Bassi il registro dei mediatori[43] ricomprende una trentina di professioni tra le quali chi vuole mediare può scegliere comodamente.
In Romania la pratica della professione di mediatore è compatibile con quella di ogni altra attività o professione, fatta eccezione per le incompatibilità, come indicato nelle leggi speciali[44].
Anche per il mediatore californiano possiamo dire che non sono prerequisiti necessari una particolare specializzazione post laurea od una particolare  esperienza professionale[45].
Interessante al proposito dei requisiti è la Local Rule 8-2 del Distretto settentrionale della California che in sostanza riassume quello che è il punto di vista in generale delle Corti in California sull’ADR erogato da privati.
I dispensatori privati di ADR possono essere avvocati, professori di diritto, giudici in pensione o altri professionisti con esperienza in tecniche di risoluzione delle controversie. La Corte ordinariamente non li prende in considerazione se non in base alla richiesta delle parti.
I provider privati esercitano la loro attività a pagamento.
Il Giudice adotta comunque le misure necessarie per assicurare che il rinvio ad ADR privato non costituisca il risultato di un’imposizione a qualsiasi parte di un iniquo o irragionevole onere economico.
Sono altri dunque i parametri su cui si può discutere in merito all’organizzazione della mediazione.
Sarebbe dunque una pretesa quasi esclusivamente nostrana quella di leggere il vocabolo “competenza” in chiave giuridica.
Ma sarebbe una pretesa altrettanto isolata nel mondo e assolutamente bizzarra quella di ritenere che esistano livelli di competenza che si possono acquisire in astratto.
Alla luce di quanto sopra non si può onestamente ritenere che nell’apprestamento del percorso formativo il legislatore italiano od altro legislatore straniero abbiano commesso una violazione dei precetti della Direttiva 2008/52/CE indicati dal Tribunale di Palermo.

Avv. carlo Alberto Calcagno – Tutti i diritti riservati


[1]            Peraltro anche il giudice di pace di Parma ha da ultimo rimesso gli atti di un processo alla Corte Costituzionale anche sul punto della formazione dei mediatori. V. http://www.parmatoday.it/cronaca/mediaconciliazione-giudice-corte-costituzionale.html
[2]            Anche se in Italia per la verità il decreto 145/11 ha specificato da ultimo che ogni regolamento di procedura deve stabilire  “criteri inderogabili per l’assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta”. Il che apre il “mercato delle specializzazioni” dopo che il “mercato della mediazione” era diventato forse un poco asfittico.
[4]            In data 18 marzo 2011 il Ministro della Giustizia Uta-Maria Kuder (CDU) ha criticato il progetto sulla mediazione tedesco perché non conteneva norme sulla formazione del mediatore.
[5]            “Michigan is also the only state that has implemented a training program for the trainers of mediators”. Cfr. http://www.courts.michigan.gov/scao/dispute/
[6]            In questo paese peraltro il master consente anche la pratica della mediazione familiare.
[7]            § 8 l. 6 giugno 2003.  Il ministro federale della Giustizia provvede alla cura di un elenco di mediatori in cui si specificano i dati anagrafici, la sua professione e i suoi titoli accademici.
La registrazione è a tempo, ma si può rinnovarla (v. § 13 l. 6 giugno 2003) pagando la tassa di € 249. Cfr. http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/
[8]            § 29 l. 6 giugno 2003.  Il ministro federale della giustizia, previa consultazione del comitato istituito per la mediazione dà disposizioni ulteriori in ordine per la formazione dei mediatori. Vi è anche un regolamento sulla formazione che è stato emanato il 22 gennaio 2004 (Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung – ZivMediat-AV) ed una direttiva dell’8 settembre 2004 sugli organismi di istruzione e formazione (Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge).
[9]            Di 45 minuti ciascuna.
[10]           § 20 l. 6 giugno 2003 e direttiva 5 giugno 2007 sulla formazione in http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at.
[11]           Che ha introdotto a partire dal 26 agosto 2011 anche il tirocinio obbligatorio. Gli altri requisiti necessari nel nostro paese sono la partecipazione ad un corso di formazione di almeno 50 ore comprensive di esame pratico e teorico e la partecipazione ad un aggiornamento biennale di almeno 18 ore.
[12]           Art 22 e 24  Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč  15/03/10.
I mediatori devono però condurre dal 1° gennaio 2011 almeno 10 mediazioni all’anno (art. 25 ).
[13]           Cfr. § 9 c. 4 Zákon 420/2004 Z.z. o mediácii a o doplnení niektorých zákonov.
[14]           § 10 bis Zákon 420/2004 Z.z. cit.
[15]           Articolo 8 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[16]            Articolo 10 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[17]           L’NMI ha accreditato alcuni istituti di formazione nel campo della mediazione.
[18]           Un principio simile è stato ripreso da ultimo anche in Italia con riferimento all’assegnazione delle procedure da parte degli Organismi di mediazione (v. d.m. 145/11).
[19]           Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005 (Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005).
[20]           Artikel 2 Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009 en 6 mei 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming (Decisione del 18 dicembre 2008 modificata dalla decisione del 11 giugno 2009 e del 6 maggio 2010, che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua).
[21]           In Ungheria è più facile diventare arbitro piuttosto che mediatore.
[22]           Regolamento del Ministero della Giustizia sulla formazione professionale e continua in mediazione  63/2009. (XII. 17.). In vigore dall’8 gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08). 63/2009. (XII. 17.) IRM rendelet a közvetítői szakmai képzésről és továbbképzésről. In  IGAZSÁGÜGYI KÖZLÖNY AZ IGAZSÁGÜGYI ÉS RENDÉSZETI MINISZTÉRIUM HIVATALOS LAPJA BUDAPEST, 2010. JANUÁR 8. CXVIII. ÉVFOLYAM 1. SZÁM MK. 184. Szám 45144-45148 oldal. http://www.kozlonykiado.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK09184.pdf
[23]           § 2 63/2009. (XII. 17.) IRM.
[24]           L’oggetto del corso deve riguardare tra gli altri i seguenti argomenti: basi del conflitto, basi della negoziazione, tecnica e metodologia della mediazione, gestione dei processi dinamici della mediazione, conoscenze psicologiche e delle abilità che necessitano in mediazione, conoscenze giuridiche. La parte teorica deve comporsi di almeno 30 ore (§ 3 63/2009. (XII. 17.) IRM), quella pratica in simulazioni di mediazione (cfr. § 4  63/2009. (XII. 17.) IRM). Cfr. il § per individuare i crediti da conseguire per adempiere all’obbligo di formazione continua.
[25]           Invero, per questo settore è stato istituito un diploma di mediatore familiare con decreto 2 dicembre 2003 e ordinanza 12 febbraio 2004.
La formazione viene assicurata da centri riconosciuti dalla Direzione regionale degli affari sanitari e sociali (DRASS, Direction régionale des affaires sanitaires et sociales).
In questi centri, gli alunni seguono un corso di formazione di 560 ore in tre anni con almeno 70 ore di tirocinio.
Al termine del tirocinio il candidato supera delle prove che confermano tale percorso formativo.
[26]           http://www.themii.ie/
[27]           La situazione cambierà con l’approvazione del regolamento che attuerà il progetto che diverrà legge forse nell’autunno del 2011.
[28]https://e-justice.europa.eu.
[29]           O. SMUKKESTADT, Norway, in Overview of judicial mediation in the world, L.’Harmattan, 2010, Paris, p. 201 e ss.
[30]           La sua formazione in mediazione deve essere inoltre certificata dal suo COA e comunque deve partecipare nella materia a programmi di formazione continua.
[31]           Ex art. 7 c. 2  l. n. 3898/10 è il Ministro della Giustizia a stabilire i termini e le condizioni per l’accreditamento dei mediatori, il codice di condotta per mediatori accreditati, le sanzioni per la violazione del predetto codice, qualsiasi questione che riguardi la mediazione.
Un dipartimento del Ministero della Giustizia è poi in particolare responsabile per l’accreditamento dei mediatori e dell’adozione di misure amministrative necessarie per l’accreditamento.
Vi è una Commissione certificatrice dei mediatori (art. 6 l. n. 3898/10) che operasotto la supervisione del ministero della Giustizia e che si occupa anche del controllo del rispetto degli obblighi degli organismi di mediazione, della conformità dei mediatori accreditati al codice di condotta e alle raccomandazione del Ministro della Giustizia, nonché della comminazione delle sanzioni stabilite dal Ministero (revoca temporanea o  permanente dell’accreditamento).
La Commissione è composta da un presidente e quattro  membri e un numero uguale di supplenti. La durata del mandato è di tre anni.
La certificazione dei mediatori avviene a seguito di esame che  consente di verificare se il candidato abbia le conoscenze, le competenze e la formazione adeguata per fornire servizi di mediazione e la decisione è scritta e ben motivata.
Il ministro della Giustizia di concerto con il Ministero delle Finanze  approva il regolamento della Commissione e degli esami, l’emolumento dei membri della Commissione, la tassa di partecipazione all’esame, la determinazione del procedimento di controllo degli enti di formazione accreditati per i mediatori e i facilitatori.
[32]Art. 4  l. n. 3898/10
[33]           La formazione in materia di mediazione è erogata in Romania solo da soggetti privati, ma è il Consiliul de Mediere che concede le necessarie autorizzazioni alle strutture formative, allo scopo di assicurare che tutti i corsi offrano il medesimo livello didattico (v. art- 9-11 l. 162/06).
Un elenco delle strutture autorizzate è disponibile anche sul sito Internet ufficiale del Consiliul de Mediere. La maggior parte delle informazioni sulla mediazione in Romania si possono del resto  proprio sul sito del Consiglio: v. http://www.cmediere.ro.
I corsi sono tenuti con frequenza regolare.
Al momento esiste un programma di formazione valido come corso iniziale per mediatori (80 ore). Il programma definisce gli obiettivi di apprendimento, le competenze che il partecipante dovrebbe avere sviluppato al termine del programma e i relativi metodi di valutazione. Le otto strutture autorizzate dal Consiliul sono responsabili dello sviluppo di materiale didattico ed esercizi, in conformità con il quadro di riferimento stabilito dal programma nazionale di formazione.
[34]           Art. 8 c. 1 l. 162/06.
[35]           Art. 8 c. 3 l. 162/06.
[36]           Art. 8 c. 4 l. 162/06.
[37]           Art. 8 c. 2 l. 162/06.
[38]           Art. 34 l. 162/06.
[39]           Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.36.
[40]           Come credo di aver dimostrato altrove. V. ad esempio “I nemici della conciliazione” in http://www.iusreporter.it o http://www.civile.it
[41]           Parimenti avviene in Slovenia.
[42]           Art.7a BORA. Cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ger_it.htm
[43]           L’NMI Register. Cfr. http://www.nmi-mediation.nl/
[44]Art. 13 l. 162/06.
[45]           “No particular advanced academic degree or technical or professional experience is a prerequisite for competence as a mediator”. Advisory Committee Comment.