Federico II ed i suoi tanti primati

Presso Federico II c’era un organo che si chiamava Magna curia che era giudice di appello per le cause penali; ad essa tuttavia si potevano rivolgere direttamente i poveri che non avessero fiducia dei giudici locali. Qui nasce il principio di eguaglianza davanti alla legge, perché di fronte alla Curia non c’era differenza tra poveri e cortigiani.
La giurisdizione civile era ordinariamente esercitata dai Balii che avevano solo due mesi per decidere ed ordinariamente non conoscevano il diritto: erano solo uomini probi.
Le loro sentenze erano impugnabili ai Camerari che erano al massimo 6 e stavano in carica solo un anno.
I giudici penali (magistrati iustititiari) non potevano stare fermi in un posto e dovevano esercitare il loro ministero viaggiando; lo stesso valeva per il pubblico accusatore che si chiamava Giustiziere.
Il nome di iudex si dava ai laureati in giurisprudenza che potevano assistere coloro che amministravano al giustizia civile e penale.
I giudici generalmente giudicavano gratuitamente ad eccezione del balivo a cui spettava la trentesima parte delle multe che irrogava.
Quando uscivano di carica i magistrati dovevano stare 50 giorni nel luogo dove avevano giudicato e rispondere a tutte le accuse che i giudicati avessero voluto muovere loro (risarcendo eventualmente i danni).
Gli avvocati non potevano esercitare la professione se non dopo un esame di fronte alla commissione presieduta dal re ed il giuramento di non esercitare contro la propria coscienza e l’onore. La rottura del giuramento comportava perdita del titolo ed infamia perpetua. L’onorario non poteva superare la sessantesima parte della lite e in caso di valore indeterminato il salario lo decideva la Gran Corte.
Federico II fu il primo ad istituire l’avvocato d’ufficio per i poveri, le vedove e gli orfani (poi diventerà l’avvocato dei poveri); la retribuzione era a carico del tesoro come oggi è a carico dello Stato. Il diritto romano non consentiva invece la difesa legale del povero e dello schiavo.
Sotto il re svevo i poveri erano addirittura mantenuti a spese del fisco durante il processo e avevano diritto ad essere giudicati per primi.
Federico II fu il primo a istituire le ferie giudiziarie, ma ne istituì pochissime.
Ogni giudice aveva l’obbligo di tentare la conciliazione più volte nella stessa causa.
In caso di mancata composizione le parti giuravano di agire con lealtà e nell’interesse della giustizia e di non calunniare e poi il giudice li interrogava e rendeva il giudizio.
Federico II fu il primo a distinguere le sentenze esecutive da quelle che non lo erano, il giudizio petitorio da quello possessorio.
Si considerava necessaria da parte del balivo la citazione del convenuto a cui veniva assegnato un termine che poteva prorogarsi per giustificato motivo. Se il convenuto non rispondeva in proprio o tramite procuratore veniva multato di un augustale al mese; se la disobbedienza avveniva davanti alle Corti superiori il fisco incamerava un terzo dei beni mobili. La contumacia del convenuto autorizzava l’attore a pignorare i suoi beni, a venderli e a soddisfarsi sul ricavato se il debitore non fosse comparso in giudizio entro un anno.
Federico II stabilì che la testimonianza venisse assunta dal giudice del luogo del testimoniante. Se il giudice non provvedeva pagava i danni e poteva perdere un terzo dei suoi beni.
Federico II fu il primo a stabilire che le accuse penali (libelli) fossero scritte e sottoscritte dall’accusatore e dalla vittima. Fu il primo anche a stabilire che le sentenze fossero scritte, datate e sottoscritte dal giudice, dal cancelliere e dai testimoni. Ed il notaio che all’epoca faceva il cancelliere poteva rilasciare un sunto della sentenza al vincitore.
Nel 1232 Federico II stabilì che il giudice supremo dovesse raccogliere tutte le sentenze per farne un massimario che servisse di norma per i casi futuri. Presso le corti locali i massimari furono chiamati consuetudini perché osservate da tutti i giudici.
Circa i mezzi istruttori Federico II condannò il duello (solo i nobili potevano utilizzarlo quando non era possibile che si formasse altra prova giudiziaria) e tutte le prove di Dio. Permise la tortura come prova ordinaria solo sugli infami se c’erano forti indizi: non si doveva però tener conto delle confessioni estorte a caldo.

https://books.google.it/books?id=oORgAAAAcAAJ&pg=PA101&dq=Costituzioni+federiciane&hl=it&sa=X&ved=0CEcQ6AEwB2oVChMIxcGLlsL-xgIVBJQsCh0yvQ5r#v=onepage&q=Costituzioni%20federiciane&f=false

ADR e accesso alla giustizia: una importante sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo

Il 26 marzo 2015 la Corte dei Diritti dell’Uomo ha emesso all’unanimità una fondamentale sentenza[1] che è passata in giudicato il 26 giugno 2015[2] e dunque è ora suscettibile di essere trasmessa al Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa per essere eseguita[3].

Il primo presidente della Corte di Appello di Parigi il 19 di maggio 2015 ha precisato al riguardo di questa pronuncia[4]: “La Corte ammette che questa restrizione all’accesso diretto del Tribunale persegue uno scopo legittimo che è quello di assicurare risparmi economici al servizio pubblico di giustizia e di aprire la possibilità alle parti di risolvere le differenze senza l’intervento dei Tribunali”[5].

In fatto i ricorrenti Momcilovic ed il loro figlio, cittadini croati residenti a Karlovac, censuravano nel 2011[6] davanti alla Corte dei Diritti dell’Uomo il fatto che, a fronte del diniego di regolare amichevolmente la loro controversia prima di introdurre il giudizio contro lo Stato, il giudice nazionale avesse rifiutato di esaminare l’azione tesa all’indennizzo per la morte di una loro congiunta.

In particolare La figlia  dei Momcilovic era stata uccisa in un bar il 1° aprile 1993 da un soldato croato che era stato condannato per omicidio a 17 anni di carcere.

Nel 1998 i Momcilovic richiesero all’Ufficio del procuratore di Stato, secondo il disposto del Codice militare[7], un tentativo di composizione amichevole che si è rivelato infruttuoso, prima di agire in giudizio, ma i giudici nazionali (Corte Municipale di Zagabria) hanno dichiarato estinto il giudizio stesso (e la sentenza è passata in giudicato) perché l’avvocato che rappresentava Momcilovic non ha presenziato per diverse udienze davanti alla Corte.

Nel 2005 i Momcilovic hanno riproposto la domanda giudiziaria al Tribunale municipale di Karlovac, ma lo stesso, la Corte d’Appello e la Corte Suprema della Croazia l’hanno dichiarata irricevibile perché non avevamo promosso un tentativo di composizione amichevole ai sensi del Codice dei rito prima di depositare la domanda giudiziaria (a nulla rilevando che avessero effettuato la richiesta di composizione amichevole nel 1998 a sensi del Codice militare).

La questione concerneva dunque le norme croate che subordinano l’accesso alla giurisdizione civile contro lo Stato ad un tentativo preliminare di regolare la controversia amichevolmente. Dal 2003 l’articolo 186 del Codice di procedura civile croato prevede, infatti, che chi desidera costituirsi parte civile contro la Repubblica di Croazia deve tentare in primo luogo di raggiungere un accordo davanti alla procura competente ed il deposito della domanda impedisce la prescrizione del diritto vantato[8].

L’esito del giudizio davanti alla Corte dei Diritti dell’Uomo è stato il seguente:  nessuna violazione (da parte dei giudici croati) dell’articolo 6 § 1 (diritto di accesso ad un tribunale) della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

La Corte ha rilevato, in particolare, che la restrizione dei  ricorrenti del diritto di accesso alla giustizia, vale a dire l’obbligo imposto di passare attraverso una procedura di composizione amichevole prima di proporre  azione di risarcimento danni contro lo Stato, era prevista dalla legge (Codice di procedura civile) e perseguiva lo scopo legittimo di evitare una proliferazione di azioni e procedimenti contro lo Stato dinanzi ai giudici nazionali, un approccio questo che è in linea con la economia e l’efficienza giudiziaria.

Anche se i giudici croati hanno rifiutato di considerare la fondatezza del ricorso civile dei ricorrenti in quanto essi non avevano proposto nel 2005 alla Procura il tentativo di composizione amichevole, in base alla legge gli interessati avrebbero potuto sempre proporre il previsto tentativo di composizione amichevole e, in caso di non accordo, depositare una nuova domanda giudiziaria (questa era stata anche l’argomentazione della Corte Suprema croata[9]).

E siccome non l’hanno fatto sono stati essi stessi col loro comportamento ad impedire che i giudici nazionali esaminassero il loro ricorso e decidessero nel merito[10].

L’importanza di questa sentenza sta nel fatto che accoglie i pronunciamenti del Consiglio d’Europa[11] per cui è auspicabile promuovere procedure alternative di risoluzione delle controversie a monte e a valle del processo, per evitare  la congestione dei tribunali.

La Corte dei Diritti dell’Uomo richiama poi a fondamento della sua pronuncia gli orientamenti della Commissione Europea[12].

A giudizio di chi scrive è poi rilevante che la Corte ripercorra il suo orientamento secondo cui  il diritto di accesso alla giustizia non è assoluto e può essere oggetto di restrizioni legittime[13].

Se l’accesso individuale – specifica la Corte – è limitato sia per effetto di legge o in fatto, la Corte esaminerà se la limitazione imposta comprima l’essenza del diritto e, in particolare, se persegua uno scopo legittimo e se ci sia un rapporto ragionevole di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito da raggiungere. Solo in caso di incompatibilità con questi principi può nascere una violazione dell’art. 6 della Convenzione.

E pertanto alla luce di questa sentenza sarebbe doveroso ed auspicabile che le Corti Superiori del Regno Unito, della Romania, dell’Austria e dell’Italia rivedessero in futuro i loro orientamenti con riferimento al tentativo obbligatorio di mediazione.

La Corte precisa in particolare – ed è qui il punto chiave a mio modesto giudizio – che è vero che ai sensi dell’art. 186 (a), § 5 del Codice di procedura civile croato, i ricorrenti avrebbero dovuto attendere tre mesi in modo che l’Ufficio del Procuratore di Stato competente potesse decidere se raggiungere una soluzione amichevole, prima che avessero la possibilità, in caso di soccombenza, di portare la loro richiesta nei tribunali competenti. ”Tuttavia, la Corte non ritiene che questo periodo sia di per sé irragionevole in quanto la misura alteri l’essenza stessa del diritto di accesso alla giustizia dei ricorrenti. Ciò è particolarmente vero dato che, come già osservato in precedenza (omissis), non ci può essere alcun pregiudizio giuridico per la domanda del ricorrente nel corso della procedura di composizione amichevole, né i ricorrenti hanno specificato in che modo l’obbligo di avviare la procedura di composizione amichevole potesse colpire negativamente colpire i loro diritti[14].

[1] Anche se c’era già stato un precedente conforme: European Court of Human Rights in A č imovi ć v. Croatia of 9 October 2003 and Kuti ć v. Croatia of 1 March 2002.

[2] http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-152990

[3] Cfr. articoli 43 e 44 della Convenzione; cfr. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/execution/News/CP-26.05.2015_fr.asp

[4] “Tout récemment, la Cour européenne des droits de l’Homme vient de juger, dans un arrêt Momcilovic contre Croatie du 26 mars 2015, que l’objectif d’une disposition législative instaurant, à peine d’irrecevabilité de la demande en justice, une obligation de recourir préalablement à un mode amiable de résolution du diff érend est conforme à l’article 6 § 1 de la Convention européenne. La Cour admet que cette restriction à l’accès direct au Tribunal

poursuit un but légitime qui est d’assurer des économies pour le service public de la justice et d’ouvrir la possibilité pour les parties de résoudre leur différend sans l’intervention des Tribunaux”.

[5] http://www.mediateurseuropeens.org/Les-actes-du-Colloque-de-la-Cour-d-Appel-de-PARIS-La-mediation-Judiciaire-20eme-anniversaire-du-19-mai-2015_a192.html

[6] Ricorso n. 11239/11.

[7] Art. 50 del Codice militare croato.

[8] § 186 (a)

“(1) Il soggetto che intende presentare un ricorso civile contro la Repubblica di Croazia deve prima presentare una richiesta di accordo alla Procura dello Stato competente (omissis).

(3) La richiesta di cui al paragrafo 1 del presente articolo interrompe di diritto il decorso del termine di prescrizione.

(4) Qualsiasi accordo raggiunto tra il richiedente e l’Avvocatura dello Stato di cui al paragrafo 1 di questo articolo è considerato esecutivo.

(5) Se la domanda è stata respinta o nessuna decisione è stata presa entro tre mesi dalla sua presentazione, l’interessato può presentare un ricorso dinanzi al giudice competente.

(6) Il tribunale dichiara irricevibile il ricorso contro la Repubblica di Croazia presentato prima della decisione sulla richiesta di accordo, o depositato prima della scadenza del termine di cui al paragrafo 5 del presente articolo.

(omissis)

[9] “Va notato che l’obbligo procedurale per la ricevibilità di un ricorso ai sensi della sezione 186 (a) del Codice di procedura civile, e l’osservanza dei giudici di merito di tale disposizione, non rappresentano una violazione del diritto di un attore di accesso alla corte. Questo perché il ricorrente, conformandosi a tale disposizione, non perde alcun diritto di rivendicare [danni] poiché, ad esempio, la presentazione di una richiesta di composizione interrompe il decorso del termine di prescrizione di legge ([articolo 186 (un )] §  3) e l’attore può presentare un ricorso in tribunale, se la Procura di Stato respinge la richiesta [di composizione] o non decide entro tre mesi dalla data in cui è stata presentata ([articolo 186 (a)] § 5)”.

[10] Così precisa la Corte: “However, the applicants failed to avail themselves of this opportunity and thus essentially brought about a situation in which they prevented the domestic courts from determining the merits of their case”.

[11] Recommendation No. R (86) 12 of the Committee of Ministers to Member States concerning measures to prevent and reduce the excessive workload in the courts of 16 September 1986; The Recommendation Rec(2001)9 of the Committee of Ministers to member states on alternatives to litigation between administrative authorities and private parties of 5 September 2001

[12] “33 . The European Commission for the Efficiency of Justice (CEPEJ) in its Report on “European judicial systems – Edition 2014 (2012 data): efficiency and quality of justice”, published on 9 October 2014, noted that the application of the alternative dispute resolution (ADR) mechanisms, depending on the way in which it is conducted, can improve the efficiency of justice by reducing the courts’ workload, as well as improving the quality of the response to the citizens by offering them an opportunity to resolve a dispute and limiting its prejudicial consequences and cost or (and) attenuating the contentious situation brought before the court”.

[13] Golder, cited above, § 39; TolstoyMiloslavsky v.the United Kingdom, 13 July 1995, §§ 62‑67, SeriesA no.316-B; and Stubbings and Others v. the United Kingdom, 22October 1996, §§51‑52, Reports of Judgments and Decisions 1996‑IV

[14] This is particularly true given that, as already observed above (see paragraph 52 above), neither can there be any legal prejudice for the applicant’s claim during the friendly settlement procedure nor have they specified in what manner the requirement to institute the friendly settlement procedure adversely affected their rights.

Lo sfogo di un mediatore

Continuano le pronunce dei giudici con cui si invitano le parti a scegliere un organismo che non sia produttore di verbali negativi.
Credo che questi messaggi generalizzanti facciano molto male alla mediazione.
Vorrei che i giudici si prendessero piuttosto la responsabilità di una scelta come accade ad esempio nella mediazione giudiziaria francese.
Vorrei che i giudici segnalassero al Ministero quegli organismi che a loro giudizio dovrebbero essere eliminati dal registro, se ce ne siano.
Non comprendo poi come un organismo possa essere contento di agevolare un verbale negativo, piuttosto che un accordo; non comprendo come un mediatore possa essere contento di rilasciare un verbale negativo, di lavorare gratis e spendere del suo per recarsi in sessione.
Ci sono certe affermazioni dei giudici che dimostrano perlomeno una parziale conoscenza di quello che è il nostro lavoro e dei problemi che incontriamo ogni giorno come mediatori.
Se poi esistessero davvero questi organismi che non fanno il loro mestiere, dovremmo pure tener conto che le parti sono due; che se uno attiva la mediazione sul presupposto che l’organismo rilasci velocemente un verbale negativo, c’è pure un’altra parte a cui basterebbe aderire per rompere le uova nel paniere e aiutare il mediatore a fare il suo mestiere.
La verità è un’altra: allo stato le parti non vogliono mediare e nessuna pronuncia del giudice cambierà mai le cose.
Solo il legislatore lo può: gli basta stabilire che la domanda verrà dichiarata irricevibile senza una mediazione effettiva (via dunque il primo incontro che ha fatto più danni della grandine!).
In Croazia hanno fatto così per le azioni contro lo Stato e la Corte Europea dei diritti dell’uomo lo ha ritenuto recentemente (26/03/15) conforme alla Convenzione (http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“fulltext”:[“Momcilovic”],”documentcollectionid2″:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[“001-152990”]}): la strada è dunque segnata ed agevolata, basta solo imboccarla.
I danni in senso contrario li ha fatti la Consulta: che i giudici ordinari se la prendessero con lei!
La verità è che gli attivanti e gli aderenti ormai non si presentano in mediazione sia essa preventiva e delegata (spesso senza nemmeno avvisare!), perché i legali in primis la ritengono una perdita di tempo.
Il legislatore (per logiche incomprensibili: vedi da ultimo quella sulla incompatibilità) ha voluto costruire un giocattolo folle e inevitabilmente è andato fuori controllo. Via l’assistenza obbligatoria dell’avvocato in mediazione che non trova alcun precedente nel mondo, tranne che nei luoghi ove si conduce una mediazione a processo in corso e dunque con parti già costituite.
Prendersela con i poveri volontari mediatori o con gli organismi che ci mettono del loro pur di far rispettare la condizione di procedibilità, mi pare inaccettabile.
Se io dicessi ai miei clienti prima di depositare un atto giudiziario: “Speriamo che sia assegnato a Tizio, perché Caio non ha voglia di lavorare”, sarei un avvocato ignorante o in mala fede; e alla fine che visione avrebbero i miei clienti della giustizia?

MEDIAZIONE ITALIAN STYLE di Simona Sofra

mediazione Italian Style

MEDIAZIONE ITALIAN STYLE

Il metodo ADR nasce negli USA all’inizio del 900 e si sviluppa nel tempo adottando criteri tecnico-scientifici su come negoziare al meglio. In particolare sorge negli USA una vera e propria scienza di risoluzione e prevenzione dei conflitti fino alla realizzazione di un corso base specifico che è arrivato sino a noi, quindi diffusissimo, che ha stigmatizzato il metodo ADR.

I principi scientifici del metodo ADR si sono rivelati però, rispetto ad un paese come il nostro, privi di originalità, di creatività di fantasia, tutte caratteristiche tipicamente italiane. Un metodo alternativo di risoluzione dei conflitti, affinché funzioni nel nostro paese, deve trovare la sua giusta “sistemazione” nel senso che il Mediatore professionista dovrà far combaciare quel metodo alternativo di risoluzione del conflitto con le caratteristiche proprie, e direi “uniche”, del nostro paese.

Non è possibile infatti dimenticare il nostro folklore, le nostre origini né le nostre esigenze profondamente diverse dai paesi anglosassoni, e soprattutto americani. Ecco perché, e lo sottolineo ancora,  il Mediatore professionista deve prestare una speciale attenzione alle parti e nella mediazione internazionale, pur rimanendo imparziale, non sottovalutare mai le  pecularietà specifiche della nostra cultura particolarmente nel comportamento adottato dalla parte in mediazione.

Noi italiani siamo molto orgogliosi di tutta la produzione made in Italy ed è un marchio che difendiamo tenacemente. Allo stesso modo siamo sempre pronti al giudizio, alla critica sia riguardo situazioni private e personali sia riguardo a circostanze che ci vedono coinvolti professionalmente. Ma ugualmente anche i nostri valori sono unici e sostanzialmente diversi da quelli di altri paesi soprattutto nel peso e nel valore che diamo  per esempio alla casa di proprietà, alla famiglia, alla difesa dei nostri figli fino a mantenerli a vita; tutte situazioni che nei paesi limitrofi vengono valutati in altro modo, senza parlare poi degli USA.

Il nostro modo unico di parlare, gesticolare, intraprendere trattative, insomma di essere, mi ha portato a pensare che un metodo come l’ADR, sicuramente valido ed efficace, deve essere adattato ad un popolo come il nostro. E ciò può essere fatto solo dal Mediatore nominato in una procedura di ADR.

Nella mediazione internazionale che mi ha visto protagonista come avvocato della parte italiana attivante, si discuteva circa la restituzione di somme che la mia assistita aveva anticipato per la manutenzione di una casa ricevuta in comodato di uso gratuito dai proprietari tedeschi. Deceduti i proprietari con i quali aveva un rapporto amichevole e cordiale, i figli succeduti nella proprietà hanno atteso la risoluzione del contratto e hanno manifestato la loro volontà di non voler rinnovare il contratto tacitamente. Per la restituzione delle somme richiedevano i documenti giustificativi di spesa. Tutto ciò a mezzo raccomandata a/r.

La devozione di questa signora per questa casa non sua derivava dal fatto che l’immobile era stato costruito dalla madre e lei ci era cresciuta sino all’età adolescenziale, quindi tanti ricordi la legavano a quel luogo. Era chiaro che la sua richiesta andava ben oltre il rimborso delle spese, poiché quel modo freddo di comunicare la risoluzione contrattuale e quel modo violento di allontanarla improvvisamente da quella casa l’avevano destabilizzata. Questo legame però non era assolutamente compreso dai proprietari tedeschi forse proprio in virtù del fatto che  è inusuale per loro poter avere un attaccamento emotivo così grande ad un luogo.

La funzione del mediatore professionista in questo caso è importantissima poiché deve essere capace prima di tutto di provare empatia al fine di sentire e provare le stesse emozioni della parte e per provare empatia deve avere un ascolto attivo, cioè attento. Tutto ciò è necessario per portare all’altra parte le stesse emozioni e riuscire con le parti a raggiungere BATNA,  Best Alternative to a Negotiated Agreement – ovvero MAAN Migliore Alternativa all’Accordo Negoziale – affinché il tutto non si risolva in un mero richiedere – dimostrare – dare, come sarebbe potuto tranquillamente accadere in Tribunale. BATNA è il potere del Mediatore.

La differenza infatti con l’intraprendere un’azione giudiziale risiede proprio nel fatto che il giudice in quanto rappresentante dell’istituzione, applica la legge in maniera asettica, incurante del vero interesse sottostante delle parti. Capita infatti che, pur ottenendo un risultato positivo, spesso la parte non sia soddisfatta e ciò perché il conflitto rimane, anzi magari si accentua con l’ottenimento del risultato positivo della controparte. Tutto ciò è tanto più vero se pensiamo che l’incontro di mediazione raggiunge i risultati richiesti solo quando sono le parti ad essere presenti e non solo i loro avvocati.

L’istituto della mediazione infatti mira a riattivare la comunicazione tra le parti viziata dal conflitto; sarà pertanto indispensabile la presenza delle parti affinchè il mediatore si renda conto delle difficoltà emotive delle parti stesse e possa lavorare empaticamente sul loro riavvicinamento. Nella fattispecie internazionale la possibilità per la parte italiana di avere ancora contatti con il luogo; la casa infatti era di fondamentale importanza mentre di contro poteva essere altrettanto interessante per la controparte tedesca avere una persona di fiducia che si potesse interessare della gestione dell’immobile, pur non essendo proprietaria.

Posto quindi quanto appena detto riguardo l’importanza fondamentale per le parti di essere presenti in mediazione affinchè siano loro stesse a guidarla, la migliore alternativa all’accordo negoziale nella mediazione Italia – Germania poteva essere la restituzione delle somme sostenute per i proprietari e la cura a titolo gratuito dell’immobile (il giardinaggio, la pulizia ecc.) che avrebbe sollevato la parte tedesca da incombenze alle quali difficilmente avrebbe potuto attendere vista la lontananza. In tal modo anche il conflitto creatosi a causa di una comunicazione viziata e da malintesi succedutisi poi nel tempo avrebbe potuto ricomporsi.

Nella mediazione civile e commerciale è di fondamentale importanza l’interesse della parte e sul raggiungimento di quell’interesse deve lavorare il mediatore professionista. Nonostante il nostro sia un paese molto  litigioso da un punto di vista giudiziale, la lungaggine dei procedimenti civili e il loro costo spesso induce la parte a rinunciare a qualsiasi azione senza considerare che la mediazione, oltre ad essere stata introdotta per alcune materie obbligatoriamente, si può attivare volontariamente o per esempio, con riferimento alle imprese, oltre che volontariamente anche con la previsione di apposite clausole contrattuali.

La possibilità di difendere il marchio del made in Italy per le imprese italiane verrebbe tanto più garantito dalla presenza di clausole contrattuali ad hoc con le quali si ricorrerebbe in Mediazione piuttosto che in giudizio, stabilendo altresì fori alternativi, poiché si avrebbe la garanzia della tutela dell’interesse, oltre al fatto che sarebbero le parti stesse a trovare l’accordo a loro più confacente e a ristabilire una comunicazione venuta meno a causa del conflitto. Ho volutamente sottolineato il termine accordo per fare la differenza con il compromesso, che è sostanzialmente una rinuncia reciproca a qualcosa a seguito del quale non sempre le parti rimangono soddisfatte, diciamo pure un accordo mediocre e insoddisfacente!

Accade molto spesso infatti che, sorto il conflitto, le parti  non si parlano più, si fanno la guerra…quella giudiziaria, quando in realtà avrebbero solo bisogno di un facilitatore che le aiuti a mettersi di fronte al conflitto. La novella del D.lgs. 28/2010, che ha introdotto la presenza obbligatoria degli avvocati in mediazione per le materie obbligatorie, ha di fatto voluto garantire le parti nella redazione dell’accordo piuttosto che nella risoluzione del conflitto. Ed è pertanto assolutamente corretto che le parti vengano assistite, ma è altrettanto corretto e necessario che siano presenti alla mediazione.

Le ultimissime pronunce di alcuni Tribunali hanno voluto proprio evidenziare la necessità della loro presenza, specificando altresì come la procedura della mediazione sia già conosciuta all’avvocato in quanto “mediatore di diritto”. Il carattere personalissimo del conflitto determina un diritto indisponibile, pertanto non delegabile dalla parte al suo avvocato. Vi è addirittura una pronuncia del Tribunale di Parma del 09.03.2015 con la quale il Giudice, delegando le parti a procedere alla mediazione, non le obbliga certamente a trovare l’accordo, ma le obbliga a presentarsi in mediazione, per conoscere questa procedura informale e soprattutto per relazionarsi con il  conflitto.

Inevitabilmente l’avvocato è portato a prendere una posizione, quella del suo assistito, ma siccome la mediazione mira a ristabilire il dialogo tra le parti che parlano ma non comunicano più perché c’è lo scontro, ecco come diventa  fondamentale l’intervento del  terzo il mediatore che non offre soluzioni o quantomeno non propone soluzioni; il suo unico obiettivo è quello di riparare il guasto comunicativo sorto tra le parti. E quando queste cominciano a comunicare, le soluzioni che sorgono sono impressionanti e spesso lontano dalle ristrette soluzioni di diritto; nascono infatti dalla creatività e dal dialogo.

D’altronde sappiamo tutti che le posizioni sono solo la punta dell’iceberg che fuoriesce dal mare, esse vanno indagate e analizzate; ma nelle cause dinanzi ai Tribunali sono forse presi in considerazione  gli interessi, i bisogni, i valori che   sono alle fondamenta di ogni controversia?

E’ logico e naturale che, come per ogni causa dinanzi a un giudice, non tutte le mediazioni possono finire  positivamente, ma è vero anche che vi è una assoluta necessità di riattivare una comunicazione interrotta a tutti i livelli, e  forse tutti dovremmo risvegliare la nostra coscienza e chiederci per dirla alla  Einstein: “Come puoi pensare di ottenere risultati diversi se fai sempre le stesse cose?”.

                                                                           Avv. Simona Sofra              

                                                                           Mediatore civile e commerciale

                                                                           Mediatore Internazionale