febbraio 2014 – tieniinmanolaluce

Dante Alighieri – Divina Commedia – Purgatorio – Canto II – Sintesi e commento

Siamo sempre sulla spiaggia dell’Antipurgatorio di cui il custode è Catone.

I personaggi descritti nel canto sono due: l’Angelo nocchiero e Casella.

Il tema principale del canto riguarda lo stato d’animo sospeso ed incerto nella ricerca della nuova via verso la salvezza.

La luce del sole[1] è di nuovo protagonista del Canto con due descrizioni (vv. 1-9; vv. 55-57); D. nel Purgatorio vedrà sorgere il sole per ben quattro volte prima di arrivare alla cima: la prima descrizione occupa ben tre terzine ed è molto elaborata; noi dobbiamo gustarla semplicemente come una raffinatezza letteraria[2].

Sono circa le sei del mattino all’epoca dell’equinozio di primavera (21 marzo), sorge il sole all’orizzonte del Purgatorio mentre sta tramontando a Gerusalemme.

Tra i due luoghi corrono quindi 12 ore (180° di longitudine); gli altri due punti estremi della terra sono Le colonne d’Ercole (Cadice) ed il fiume Gange che sono equidistanti da Gerusalemme, cioè a 90°da essa.

Già nell’Inferno Virgilio ha spiegato il rapporto tra le tenebre e la luce nei due emisferi (c. XXXIV vv. 112-115; E se’ or sotto l’emisperio giunto/ ch’è opposito a quel che la gran secca/coverchia, e sotto il cui colmo consunto/fu l’uom che nacque e visse senza pecca: e ora sei giunto sotto l’emisfero astrale/ che è opposto a quello che copre la terra emersa, e sotto il cui punto più elevato, Gerusalemme, fu ucciso Gesù Cristo, l’uomo che visse e nacque senza peccato).

Gerusalemme si trova nel centro del nostro emisfero (perché è luogo dell’umana redenzione) ed è antipode al Paradiso terrestre (luogo della colpa dei nostri progenitori).

Il poeta spiega che il sole era giunto all’orizzonte[3], il cui cerchio meridiano era allo zenith di Gerusalemme (cioè a Cadice dove è mezzogiorno), mentre la notte, che per la volta celeste segue un cammino opposto al sole (che è nella costellazione dell’Ariete al tempo dell’Equinozio di primavera) usciva fuori dal fiume Gange (nella zona delle Indie orientali, dove è allo zenit, cioè è mezzanotte) insieme con la costellazione della Libra che prende la figura dal segno delle Bilance, la quale cessa di accompagnarla (le bilance cadono di mano dalla notte) nell’equinozio di autunno, quando diviene più lunga della durata del giorno (cioè entra il sole nella costellazione della bilancia) (vv. 1-6) in altre parole il sole stava tramontando su Gerusalemme e sorgendo nel Purgatorio[4].

Il colore dell’aurora, prima bianco e poi rosso, con il sorgere del sole è paragonato da D. a quello giallo-arancio delle guance di ex bella donna invecchiata, mentre i due poeti pensano al loro cammino (vv. 7-12)[5].

Ed ecco apparire improvvisamente una luce sul mare: giunge da un angelo nocchiero dal volto rosso[6] e dalle ali bianche[7].

Dopo un attimo di smarrimento Virgilio spiega a D. che si tratta dell’angelo di Dio, lo invita a inginocchiarsi ed a pregare (come era già avvenuto con Catone nel primo Canto), aggiunge che da quel momento in poi i ministri di Dio che D. vedrà avranno le sembianze di quell’angelo; V. conclude affermando che l’angelo non ha bisogno dei mezzi umani per condurre la navicella affidatagli in quanto gli sono bastanti le sue <<etterne penne>>. D. non può sostenere la vista dell’Angelo che si avvicina e china lo sguardo (vv. 13-39).

L’angelo si trova su una piccola barca (<<vasello snelletto e leggero>> perché ripieno di soli spiriti) con le anime dei penitenti[8] che cantano tutti insieme[9] un salmo celebrante l’uscita degli Ebrei dalla schiavitù d’Egitto[10] (vv. 40-48).

Dopo un segno di croce dell’angelo[11] le anime discendono sulla spiaggia e l’angelo torna indietro (vv. 49-52).

Le anime sembrano smarrite e chiedono ai poeti la strada per salire alla montagna; Virgilio risponde alle anime che anche loro non sono pratici perché in realtà sono forestieri che vengono da una via <<sì aspra e forte>>, cioè dall’Inferno (vv. 53-66; cfr. Inf. I, 5: così è detto della selva oscura).

Appena si rendono conto dal respiro che D. è vivo, le anime si spaventano ed impallidiscono, ma poi si addensano intorno al poeta, come a <<un messaggier che porta ulivo>> cioè ad una persona che porta pace.

Una delle anime addirittura cerca di abbracciarlo e D. a sua volta tenta inutilmente tre volte di ricambiarlo[12] (vv. 67-81).

D. si meraviglia, l’anima sorride e D. la segue; appena l’anima si mette soavememte a parlare D. la riconosce e la prega di fermarsi: è l’amico Casella[13] che conferma a D. il suo amore anche dopo la morte e gli richiede le ragioni del suo viaggio. D. risponde che compie quel cammino in modo tale da tornare un’altra volta, dopo la morte, in Purgatorio; a sua volta D. richiede a Casella perché, nonostante sia morto da tanto tempo, arrivi soltanto ora in Purgatorio (vv. 82-93).

Casella replica di non aver subito alcun torto perché l’angelo nocchiero che fino ad allora gli ha rifiutato il passaggio, mette soltanto in pratica la volontà divina; aggiunge poi che, in ogni caso, da tre mesi possono salire sulla barca tutte le anime che lo desiderano[14].

Perciò Casella che allora volgeva lo sguardo al mare, dove l’acqua del Tevere diventa salata, benevolmente fu accolto dal nocchiero; il che si è verificato perché le anime che non scendono nell’Inferno si raccolgono alle foci del Tevere (vv. 94-105).

Casella, che riporta D. ai ricordi terreni, intona con grande dolcezza e su richiesta del poeta la canzone del Convivio Amor che nella mente mi ragiona[1]; la dolcezza del canto risuona ancora, al tempo della narrazione, nell’anima del poeta (vv. 106-114).

Tutti, compreso Virgilio, dimenticano ogni altra cosa; sopraggiunge allora Catone (<<vecchio onesto>>) che rampogna le anime dell’indugio, le invita a spogliarsi della scorza che non permette di vedere Dio, e le fa correre verso il monte come <<colombi adunati a la pastura>> che <<lasciano star l’esca perch’assaliti son da maggior cura>>. D. e Virgilio si comportano velocemente nello stesso modo (vv. 115-133).

COMMENTO

D. in questo canto recupera la Firenze, domestica e familiare, della sua gioventù; di questa città son parte i maestri e gli amici; il primo degli amici ricordati nel Purgatorio è Casella.

Incontrerà poi Belacqua (canto IV), il giudice Nino (canto VIII), il Guinizzelli (conto XXVI), Sordello (canto VI) e Stazio (canto XXVI).

In tutti questi episodi vi sono degli elementi comuni: un moto di reciproco affetto ed il ritardo del riconoscimento. Mentre nei successivi episodi a quello del presente canto il ritardo è giustificabile, non si può dire altrettanto per l’incontro con Casella, trattandosi di un amico morto da poco; ma ciò gli serve per porre l’accento sulla soavità della sua voce, da cui appunto, D. lo riconosce.

Altri elementi in comune riguardano il bisogno di stare insieme il più a lungo possibile e la necessità di conoscere l’uno la condizione dell’altro e infine il riprendere per un momento le consuetudini d’un tempo (la musica, appunto, con Casella).

In questo canto D. celebra la potenza della musica (solo qui profana) che per lui sia nel Purgatorio che nel Paradiso, è sempre definita <<dolce>>; ma qui poesia dolce significa anche <<dolce stil novo>>; così come è dolce e soave la voce di Casella, dolce e soave è il nuovo stile di cantare l’amore, lo stesso cantare amore suona dolce (come dice D. nella canzone che fa intonare a Casella); e nell’incontro con Guinizzelli D. ci dirà: <<Padre/ mio e de li altri miglior che mai/ rime d’amor usar dolci e leggiadre>>.

Ma come mai D. fa intonare a Casella una canzone dottrinale che in quanto tale, non andava musicata? forse perché originariamente anche le canzoni dottrinali (cioè da interpretare allegoricamente) erano in realtà canzoni d’amore spiritualizzato (D. chiede a Casella infatti di intonare un amoroso canto). Casella probabilmente quando musicava e componeva per D. non sapeva che il poeta avesse un’intenzione allegorica e comunque l’allegorizzazione è posteriore alla morte di Casella.

Un po’ in tutta la cantica D. cerca di recuperare il dolce stil novo anche se ormai lo vede in maniera diversa e la più perfetta reinterpretazione ce la fornirà con il canto XXXIV: il giovane amore-passione diventa amore-virtù; la reinterpretazione trionfa in Beatrice, creatura terrena e celeste.

[1] Il Purgatorio che è regno dell’attesa e quindi si apre con il mattino, mentre l’Inferno che è il regno delle tenebre principia con la notte, e il Paradiso, regno della luce, inizia col pieno meriggio.

[2] Molti critici hanno ritenuto che tanta elaborazione non fosse necessaria: in realtà essa nasce dal bisogno di D. di fornire nelle prime due cantiche riferimenti temporali, arricchendoli in vari modi. D. in particolare usa la mitologia (e Aurora è personificata anche nel Canto IX vv. 1-3) per innalzare la materia oppure l’astronomia sia per dare valenza universale al suo viaggio sia per concretizzare il suo canto.

[3] L’orizzonte astronomico di un luogo è determinato dal suo meridiano, cioè dall’arco il cui zenit lo sovrasta perpendicolarmente.

[4] Quando in sostanza a Cadice il sole è allo Zenit (mezzogiorno) a Gerusalemme sono le sei di sera ed il sole tramonta, mentre nel fiume Gange è mezzanotte e nel Purgatorio sono le sei del mattino ed il sole nasce.

[5] I versi 9-12 richiamano i versi 118-120 del I canto: col che si evince che questo canto è la ripresa e lo sviluppo sentimentale e narrativo del precedente.

[6] Come nelle raffigurazioni bizantine.

[7] Angelo che è da contrapporre al Caronte infernale ed è visto dapprima come un piccolo lume rosso che assomiglia a Marte anche per dimensioni e poi, piano, come qualcosa di bianco che si palesa in ali dritte – come nelle raffigurazioni iconografiche del tempo – che servono da vele alla navicella.

[8] Che si raccolgono alle foci del Tevere e che sono destinate al purgatorio: cfr. vv. 100-105.

[9] Da rimarcare è questa unità poiché nell’Inferno al contrario del Purgatorio le voci sono discordanti in quanto i dannati si odiano.

[10] Che va interpretato nel senso morale come l’uscita dell’anima dal peccato (v. anche Cv II I 6-7, Ep. XIII 21, Par. XXV, 35-36): così come D. ascende il monte verso la libertà dal peccato, gli Ebrei vanno cantando verso la libertà della terra promessa. Questo salmo nella liturgia cattolica si cantava nell’accompagnamento del defunto al cimitero per indicare la sua liberazione dai vincoli terreni.

[11] Che è solo uno strumento di Dio e quindi non si cura di D. è Virgilio; assomiglia all’angelo mandato in soccorso da Dio per aprire le porte di Dite. In questa occasione ricorda alle anime che stanno per purificarsi l’opera di redenzione e di misericordia.

[12] Cfr. Aen. VI 700-701: si tratta dell’incontro tra Anchise ed Enea. Fuorché nell’apparenza le anime sono inconsistenti, in quanto il loro corpo visibile è aereo (cfr. Purg. XXV 79 e ss.). In sostanza D. fa applicazione in questo passo della seguente teoria: al sopraggiungere della morte la potenza vegetativa e sensitiva dell’anima, poiché il corpo è dissolto, non hanno come manifestarsi nelle membra, e perciò rientrano nella virtù informativa, in quella vita che avevano potenzialmente nel seme umano. Con la morte la stessa virtù informativa rientra in azione e raggia intorno un corpo aereo, un corpo che si ricostituisce, come alla sua origine, con la facoltà vegetativa e sensitiva, capace di provare le medesime sensazioni terrene.

[13] Casella fu musico e cantore fiorentino morto poco prima della primavera del 1300. Anche D. si dilettò di musica sia come suonatore sia come compositore: ce lo rivela Giovanni Boccaccio.

[14] Dall’inizio del Giubileo (l’indulgenza del centesimo anno) bandito da Bonifacio VIII nel Natale del 1299 con la bolla Antiquorum habet, l’angelo accoglie senza difficoltà le anime che usufruendo dell’indulgenza possono essere accolte in Purgatorio. Anche Virgilio (Aen VI) immagina un’attesa delle anime prima di passare l’Acheronte; così D. ideò una specie di pre-purgatorio situato alle foci del Tevere, dove le anime potevano lucrare l’indulgenza giubilare. Si disputava in quel tempo sull’applicabilità delle indulgenze ai defunti. D. seguì la sentenza affermativa di S. Tommaso e S. Bonaventura, convalidando in senso figurativo la stessa e quindi immaginando che le anime si trattengano ancora in terra (dove l’acqua di Tevero si insala), dove poteva quindi sicuramente estendersi la giurisdizione ecclesiastica.

Dal conflitto al cambiamento: tra mediazione familiare e altri percorsi

2121 anni prima di Cristo: un colloquio tra Kao-yao e Yu, imperatore della Cina

A Giorgio Napolitano

Il Sovrano (rispose Kao-yao) è per così dire il principio e la sorgente della condotta del suo popolo.

S’egli conserva una gravità maestosa e veglia con un’attenzione continua sopra a se stesso: se osserva con esattezza tutti i regolamenti stabiliti nei suoi stati, né mai discorda da sé tanto nei suoi discorsi che nelle sue azioni; se si lascia avvertire con docilità e si corregge dei suoi difetti; se si ricorda continuamente che la perfezione non consiste solamente nel ben cominciare, ma nel continuare ancora sino alla fine; si può dire che tal Principe è veramente degno di regnare.

Quanti grandi vantaggi risulterebbero da ciò! La sua famiglia ed i Grandi si farebbero un dovere di seguire il suo esempio; le persone savie dell’impero si darebbero tutta la premura di ben servirlo; né vi sarebbe chi non sentisse vergogna di non praticare la virtù.

Essendo così ben regolata la sua famiglia e la sua Corte tutto l’impero si livellerebbe sul modello del Principe; ed i suoi vicini parteciperebbero d’una tanta felicità.

Ciò non è tutto: conoscere se stesso e correggersi dai propri difetti non basta ad un sovrano.

E’ anche necessario ch’egli studi il cuore degli uomini, e che sappia distinguere le buone e le malvagie qualità di coloro che lo devono servire, che conosca il genio dei suoi popoli; e che sappia trovare la maniera per renderli felici.

Ah quanto è difficile (disse Yu) per il potere arrivare a tanto! Aver la prudenza di discernere le qualità degli uomini, le loro inclinazioni e talenti per impiegarli ove lo richieda il bisogno, ciò è quasi impossibile. Qual cosa è più incostante e variabile del cuore del popolo?

Saperlo ricompensare e punire quando esso lo merita, persuaderlo che non si opera se non per amore del bene generale; sottoporlo senza che esso se ne lamenti ai più giusti castighi; illuminare le persone più stupide; raddolcire i cuori intrattabili in modo che essi amino egualmente e la mano che li castiga e quella che li ricompensa; certamente allo stesso grande Yao (precedente imperatore della Cina) sarebbe stato difficile arrivare a tal segno.

Se un Sovrano riunisse in se stesso tutte queste qualità che cosa mai potrebbe temere da Hoan-teou e da Yeou-miao? Per quanto ribelli e corrotti essi fossero, essi correrebbero senza alcun dubbio a sottomettersi volontariamente da se medesimi. Che potrebbero poi mai sperare quei furbi e quegli adulatori di professione i quali non pensano che ad ingannarlo? I popoli nulla avrebbero più da temere da quella sorte di gente.

Sebbene sia difficile conoscere se uno uomo sia o no virtuoso (replicò Kao-yao), si può nondimeno, esaminandolo da vicino, arrivare a conoscerlo. La virtù non è ideale, ma ha in se stessa della realità: è attiva; e non è virtù se non quando lascia d’essere concentrata in sé medesima. Una persona savia che non fa passi falsi ed un uomo virtuoso sono la stessa cosa.

Vi sono nove maniere per assicurarsi della virtù di un uomo e di riconoscerlo come vero savio.

Una persona che ha sentimenti elevati ed ambiziosi si conterrà difficilmente nei giusti limiti e sovente se ne allontanerà; un savio, al contrario, si conterrà strettamente in quelli della virtù.

Un uomo dolce e compiacente spesso appare stupido: la dolcezza e la compiacenza in un savio fanno concepire un’idea anche più vantaggiosa di lui

Il più delle volte un uomo semplice e timido si lascia trasportare facilmente alla credulità: un savio sta sempre in guardia contro le novità, né si lascia così facilmente persuadere.

Un uomo che abbia delle abilità e dei talenti è ordinariamente presuntuoso e non ha alcun riguardo per gli altri: un savio che è fornito di scienza e di talenti superiori diffida sempre di se medesimo, né ciecamente deferisce all’altrui sentimento.

Un uomo facile ed affabile si lascia ordinariamente trasportare dal cattivo esempio: il savio, all’opposto, è costante ed immobile nel bene.

Un uomo retto e sincero si abbandona talvolta a parole piccanti ed offensive: un savio, che abbia sincerità, nulla mai dice che possa dispiacere, né altro aspira se non alla pace e alla concordia.

Un uomo che si picca di d’una condotta regolata, è sovente minuto: un savio che conserva sempre un serio e grave contegno, non si occupa che di cose utili e sensate.

Un uomo che ha molto spirito e penetrazione suol essere il più delle volte ostinato ed ardito: il vero savio abbandona facilmente il proprio sentimento per seguire quello degli altri, qualora ne conosca la verità.

Un uomo che sia fornito di forza e di coraggio si lascia sovente trasportare dalla sua passione predominante: il savio sa moderare il proprio coraggio con la prudenza e con la ragione.

Finalmente un uomo che non manca in alcuno di questi nove articoli può dirsi un vero savio.

Si può aggiungere che questi nove articoli non riguardano indistintamente ogni sorta di persona.

Se i Grandi ne praticassero solamente tre e li rinnovassero ogni giorno con perseveranza, sera e mattina, essi potrebbero essere stimati come veri savi.

I Principi ed i Governatori delle province, che hanno i popoli sotto la loro direzione, dovrebbero praticarne sei.

Il Sovrano però deve possederli tutti e nove, perché ad esso è soggetto tutto l’impero.

Essendo uomo non può governare da solo. Non deve dunque istruire coll’esempio e colle parole coloro a cui confida gli impieghi e ordina che facciano le sue veci? Quali devono essere le sue inquietudini, a fronte del gran peso di cui si sente gravato? Non passa mai giorno in cui non sia obbligato a determinare ciò che è bene e ciò che è male; e a decidere la sorte di qualcuno dei suoi sudditi. Se la scelta che egli fa dei suoi Ufficiali non è giudiziosa, se questi non sono forniti della saviezza e della virtù necessaria, i mali che ne derivano forse non ricadono su lui stesso? Deve egli continuamente ricordarsi che il Cielo, il quale lo ha eletto per governare il popolo, non lo ha fatto invano, e non lo ha innalzato sopra tutti gli altri se non perché li istruisca e li indirizzi nell’esercizio della virtù. Se il popolo non è quale deve essere, non sarà forse sua colpa?

Chi sa onorare il Cielo comprende facilmente quanto importi perfezionare se stesso, conoscere l’uomo e rendere felice il popolo.

Il Cielo è infinitamente illuminato; nulla vi è che esso non sappia; tutto il nostro spirito e le nostre cognizioni sono un suo dono. E’ esso giusto e ragionevole, remuneratore della virtù e punitore del vizio. La giustizia che si trova nel mondo ha nel Cielo la sua origine. Sebbene sia infinita la distanza che corre tra il Cielo e l’uomo, passa tra di essi nondimeno una comunicazione reciproca per mezzo della virtù.

Storia generale della Cina, Tomo II, Siena, 1777, p. 156 e ss.

Da Mou-Ouang a Beccaria: la buona amministrazione della giustizia

952 anni prima di Cristo e dunque 200 anni prima della fondazione di Roma, un imperatore cinese della terza dinastia di nome Mou-Ouang fece pubblicare una legge giudiziaria, che è al contempo una sorta di testamento e che fornisce interessantissimi spunti di riflessione.

Basti pensare che anticipa ad esempio gli scritti di Beccaria sulla pena di morte di 1600 anni[1] e non è detto che lo stesso economista milanese non ne fosse a conoscenza; in fondo la traduzione italiana della legge cinese fu pubblicata nel 1777 a Siena solo tredici anni dopo Dei Delitti e delle Pene ed è dunque possibile che fosse già in circolazione in Italia da un pezzo.

Si tenga conto inoltre che il traduttore di questa legge giudiziaria cinese la dedicò a Pietro Leopoldo, imperatore del Sacro Romano Impero e re d’Ungheria e Boemia; quello che in Toscana abolì la tortura e la pena di morte grazie al varo del nuovo codice penale del 1786. E che la Toscana fu il primo stato nel mondo ad adottare appunto i principi di Cesare Beccaria: così almeno si legge nei libri di storia e di letteratura, ma se fosse vero anche il contrario? Se in fondo Pietro Leopoldo, il traduttore e Cesare Beccaria fossero stati sodali di uno stesso cenacolo culturale?

Lasciamo l’interrogativo agli studiosi. Orbene questo antico testo cinese ci racconta di come veniva amministrata la giustizia più di tremila anni fa quando da noi in Occidente prendeva forma orale l’epopea omerica e non si distingueva ancora, ad esempio, tra intenzionalità e colpa in un delitto, il reo era presunto tale, non c’erano sentenze, né pubblici ministeri e la pena che non era scritta consisteva per lo più nella vendetta che veniva amministrata dai parenti della vittima.

Tra questo sistema che muterà parzialmente in Grecia soltanto nel IV-V secolo, ma che ritroviamo ad esempio presso i Longobardi ancora 1000 dopo e l’amministrazione della giustizia cinese c’è un abisso di civiltà e non stupisce dunque lo scrivente che i Cinesi sino ai tempi odierni abbiano sempre diffidato dalla produzione occidentale del diritto.

Riporterò alcuni stralci, per non appesantire la narrazione con nomi ed eventi troppo lontani da noi, assumendo come fonte appunto l’importante testo senese del 1777[2] con gli opportuni ammodernamenti legati al nostro gusto e alla nostra lingua.

“La sola necessità ha obbligato i Principi a servirsi dei supplizi […] Per due ragioni quelli che sono incaricati di punire i delitti soddisfano malamente a questa penosa funzione: talvolta temono il loro impiego e quindi si allontanano dalle obbligazioni che il medesimo ad essi impone; talvolta operano con eccessiva autorità, ed immaginano di non fare mai abbastanza, allorché fanno anche troppo dimostrando in tal guisa che mancano di discernimento. Se riflettessero che stanno in luogo del Cielo saprebbero che non hanno un maggior potere di quello che il Cielo dà loro: che la vita e la morte dipendono unicamente da esso; e che comportarsi diversamente non è ricevere dal Cielo l’autorità, ma usurparla.

Governatori ed Ufficiali delle province, depositari della giustizia, il Cielo forse non vi alimenta per esercitarla in sua vece?[…] Voi tutti, chiunque voi siate, miei parenti, miei fratelli, miei figli, grandi e piccoli, udite attentamente ciò che vi dico; questo è un ordine di somma importanza. Non c’è giorno in cui non dobbiate lavorare per procurarvi la pace e la felicità; non farlo è esporsi ad un pentimento che diviene quasi sempre inutile. Il Tien[3] ha incaricato me solo di regolare il popolo; se commetto errori, ciò accade perché sono uomo. Questa è una ragione che deve impegnarvi anche maggiormente ad aiutarmi secondo gli ordini del Cielo.

Non dovete riportarvi ciecamente al mio consiglio. Se sono incline a punirvi non dovete essere dello stesso sentimento; se voglio perdonare non dovete subito abbracciare il partito della clemenza; ma dovete seguire rispettosamente ciò che insegnano le leggi sopra le cinque sorti dei castighi, e sopra le tre virtù, di rettitudine, di rigore e di dolcezza. Con quella savia condotta mi colmerete di gioia e procurerete una solida pace al mio popolo.

Chiunque voi siate io voglio insegnarvi una maniera giusta di punire[…] se la cosa è chiara bisogna che la legge si esegua; ma se dopo un sufficiente esame il delitto non è certo, conviene allora o far uso delle cinque sorti delle pene pecuniarie ovvero rimandare i delinquenti assolti, secondo le cinque maniere stabilite dalle leggi.

I falsi giudizi dipendono ordinariamente da cinque sorgenti le quali impediscono che si scopra la verità. La prima è la eccessiva autorità di quelli che occupano gli impieghi; questa autorità riempie di timore gli accusati che non osano disputare contro i loro giudici. La seconda che gli stessi accusati temono di dire la verità per paura di tirarsi addosso qualche vendetta anche peggiore del male presente. La terza che si presta troppo facilmente orecchio alle donne e si ascoltano più che la ragione e la stessa giustizia. La quarta è che ci si lascia corrompere dal denaro. La quinta è finale è che mancano i lumi per distinguere il vero dal falso e non lo si vuole confessare.

Voi dovete sapere che sebbene queste cause differiscano l’una dall’altra il male che deriva da un ingiusto giudizio è sempre il medesimo; e dunque state in guardia a non pronunciare mai sentenza senza avere esaminata la causa.

Se il delitto è evidente bisogna punirlo; se dubbioso conviene essere favorevole al delinquente ed accordargli il perdono; se la maggiore probabilità è contro l’accusato conviene allora aver riguardo alle circostanze e pronunciare. Non ascoltate quel che non si riferisce all’affare; ed in qualunque cosa temete che il Cielo vi faccia provare la sua vendetta. Sebbene ho detto che bisogna perdonare al delinquente, quando il delitto è dubbioso, è necessario nondimeno avere riguardo alla qualità del delitto di cui si tratta. Per esempio a quelli che sono accusati di un delitto che esigesse il castigo di un marchio in volto, se le prove sono dubbiose, si può permutare la pena in un’ammenda pecuniaria di 600 once d’oro. A quelli che dovessero avere il naso tagliato, in un’ammenda di 200; a quelli a cui dovessero vedersi tagliare i piedi di 500; a quelli che dovessero essere mutilati di 600; a quelli che infine dovessero essere sentenziati di morte, conviene permutare la pena in 1000 once d’oro, e rimandarli assolti.

Queste permutazioni di pene erano in altri tempi alquanto diverse. È molto difficile dare sopra un tale articolo regole che siano certe. La saviezza e l’attenzione dei giudici devono supplirvi.

Qualora uno si sia reso colpevole d’un delitto del primo ordine, se egli non ha avuto malizia, e l’intenzione di commetterlo, conviene seguire la strada della dolcezza. Ma se il delitto deriva dalla volontà deliberata, bisogna fare uso del rigore delle leggi.

Il rigore o la dolcezza nell’esecuzione di queste leggi dipendono da quelli che occupano gli impieghi, i quali devono uniformarsi alle circostane attuali; e bilanciare se convenga o no usare indulgenza, o rigore; noi abbiamo le regole che dobbiamo seguire ed i precetti dai quali non è permesso allontanarci.

Ogni delinquente, sebbene non sia commesso un delitto capitale, si trova sempre in uno stato assai penoso ed infelice; non conviene dargli giudici che non sappiano terminare un affare se non usando parole artificiose; ma è necessario scegliere persone piene di rettitudine, che non cerchino se non la verità.

State attenti a quelli che rifiutano di confessare i delitti: sovente ciò che non si ottiene sul principio si ottiene con il tempo; il timore e la bontà siano i compagni dei vostri giudizi.

Fate conoscere a tutti che non vi distaccate dallo spirito delle Leggi scritte nei nostri libri ed allora non vi allontanerete dalle regole della vera giustizia. […]

O voi che mi ascoltate, imparate ad usare la più grande circospezione. Io per me, lo confesso, non parlo di questa materia, senza essere pieno di timore e penetrato di rispetto per la giustizia. Quella è fondata sulla virtù. Il Cielo per aiutare gli uomini ad abbracciarla ha stabilito alcune pene in modo da mantenerli nei loro doveri. Quando si sono allontanati gli artificiosi, fallaci e simulati discorsi, e si sceglie il giusto mezzo, che può essere solo procurare la pace al popolo, è facile amministrare la giustizia.

Convien guardarsi dal seguire la propria inclinazione che ci farebbe pendere piuttosto da una che da un’altra parte. Le ricchezze che derivano dall’amministrazione della giustizia non sono mai un tesoro; esse non servono che ad accumulare delitti sopra delitti ed a condurre alla fine all’ultima delle disgrazie. Non v’è cosa più terribile e da più temersi del rigore dei supplizi. Non è già che il Cielo non sia infinitamente buono; ma è l’uomo che merita tale severità opponendosi agli ordini del medesimo. Se il Cielo non usasse questo rigore, quanti mali si vedrebbero nel mondo e come si potrebbe sperare di governarlo!

Per voi che dovete succedermi il piano di condotta che dovete proporvi per il tempo avvenire è quello di far regnare la virtù in tutto l’impero. Ma non ne verrete a capo senza chiaramente distinguere il vero dal falso. I savi nostri predecessori si sono resi degni di infinite lodi per la premura che si sono data nell’amministrazione della giustizia; con ciò hanno essi anche meritato una felicità senza limiti. Governatori e Prìncipi dell’Impero ricevete queste istruzioni dal vostro padrone; e nel governo dei popoli a voi confidati abbiate sempre a cuore la buona amministrazione della giustizia”.

[1] Dei delitti e delle pene è stato pubblicato a Milano nel 1764.

[2]Joseph-Anne-Marie de Moyriac de Mailla, Jean-Baptiste Grosier, Michel Ange André Le Roux Deshauterayes, Storia generale della Cina: ovvero, Grandi annali cinesi, Volumi 3-4, Stamperia F. Rossi, Siena, 1777, pp. 234 e ss.; http://books.google.it/books?id=a9EpAAAAYAAJ&printsec=frontcover&hl=it&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false

[3] L’idea religiosa cinese di Dio o il Cielo.

Tempi duri per la mancata adesione del chiamato alla mediazione

L’avvocato è un mediatore sociale (1962)

Giuseppe Abbamonte

ll silenzio costituisce irragionevole rifiuto di mediare: così stabilisce la più recente giurisprudenza inglese che va ad aggiungere un tassello importante ad un consolidato orientamento inaugurato nel 2004 dalla Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division)[1].

In base a tale filone giurisprudenziale nel 2011 anche il rifiuto espresso di mediare è stato penalizzato, dato che ha comportato per il vincitore di una causa soltanto il riconoscimento del 50% dei costi processuali sostenuti[2].

La problematica del silenzio e del rifiuto in mediazione è particolarmente viva anche nel nostro paese dal momento che secondo i dati ministeriali tra il 2011 ed il 2012 il 67,3% delle 215.810 domande di mediazione ha visto una mancata adesione del chiamato[3].

Non ci sono dati generali aggiornati successivamente al decreto del fare, ma posso segnalare – il dato è pubblico – che nel 2013 presso l’Organismo dove svolgo servizio su 258 domande presentate ci sono stati 44 adesioni e dunque una percentuale del 17%[4]; la situazione non appare dunque migliorata.

L’orientamento che arriva dall’Inghilterra è interessante perché riguarda una mediazione tendenzialmente volontaria[5]; in un regime di mediazione obbligatoria già da tempo si prevedono rimedi sanzionatori, perlomeno negli Stati Uniti, paese come sappiamo caposcuola in merito di ADR: quando le Corti americane scelgono di utilizzare una mediazione obbligatoria le sanzioni, per lo più pecuniarie, contro la mancata partecipazione sono indirizzate non solo contro le parti, ma pure contro i loro difensori[6].

Dicevamo che una Corte d’appello civile inglese nel 2013 ha deciso che il silenzio costituisce rifiuto irragionevole oggettivamente; e ciò in base:

a) alla valorizzare di due passi giurisprudenziali del 2005 e del 2011 dai quali si evince che una parte non può semplicemente limitarsi ad ignorare un invito in mediazione[7],

b) e al richiamo dell’insegnamento dell’ADR Handbook (2013)[8].

L’ADR Handbook è un manuale frutto di una revisione indipendente – effettuata dal Lord Rupert Jackson[9] su incarico del Ministro della Giustizia e del Master of Rolls[10] – delle norme che disciplinano le spese del contenzioso; in aggiunta sono previste anche raccomandazioni al fine di promuovere l’accesso alla giustizia a costi proporzionati. Il testo viene seguito o dovrebbe esserlo da tutti i giudici e avvocati di Inghilterra nel momento in cui si trovano a dover valutare i costi per decidere in merito ad una procedura alternativa.

In sostanza il passo dell’ADR Handbook (paragraph 11.56) richiamato dalla Corte d’Appello suggerisce al legale a cui sia proposto di impegnarsi in una procedura di ADR, ma che ritenga ragionevolmente di non parteciparvi, almeno in quel dato momento, di tenere alcuni comportamenti per evitare sanzioni processuali:

a) non ignorare l’offerta di impegnarsi in ADR;

b) rispondere tempestivamente per iscritto, indicando con motivazioni chiare ed esaustive perché l’ADR non sia appropriato alla fase, se possibile sulla base degli orientamenti Halsey (vedi nel proseguio di questa nota);

c) comunicare alla controparte ogni sorta di informazioni o di evidenze probatorie che si creda possano essere di ostacolo per il successo di un ADR, insieme alle considerazioni per cui questi impedimenti potrebbero essere superati;

d) non chiudere all’ADR di qualsivoglia tipo, e per sempre, perché potrebbe rivelarsi la pena di perseguire o altro Adr rispetto a quello proposto o quello proposto in un momento differente.

Ma per chiarezza espositiva svisceriamo un poco di più i termini della questione[11] e facciamo un passo indietro.

In seguito ad una decisione della Corte dei diritti dell’uomo[12] che ha riscontrato una lesione nell’art. 6 della Convenzione[13], si sono accesi i riflettori sulla volontarietà della mediazione in primo luogo in Inghilterra.

La Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division) nella causa Halsey v Milton Keynes general NHS Trust [2004] 1 WLR 3002[14], che è richiamata dall’ADR Handbook, ha cercato di rispondere a questa domanda: ”Quando la corte dovrebbe imporre la sanzione dei costi al litigante vincitore sulla base del fatto che ha rifiutato di prendere parte ad un ADR? “.

E ha dunque stabilito i seguenti principi che continuano ad essere applicati in oggi[15].

1. La Corte non dovrebbe costringere le parti a mediare anche se fosse in suo potere di farlo.

2. Tuttavia, la Corte può avere necessità di incoraggiare le parti a intraprendere ADR nei casi appropriati, e l’incoraggiamento potrebbe essere robusto.

3. Il potere della Corte di esaminare il comportamento delle parti al momento di decidere se derogare alla regola generale secondo cui la parte soccombente deve sopportare le spese della parte vittoriosa, comprende il potere di privare la parte vittoriosa di alcuni o tutti i suoi costi sulla base del suo rifiuto irragionevole ad accettare un ADR.

4. L’onere di dimostrare che il rifiuto è irragionevole grava sulla parte soccombente.

La Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division) nella stessa pronuncia d’Appello ha inoltre fornito un elenco di fattori non tassativi (che sono stati oggetto di applicazione in numerose decisioni successive), in presenza dei quali si può stabilire se il rifiuto sia stato o meno irragionevole.

La parte che rifiuta l’ADR può dire di aver agito in modo ragionevole, ove sussista un motivo inerente a qualsiasi dei seguenti fattori:

La natura della disputa, dal momento che non tutti i casi sono adatti alla mediazione; quando ad esempio vuol essere stabilito un principio da applicare nelle altre dispute, può esserci un rifiuto ragionevole.
Il merito della causa, dal momento che una parte che crede ragionevolmente di avere una posizione inoppugnabile può rifiutarsi di mediare, mentre una parte che tiene irragionevolmente questo punto di vista non può essere giustificato.
La misura di tutte le alternative al processo che si sono già tentate.
I costi dell’ADR. In molti casi i costi sono modesti, specie se confrontati con quelli di un lungo processo; ma per i casi di basso valore il costo può essere sproporzionato.
L’effetto dannoso che può derivare dal ritardo legato ad un procedimento di ADR, specie quando la data del processo è imminente[16].
Se l’ADR non ha ragionevoli possibilità di successo.
Se, e quanto robustamente, il procedimento di ADR è stato incoraggiato dalla Corte.

Il Giudice inglese ha comunque assunto che tutti gli avvocati che conducono una lite dovrebbero oggi pensare ordinariamente a considerare con i loro clienti se le loro dispute sono adatte per la mediazione.

Su questa base il 22 aprile del 2005 il Comitato della Law Society’s civil litigation[17] ha emesso un “practice advice” sugli ADR destinato a tutti gli avvocati di Inghilterra.

Dopo la riepilogata pronuncia del 2004 ne è arrivata appunto un’altra, il 23 ottobre 2013 nel caso PGF II SA v OMFS Company 1 Ltd [2013] EWCA Civ 1288[18] con cui si è cercato di rispondere al seguente quesito sollevato per la prima volta: “quale dovrebbe essere la risposta della corte ad una parte che, invitata dal suo avversario a prendere parte a un processo di risoluzione alternativa delle controversie (“ADR” ), declina semplicemente di rispondere all’invito?”[19].

Nei casi precedenti – precisa la sentenza – le Corti avevano, infatti, affrontato tutte ipotesi in cui una parte aveva rifiutato di mediare con motivazioni succinte[20]. Nel caso di specie invece i legali del ricorrente avevano inviato un invito accuratamente formulato per iscritto a partecipare alla mediazione che è stata accolto da parte del convenuto con un assoluto silenzio. L’offerta è stata ripetuta poco più di tre mesi più tardi: gli avvocati del convenuto promisero una risposta esauriente che non diedero mai.

Appare non ozioso descrivere i fatti che hanno dato origine alla controversia e che si possono inquadrare come di seguito.

PGF, proprietaria di un immobile, ne affitta tre piani ad OMFS che li subafitta. Il contratto prevede che OMFS effettui le riparazioni all’interno dei locali che in seguito si ammalorano; così nel 2008 PGF richiama OMFS all’adempimento dei suoi obblighi, ma quest’ultima non adempie e nel 2009 scade il contratto di affitto.

PGF decide di effettuare i lavori in proprio e nel 2010 chiede inutilmente il rimborso; cita dunque a giudizio OFMS per vedersi riconosciuti costi sostenuti (1.900.000 £).

OFMS nega in atti ogni addebito e poco prima dell’udienza PGF manifesta la volontà di accettare una somma inferiore (1.125.000 £).

Nel diritto inglese sussiste la possibilità per le parti di farsi proposte a cui accedono particolari conseguenze nel caso di accettazione e di non accettazione.

Di fronte alla manifesta differenza tra le somme richieste nelle memorie dell’attore e l’offerta il giudice dispone perizia.

L’11 aprile 2011 segue un giro di corrispondenza tra legali.

PGF richiede a OMFS di pagare 1.250.000 £ oltre agli interessi dal 2009 (e dunque innalza le sue pretese).

OMFS a sua volta offre autonomamente a PGF il pagamento di 700.000 £ e di fornire in merito spiegazioni che rimangono però nelle intenzioni.

Successivamente alla sua richiesta di 1.250.000 £ PGF formula proposta di mediazione basandola sulla presunzione che OFMS avrebbe voluto discutere dell’offerta, richiede un incontro preliminare tra i consulenti, offre l’invio di apposito inventario delle valutazioni effettuate, indica numerose date per la mediazione e liste di mediatori, chiede ad OFMS di visionare determinati eventualmente documenti prima della sessione.

OFMS non risponde a tale circostanziata proposta di mediazione.

Nessuna delle offerte intercorse tra le parti peraltro viene accettata.

Nel luglio del 2011 PGF reitera l’offerta di mediazione. Nella missiva il legale precisa quanto segue: “Si prega di confermare se il cliente sia disposto a partecipare a una mediazione e, in caso affermativo, si forniscano le date di disponibilità. Se non siete disposti a partecipare ad una mediazione, per favore fateci sapere la ragione“.

Mi attardo sui fatti perché ritengo che potrebbero essere utili anche ai legali nostrani per impostare le loro strategie difensive.

OFMS decide di rispondere ad una delle questioni enunciate da PGF, promette nuove spiegazioni, ma non si esprime sull’invito a mediare.

PGF avanza una una nuova offerta riducendo le sue pretese e a seguito di altre rimostranze del convenuto, il giorno prima dell’udienza (10 giugno 2012) accetta l’offerta di OMFS per 700.000 £.

La disciplina della proposta (PART 36 offer) prevede che l’accettante – nel nostro caso il ricorrente (e chiamante in mediazione) PGF – paghi le spese processuali dal 21 giorno successivo alla proposta sino al momento della notifica dell’avviso di accettazione, a meno che il giudice non disponga diversamente[21]: e dunque erano astrettamente dovute a OFMS le spese dal 2 maggio 2011 (la proprosta era stata avanzata l’11 aprile 2011) al 10 gennaio 2012 (data dell’accettazione).

Ebbene il giudice di primo grado[22] ha ritenuto che la richiesta del convenuto di corrispondere le spese sino alla notifica dell’accettazione, trovasse un limite invalicabile nel suo silenzio sulla domanda di mediazione.

E dunque ha considerato il silenzio come rifiuto irragionevole di mediare e non ha dunque riconosciuto al convenuto alcunché in base alla sentenza Halsey v Milton Keynes[23].

Entrambi hanno interposto appello che è stato permesso perché la questione poteva interessare una vasta platea[24].

OFMS ha sostenuto che il silenzio non equivale a rifiuto irragionevole e che anzi i motivi del rifiuto erano ragionevoli; PGF che il silenzio è comunque equiparabile al rifiuto irragionevole a prescindere dai motivi.

La Corte d’Appello ritiene che il giudice di prime cure, abbia negato il pagamento delle spese invocate da OMS, in applicazione degli orientamenti della Corte sulla disciplina dell’offerta (per il caso Halsey la deroga del criterio della soccombenza può essere totale o parziale) e che abbia richiamato l’attenzione sulla mediazione[25] perché ci sono elementi che non si possono ignorare.

Dagli studi effettuati dal Centre for Dispute Resolution (“CEDR”), nel 2010 e nel 2012, risulta, infatti, su un campione di 238 mediatori che la mediazione, quando praticata, produce un notevole livello di successo (nel 2012 si parla circa 8000 casi all’anno, il 70% al giorno; nel 2010 il tasso di successo era invece del 75%)[26].

Del resto questo strumento consente costi proporzionali ai benefici ed evita allo Stato di impegnarsi in casi per cui non ci sia effettiva necessità.

Non è un caso che le guide delle Corti richiedano che i rappresentanti legali prendano sempre in considerazione con i loro clienti e le altre parti interessate la possibilità di tentare di risolvere la controversia o le sue questioni particolari tramite ADR, e che essi debbano garantire che i loro clienti siano adeguatamente informati in merito ai mezzi più redditizi di soluzione alla loro disputa.

Vi sono stati poi anche passaggi di precedenti pronunce della Corte d’Appello da cui si ricava che una parte non può semplicemente ignorare una richiesta di partecipare alla mediazione[27].

La Corte poi richiama l’insegnamento dell’ADR Handbook, che abbiamo già enunciato all’inizio di questa nota, e afferma che il manuale in sostanza richiede un impegno costruttivo in ADR.

E conclude sul caso.

Secondo la Corte è venuto il momento di approvare il consiglio dato nel paragrafo 11.56 dell’ADR Handbook, per cui il silenzio a fronte di un invito a partecipare in ADR è, come regola generale, di per sé irragionevole, a prescindere dal fatto che un rifiuto di impegnarsi nel tipo di ADR richiesta, potesse essere giustificato dalla individuazione di motivi ragionevoli.

Ciò vale come regola generale perché possono presentarsi rari casi in cui un adr sia così inopportuno che sarebbe soltanto una pura forma o casi in cui il silenzio sia dovuto a disguidi amministrativi che però possono essere oggetto di spiegazione da parte di chi li adduce. E dunque la Corte sembra qui lanciare all’avvocato un piccolo salvagente.

Ma poi prosegue. Ci sono ragioni pratiche che inducono a ritenere il silenzio come irragionevole: la prima è che una motivazione asserita magari ad anni di distanza dal comportamento omissivo non è facile da qualificare come genuina.

La seconda è che la mancata motivazione del rifiuto distrugge il vero obiettivo che è quello di incoraggiare le parti ad esaminare e discutere l’opportunità di un ADR, annulla insomma l’impegno in un processo di ADR[28].

Un impegno positivo che nasca con l’invito a partecipare ad ADR può portare a una serie di indicazioni alternative, ciascuna delle quali può comportare un risparmio di tempo e denaro per le parti e per la Corte. Il dibattito tra le aprti sull’Adr ove svisceri la questione di diritto, può anche contribuire a ridurre il successivo tempo del processo, come è successo nel caso Halsey ove il processo ha occupato lo spazio di sole due ore.

E dunque per questi motivi la Corte si sente di confermare il giudizio di prime cure sia in riferimento alla configurazione del silenzio come rifiuto irragionevole, sia in relazione alla sanzione della riduzione delle spese spettanti al convenuto per l’accettazione dell’offerta. E ciò senza chiamare in campo i criteri della decisione Halsey v Milton Keynes: la condotta omissiva tenuta in due occasioni merita di per sé una sanzione[29].

In altre parole per la Corte, lo ribadisco, il silenzio costituisce oggettivamente rifiuto irragionevole.

Vengono poi prese in considerazione in dettaglio le difese dell’appellante.

L’avvocato di OFMS si è difeso affermando che 1) il silenzio aveva significato equivoco, 2) PGF non l’aveva invocato.

In effetti la Corte non si capacita del comportamento di PGF, ma aggiunge che sarebbe perverso “considerare il silenzio a fronte delle ripetute richieste come qualcosa di diverso da un rifiuto, tanto più perché la prima richiesta è stata formulata in termini così dettagliati e chiari che non poteva ragionevolmente essere considerata una semplice tattica”.

L’avvocato di OFMS ha aggiunto che in ogni caso il rifiuto di mediare era ragionevole: 1) datto che PGF non ha accettato nel 2011 l’offerta di OFMS di 700.000 £ e 2) l’offerta di PGF era poi ben superiore; e dunque non c’era alcuna possibilità di successo nella mediazione.

La Corte non ritiene validi questi rilievi, in primo luogo perché l’offerta di 700.000 £ non è stata motivata, in secondo luogo perché l’offerta di Parte 36 è di natura inferiore rispetto a quanto il convenuto teme di dover pagare in giudizio; in terzo luogo perché l’andamento della contrattazione ha dimostrato che la differenza tra le offerte di Parte 36 costituivano nel caso in esame una semplice base per la negoziazione. Inoltre i rispettivi legali ben sapevano che il gap che divideva le parti era destinato a tradursi nel prosieguo in spese processuali[30].

E dunque la Corte aggiunge che questa controversia era particolarmente indicata per la mediazione.

Il legale di OFMS ha dichiarato ancora che la decisione di PGF di accettare l’offerta di 700.000 £ è il derivato di una istruttoria complessa (il processo ha messo in luce che PGF poneva a base delle sue richieste una voce non conteggiabile); e che tale decisione non poteva sortire da una trattativa stragiudiziale.

Replica la Corte che “questa è esattamente il tipo di conoscenza che un mediatore esperto e qualificato, con esperienza nel settore in questione, può portare in una disputa apparentemente complessa”.

In definitiva per la Corte nell’aprile 2011 non solo la controversia era adatta ad essere affrontata in mediazione, ma c’erano anche notevoli possibilità di successo.

Ultimo punto su cui la Corte si diffonde, sempre su richiesta del legale di OFMS, è se il giudice di prime cure avesse o meno il potere di privare del tutto OFMS delle spese dovute in base all’offerta PARTE 36, dal momento che OFMS è il vincitore della causa dal momento che PGF ha accettato la sua offerta di 700.000 £.

La Corte assume che seppure una sanzione come quella applicata non possa essere automatica, non ci sono limiti che si possano rinvenire: tutto dipende dalla discrezionalità del giudice, e dunque quest’ultimo ha agito correttamente, anche se una ripartizione delle spese così draconiana forse andrebbe riservata al rifiuto scaturito da comportamenti più gravi, ad esempio nel caso sia stato il giudice ad incoraggiare inutilmente le parti a mediare.

Ma comunque l’ADR HANDBOOK è chiaro: impone loro di impegnarsi in presenza di un serio invito a partecipare ad un ADR, anche se hanno motivi che potrebbero giustificare un rifiuto, o l’utilizzo di un altro ADR, o dello stesso ADR, ma in altro momento nella controversia.

Per queste ragioni la Corte ha respinto l’appello principale e quello incidentale.

A prescindere dall’esito della causa possiamo affermare che la Corte d’Appello ha considerato basilare il dibattito e confronto tra le parti e conseguentemente ha stigmatizzato il silenzio dell’avvocato do OFMS a fronte di una domanda di mediazione, in quanto integrante oggettivamente un’ipotesi di rifiuto irragionevole, meritevole di sanzione processuale.

Di talché attualmente i legali inglesi a seguito di una richiesta di mediare non possono che rispondere tempestivamente e sempre formalmente, cercare di appianare le difficoltà che possono sorgere in ADR e, in caso di impossibilità di coltivare una soluzione di ADR, spiegare i motivi in modo chiaro ed esauriente; e comunque non devono considerare mai chiusa la porta ad i mezzi di risoluzione alternativa, ma al contrario devono verificarne ad l’utilizzoad ogni step della controversia.

Questa sentenza è di particolare pregio perché pone sotto la lente di ingrandimento il comportamento dei legali rappresentanti: sono loro del resto che impostano la strategia con il contributo più o meno ampio del cliente.

Non mi meraviglierei dunque se il Comitato della Law Society’s civil litigation emettesse tra qualche mese un altro “practice advice” sugli ADR nel senso indicato dalla sentenza PGF II SA v OMFS e dall’ADR Handbook.

Ed in Italia? La questione si può evidentemente etichettare sotto la dizione “abuso del sistema giustizia”.

Dal 2007 la giurisprudenza sta cercando di combatterlo[31]. A seguito poi della riformulazione dell’art. 111[32] anche gli articoli 88[33], 89[34] e 96[35] c.p.c. potrebbero avere una funzione di argine contro condotte contrarie al corretto svolgimento del processo, ma a ben vedere gli articoli 88 e 89 c.p.c. reprimono l’abuso nel processo e non del processo.

Solo l’art. 96 c.p.c. potrebbe reprimere l’abuso del processo, ma comunque tutte le norme indicate sanzionano la parte e non il difensore (se si eccettua l’art. 88 c. 2 c.p.c. che comporta la segnalazione al Consiglio dell’Ordine) che è invece, come abbiamo toccato con mano descrivendo il caso inglese, l’artefice delle strategie processuali.

Non vi è inoltre alcun ristoro in queste norme per l’amministrazione della giustizia e l’interesse più in generale dell’ordinamento[36].

Gli Inglesi trovano, lo abbiamo visto bene, un presidio nell’ADR HANDBOOK che in oggi è stato “innalzato” dalla giurisprudenza a misura del comportamento dell’avvocato.

Ma noi che ricette potremmo evidenziare?

Ruolo chiave in generale potrebbe avere una applicazione dell’art. 49 del Codice Deontologico[37]: “L’avvocato non deve aggravare con onerose o plurime iniziative giudiziali la situazione debitoria della controparte quando ciò non corrisponda ad effettive ragioni di tutela della parte assistita”.

In sostanza “solo riconoscendo al giudice il potere di sanzionare l’avvocato per la violazione delle norme deontologiche[38] queste ultime possono costituire un valido baluardo contro l’abuso del processo”[39].

Quanto alla mediazione si potrebbe prendere ispirazione dal caso inglese per inserire nelll’art. 8 u.c. del decreto legislativo, 4 marzo 2010 n. 28 una prescrizione ove si affermi semplicemente che “Il silenzio costituisce motivo ingiustificato”.

Se non a ridurre le mancate adesioni, di sicuro potrebbe servire a favorire la cultura delle mediazione e più genericamente quella della negoziazione; potrebbe essere oltre tutto un ottimo allenamento anche in vista dell’introduzione, tanto auspicata dall’avvocatura, della negoziazione assistita.

Sulla necessità di un riscontro del resto conclude anche la migliore dottrina italiana:”Ci si è ancora chiesti se il giustificato motivo possa essere speso dalla parte assente direttamente nel giudizio in corso o se la parte sia comunque onerata della comunicazione del motivo ostativo alla sua partecipazione già in fase di mediazione. Propendiamo per questa seconda soluzione, in linea con quanto sostenuto con l’atteggiamento che la parte dovrebbe tenere nel caso di errata ed unilaterale individuazione del mediatore territorialmente competente”[40].

Sarebbe poi auspicabile prevedere espressamente nel codice deontologico una norma simile al paragrafo 11.56 dell’ADR Handook: ma il cuore va forse oltre l’ostacolo.

Avv. Carlo Alberto Calcagno

[1] Cfr. Halsey v Milton Keynes generale NHS Trust [2004] 1 WLR 3002.

[2] V. La decisione Swain Mason e altri e Mills & Reeve (una società) [2012] EWCA Civ 498 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2012/498.html ed il commento di JEREMY LEDERMAN in http://www.mondaq.com/x/188012/Arbitration+Dispute+Resolution/Can+You+Refuse+To+Mediate; Vi è anche però una decisione del 2013 (EWCA civ. 234 Colin Write vs. Write ltd. e Turner ltd.) nella quale si ritiene di superare l’orientamento Halsey in presenza di due contendenti che mostrano reciproco risentimento e che non vogliono assolutamente mediare.

[3] Cfr. V. BONSIGNORE, La mediazione civile commerciale dopo il d.lgs. 28/2010 dal vivo i risultati di una ricerca qualitativa sui casi del servizio di conciliazione della Camera arbitrale di Milano, 7 febbraio 2014, p. 15.

[4] http://www.ordineavvocatigenova.it/node/9133

[5] Anche se i nuovi orientamenti delle Corti portano verso l’obbligatorietà. Cfr. sul punto ad esempio H. WALLER, Towards Mandatory Mediation in England?, in The Student Journal of Law. http://www.sjol.co.uk/issue-5/towards-mandatory-mediation-in-england

[6] V. ad esempio il punto 9 delle linee guida della mediazione in appello nel circuito federale (in vigore dal 6 dicembre 2013): “Any party, counsel or outside mediator who fails to materially comply with any of the provisions of this document, including failing to cooperate with the Circuit Executive or the Office of General Counsel, may be subject to appropriate sanction by the court”. http://www.cafc.uscourts.gov/mediation/guidelines.html; cfr. D. PETERS, Court-Annexed Mediation: “In most states — including Florida — participants are usually required to attend court-ordered mediation. Otherwise, they can be sanctioned for failing to attend without good cause and made to pay mediator and attorney fees or other costs.” http://usinfo.org/enus/government/branches/peters.html

[7] Rolf v De Guerin [2011] EWCA Civ 78 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2011/78.html; Burchell v Bullard [2005] EWCA Civ 358 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2005/358.html

[8] http://ukcatalogue.oup.com/product/9780199676460.do

[9] Dal 2009 Lord Justice d’Appeal.

[10] Il Master of Rolls è il capo della sezione civile della Corte d’Appello ed è il giudice più anziano in Inghilterra e Galles dopo il Lord Chief Justice che è il capo del potere giudiziario e presidente dei Tribunali di Inghilterra e Galles

[11] Cfr. sul tema BEN REES, United Kingdom: Silence Is Not Golden: The Price Of Ignoring ADR Requests, 17 gennaio 2014 in http://www.mondaq.com/x/286446/Arbitration+Dispute+Resolution/Silence+is+Not+Golden+The+Price+of+Ignoring+ADR+Requests; JEREMY LEDERMAN, United Kingdom: Mediation Update – Refusal To Mediate, 3 febbraio 2014 in http://www.mondaq.com/x/290570/Arbitration+Dispute+Resolution/Mediation+update+Refusal+to+mediate&email_access=on ;LISA KINGSTON, United Kingdom: Mediation Update: Remain Silent At Your Peril, 4 febbraio 2014 in http://www.mondaq.com/x/290776/Mediation+Update+Remain+Silent+At+Your&email_access=on; Cfr. CARLO ALBERTO CALCAGNO, Mediazione obbligatoria?, in http://mediaresenzaconfini.org/2012/11/03/mediazione-obbligatoria/

[12] Deweer contro Belgio (1980) 2 439 EHRR. http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1980/1.html

[13] ARTICOLO 6

Diritto a un equo processo

1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia. (omissis)

[14] http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2004/576.html

[15] Dobbiamo però sottolineare che ci sono state anche delle decisioni di senso contrario:

McMillan Williams v Range (2004) con la quale sono stati sanzionati sia attore sia il convenuto che si erano rifiutati di mediare.

Dunnett v Railtrack (2002) con cui non è stato riconosciuto al vincitore il pagamento delle spese perché aveva rifiutato categoricamente di mediare.

Cable & Wireless v IBM United Kingdom Ltd (2002) in merito ad una clausola di mediazione riconosciuta come vincolante.

[16] Ricordiamo però che in Inghilterra il vero e proprio trial dura solitamente una giornata.

[17] http://www.lawsociety.org.uk/

[18] http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2013/1288.html

[19] This appeal raises, for the first time as a matter of principle, the following question: what should be the response of the court to a party which, when invited by its opponent to take part in a process of alternative dispute resolution (“ADR”), simply declines to respond to the invitation in any way?

[20] Cosa che accade spesso purtroppo anche in Italia specie quando son coinvolte persone giuridiche.

[21] Part 36 (B) the claimant will be entitled to the costs of the proceedings up to the date of serving notice of acceptance unless the court orders otherwise.

[22] Queen’s Bench Division in the Technology and Construction Court.

[23] Il potere della Corte di esaminare il comportamento delle parti al momento di decidere se derogare alla regola generale secondo cui la parte soccombente deve sopportare le spese della parte vittoriosa comprende il potere di privare la parte vittoriosa di alcuni o tutti i suoi costi sulla base del suo rifiuto irragionevole ad accettare un ADR.

[24] In Inghiterra la possibilità di appello è concessa dal giudice.

[25] In adesione con la giurisprudenza ed il Governo britannico.

[26] Da noi il Ministero precisa che quando l’aderente è comparso (sempre nel periodo 2011-2012) la percentuale di accordo raggiunto è stata del 52%.

[27] Rolf v De Guerin [2011] EWCA Civ 78 http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2011/78.html; Burchell v Bullard [2005] EWCA Civ 358 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2005/358.html

[28] La discussione serve proprio a verificare se l’adr è compatibile con le esigenze e le parti le quali potrebbero concludere ad esempio che la mediazione è meno conveniente di una valutazione neutrale.

[29] 40. The foregoing analysis is enough, on the face of the correspondence between the parties, to justify a conclusion that the defendant’s silence in face of two requests to mediate was itself unreasonable conduct of litigation sufficient to warrant a costs sanction, without the need for the detailed point by point analysis of the Halsey guidelines, carried out both before the judge and on this appeal, on the basis of the allegation that silence amounted to a deemed refusal But the sanction imposed by the judge followed his determination that there had indeed been a refusal, and that it had been unreasonable. On those two points I find myself in full agreement with the judge’s analysis, at paragraphs 42 to 46 of his judgment, subject to one small point to which I refer below. (omissis)

[30] Da ciò si deduce che, almeno in Inghilterra, quando apparirà chiaro ai legali che il divario tra le posizioni, affrontabile in mediazione, sia pari all’aggravio delle spese processuali, non avrà più senso decidere di non mediare e di affrontare comunque il giudizio, perché il rifiuto di mediare verrà considerato irragionevole.

[31] Cfr. Cassazione, s.u., 15 novembre 2007 n. 2376 nella quale si parla di abuso del processo quando il ricorso allo strumento processuale sia superfluo o addirittura inutile. Sul tema cfr. amplius G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, Giappichelli Editore, Torino, 2013.

[32] Art. 111 Cost.

La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.

Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.

(omissis)

[33] Art. 88 C.p.c. Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità. In caso di mancanza dei difensori a tale dovere, il giudice deve riferirne alle autorità che esercitano il potere disciplinare su di essi.

[34] Art. 89 C.p.c. Negli scritti presentati e nei discorsi pronunciati davanti al giudice, le parti e i loro difensori non debbono usare espressioni sconvenienti od offensive. Il giudice, in ogni stato dell’istruzione, può disporre con ordinanza che si cancellino le espressioni sconvenienti od offensive, e, con la sentenza che decide la causa, può inoltre assegnare alla persona offesa una somma a titolo di risarcimento del danno anche non patrimoniale sofferto, quando le espressioni offensive non riguardano l’oggetto della causa.

[35] Art. 96 C.p.c. Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell’altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche d’ufficio, nella sentenza.

Il giudice che accerta l’inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale, o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l’esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l’attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a norma del comma precedente.

In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata.

[36] G. ROMUALDI, op. cit., p. 36 ed in particolare pp. 55 e ss.

[37] G. ROMUALDI, op. cit., p. 81.

[38] V. Trib. Cagliari 19 giugno del 2008, n. 2247.

[39] G. ROMUALDI, op. cit., p. 95.

[40] G. FANELLI, “Interferenze” ancor più qualificate tra mediazione e processi dopo il c.d. «decreto del fare» e la legge n. 98/2013, 27/01/14. In http://www.judicium.it/saggi_leggi.php?id=544; Contra M. BOVE, La mancata comparizione innanzi al mediatore, 10/7/10. In http://www.judicium.it/saggi_leggi.php?id=105

Censimento

Nel 1866 nel Regno d’Italia venne fatto il censimento della popolazione al 1861.
La popolazione complessiva era di 21.777.334 (più o meno un terzo di quella attuale che ammonta a 59.433.744).
Il 99,75% era di religione cattolica (eravamo il paese che aveva maggior numero di cattolici in Europa).
La lingua utilizzata era quella italiana , ma c’era anche chi parlava inglese, francesee tedesco (attualmente gli stranieri vengono da 169 paesi).
Che lavoro facevano?
Agricoltura (8408631),
Senza occupazione (7850574)
Industria (3762301)
Possidenti (804437)
Professioni liberali (534185)
Domestici (473574)
Pubblica Amministrazione (370641)
Poveri (305343)
Ci fu in quell’anno una emigrazione all’estero di 185.000 persone.
Il censimento riguardò poi gli infermi apparenti, ossia i ciechi ed i sordomuti perché all’epoca si credeva che i sordomuti ed i ciechi fossero soggetti a sciagure spirituali e che dunque necessitasse una indagine.
Erano in totale 40.000 (per lo più maschi), in gran numero in Piemonte e Liguria, ma con record nelle province napoletane a causa – si diceva – degli ardori del sole. Non si parlò di altri infermi e dunque si potrebbe concludere che all’epoca non esistessero tutte le malattie che ci affliggono ora.

Cfr. Statistica del regno d’Italia: Popolazione. Censimento generale …, Volume 3, 1866 in http://books.google.it/books?id=Qh5RAAAAYAAJ&dq=Statistica+in+Lombardia&hl=it&source=gbs_navlinks_s

La conciliazione e la mediazione nel Principato di Monaco

Tra i mezzi di composizione bonaria spiccano nel Principato di Monaco soprattutto la conciliazione e la mediazione familiare: qui sono entrambe obbligatorie.

Dal 2005 la mediazione connota anche i rapporti amministrativi, ma lo strumento è di applicazione volontaria.

Approfondiamo dunque. Una prima disposizione riguarda la conciliazione volontaria che è analoga alla nostra.

Le parti possono presentarsi volontariamente, in tutti i casi in cui la conciliazione non è obbligatoria, davanti al giudice di pace e richiedere di tentare la conciliazione sulle differenze di cui fanno esposizione verbale. Se le parti non si accordano non viene redatto alcun verbale, se le parti si accordano invece si procede alla redazione[1].

Vi sono poi le norme che prevedono la conciliazione obbligatoria.

Il tribunale di primo grado può, per qualsiasi materia e in ogni stato della causa, ordinare un tentativo di conciliazione, sia davanti a tutti i suoi membri, sia in camera di consiglio o in udienza, ovvero delegarlo a chi sia designato a tal fine. L’ordine non è motivato[2].

Interessante è soprattutto il fatto che l’ordine non debba essere motivato.

Altre norme, le più cospicue, riguardano la giurisdizione inferiore.

Nessun ricorso introduttivo, ad eccezione di quelli indicati nel prosieguo può, a pena di nullità, essere portato davanti al giudice di pace, in prima o in ultima istanza, senza che antecedentemente il magistrato abbia invitato le parti all’udienza di conciliazione davanti a lui[3].

Da notarsi che l’udienza di conciliazione obbligatoria è prevista a pena di nullità e dunque la mancata celebrazione può invocarsi in ogni stato e grado del processo.

Anche in Francia sussiste una disposizione che prevede il tentativo a pena di nullità in relazione al processo del lavoro[4]; anche nel processo ordinario peraltro il giudice deve cercare di conciliare le parti[5] o può delegare la conciliazione ad un conciliatore di giustizia. Davanti alle giurisdizioni inferiori poi, non si può opporre rifiuto al tentativo di conciliazione[6].

In Svizzera abbiamo disposizione simile a quella monegasca[7]: la conciliazione preventiva è obbligatoria, ma si può scegliere in alternativa di partecipare ad una mediazione[8].

In Germania è invece il Giudice che sceglie se il tentativo di conciliazione sia obbligatorio o meno per le parti; ma può investire della pratica anche un Guterichter (un giudice non intestatario della causa che ha come solo limite il divieto di arbitrato) oppure le parti possono partecipare ad una mediazione o altro ADR esterno[9]; peraltro in Germania il tentativo obbligatorio si applica a coloro che non abbiano già partecipato o abbiano partecipato inutilmente[10] ad una conciliazione obbligatoria preventiva nei Länder che abbiano applicato la legge federale[11].

In Spagna il tentativo di conciliazione è invece obbligatorio davanti al giudice del lavoro in alternativa alla mediazione[12].

Sono dispensate invece dal tentativo preventivo in Monaco davanti al giudice di pace, le domande che riguardano il potere o l’interesse pubblico, le domande nei confronti di coloro che non hanno residenza o domicilio nel Principato, le domande in materia commerciale, le domande rivolte da una parte contro più parti, anche se hanno un medesimo interesse[13].

Curiosa è l’esenzione per le controversie commerciali. La previsione dell’esenzione per le domande contro più convenuti invece è già presente nella legislazione francese del 1790, ma in quest’ultima era giustificata dai problemi di viaggio che all’epoca erano dirimenti.

La cosa interessante è che non sono le parti, ma è il giudice di Pace a decidere se una controversia sia o meno esente dal tentativo[14].

Tra il giorno della comunicazione dell’udienza e la conciliazione devono passare almeno tre giorni liberi[15].

Le parti devono partecipare personalmente[16]. L’udienza della conciliazione non è pubblica.

In caso di violazione della norma che impone il tentativo preliminare del giudice di pace, si pagano le spese processuali e si è soggetti ad una multa di 65 €[17].

Il richiedente che non compare all’udienza, senza un valido motivo, può essere condannato ad una multa di 30 €[18].

Se è il convenuto a non comparire il cancelliere ne fa menzione sul registro.

In tal caso la causa viene immediatamente iscritta a ruolo se il valore è inferiore ai 1800 €; se il valore è superiore il cancelliere rilascia gratuitamente un certificato in carta libera che riproduce i termini della domanda e la menzione degli estremi annotati in registro; gli estremi della certificazione vengono anche riportati in cima alla citazione[19].

Il verbale di conciliazione in ogni caso è firmato dal giudice, dalle parti e dal cancelliere, ha forza di atto autentico, ma non consente iscrizione di ipoteca. Può essere munito della formula esecutiva. È esente sino a 1800 € dalle spese di registro[20].

Il Codice civile dispone invece in tema di prescrizione e di mediazione familiare.

In ogni fase del procedimento divorzile il giudice può suggerire od ordinare a ciascun coniuge la partecipazione ad una mediazione familiare[21].

Il suggerimento o l’ordine vengono notificati dall’ufficiale giudiziario e sono posti in calce alla citazione che viene consegnata al coniuge convenuto; la data per la comparizione delle parti è di almeno otto giorni a decorrere dalla data di citazione che precisa che il coniuge convenuto deve comparire personalmente; il tutto a pena di nullità[22].

Il giudice tutelare può poi suggerire od ordinare la mediazione familiare ai fini di facilitare la ricerca tra i parenti in merito all’esercizio consensuale dell’autorità parentale[23].

Ci sono poi undici Ordinanze che recepiscono trattati internazionali e che prevedono la mediazione come regolatoria delle controversie che dovessero intervenire nell’interpretazione dei trattati recepiti[24]. Tra di esse riveste però un significato particolare l’Ordonnance n. 16.277 del 02/04/2004 in materia di responsabilità genitoriale e protezione dei diritti dei minori.

L’art. 31 del relativo trattato impone, infatti, “all’autorità centrale di uno Stato contraente, direttamente o tramite le autorità pubbliche o altri organismi, prendere tutte le misure adeguate per: (omissis)

B) agevolare, con la mediazione, conciliazione o mezzi simili, soluzioni per la protezione della persona o dei beni del minore in situazioni in cui si applica la convenzione concordata;”.

Dal 2005 al 2013 la mediazione è stata strumento per regolare i rapporti tra Pubblica Amministrazione ed amministrati[25]; sui risultati di quest’ultima mediazione in Monaco si può vedere utilmente il Rapport d’activite 2012 Du conseiller en charge des recours et de la mediation[26].

Con Ordinanza n. 4.524 du 30/10/2013 è stato ancora istituito in Monaco l’Alto Commissariato per la protezione dei diritti, delle libertà e per la mediazione[27]; la norma istitutrice ha abrogato la precedente legislazione in materia di mediazione dei rapporti amministrativi e l’ha sostituita.

In oggi la mediazione dell’Alto Commissario è un modo di composizione amichevole delle controversie che possono sorgere tra i cittadini e le autorità amministrative in occasione di:

– ricorsi amministrativi contro precedenti decisioni di carattere individuale nei casi in cui vi siano effetti negativi o la Pubblica Amministrazione abbia riformato la decisione, revocata, abrogata o rigettato il ricorso

– altre controversie che danno luogo a denunce formali quando le controversie derivano da accordi tra lo Stato, il Comune o un ente pubblico e le persone fisiche o giuridiche. Tuttavia, se tale accordi prevedono un metodo di risoluzione alternativa delle controversie, la mediazione può avvenire solo dopo l’attuazione infruttuosa degli accordi[28].

In sostanza l’Alto Commissario riceve il reclamo dal cittadino e può decidere di:

a) emettere delle raccomandazioni nei confronti della Pubblica Amministrazione per rimediare alle discriminazioni constatate;

b) raccomandare pure la mediazione che però è volontaria[29]; anche il Procuratore generale del Principato ha lo stesso potere di invitare alla mediazione se ci sono fatti di sua conoscenza che giustifichino una imputazione penale .

c) o ancora procedere, se le parti sono d’accordo, personalmente a condurre la mediazione.

Le constatazioni e le dichiarazioni rese nel corso della mediazione non possono essere prodotte o citate successivamente in un procedimento civile o amministrativo senza il consenso degli interessati, a meno che la divulgazione dell’accordo sia necessario per la sua esecuzione o se motivi di ordine pubblico lo impongono[30].

La giurisprudenza del principato si è esercitata soprattutto su casi di invio in mediazione familiare.

[1] Article 35 .- Les parties pourront, même en dehors des cas prévus à l’article 24, se présenter volontairement devant le juge de paix et le requérir de tenter de les concilier sur les différends dont elles lui feront l’exposé verbal. Si elles ne s’accordent pas, aucun procès-verbal ne sera dressé et il ne pourra être fait usage de leurs dires. Si un arrangement intervient, il sera constaté par un acte, dont la forme et les effets seront régis par l’article 34 ci-dessus.

[2] Article 37 .- Le tribunal de première instance pourra, en toutes matières et en tout état de cause, ordonner une tentative de conciliation, soit devant tous ses membres, en chambre du conseil ou à l’audience, soit devant un ou quelques-uns d’entre eux, désignés à cet effet. Ce jugement ne sera pas motivé. Il vaudra convocation pour les parties, s’il est contradictoire. Dans le cas contraire, la convocation aura lieu conformément à la disposition de l’article 26. Pour le surplus l’article 35 sera applicable.

[3] Article 24 .- Aucune demande introductive d’instance, excepté celles qui sont énoncées en l’article suivant, ne pourra, à peine de nullité, être portée devant le juge de paix, en premier ou en dernier ressort, sans qu’au préalable ce magistrat ait appelé les parties en conciliation devant lui.

[4] Codice del lavoro – Articolo R1454-10.

[5] Cfr. art. 845 c. 1 C.p.c. novellato.

[6] Cfr. art. 845 c. 2 C.p.c. novellato. Cfr. amplius http://mediaresenzaconfini.org/2013/04/22/sistemi-di-composizione-dei-conflitti-in-francia-news/

[7] Art. 197 del Codice uniforme di procedura civile.

[8] Art. 213 del Codice uniforme di procedura civile; cfr. amplius http://mediaresenzaconfini.org/2013/11/09/la-mediazione-in-pillole-svizzera/

[9] L’art. 278a ZPO stabilisce appunto che il giudice possa invitare le parti a coltivare la mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra giudiziario.

[10] § 278 c. 2 ZPO: “Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung voraus, es sei denn, es hat bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden oder die Güteverhandlung erscheint erkennbar aussichtslos. Das Gericht hat in der Güteverhandlung den Sach- und Streitstand mit den Parteien unter freier Würdigung aller Umstände zu erörtern und, soweit erforderlich, Fragen zu stellen. Die erschienenen Parteien sollen hierzu persönlich gehört werden”.

[11] § 15a EGZPO. Cfr. amplius http://mediaresenzaconfini.org/2013/05/07/sistemi-di-composizione-dei-conflitti-in-germania-news/

[12] Art. 63 Ley 36/2011. Cfr. amplius http://mediaresenzaconfini.org/2013/06/01/la-mediazione-civile-e-commerciale-in-spagna/

[13] Article 25 .- Sont dispensées du préliminaire de conciliation :

* 1° Les demandes qui intéressent le domaine public et les établissements publics ;

* 2° Les demandes formées contre des personnes n’ayant ni domicile ni résidence dans la Principauté ;

* 3° Les demandes en matière commerciale ;

* 4° Les demandes formées par ou contre plusieurs parties, encore qu’elles aient le même intérêt ;

* 5° Les demandes urgentes.

[14] Dans ce dernier cas, l’assignation ne pourra avoir lieu qu’en vertu d’une permission du juge de paix, donnée sans frais, soit sur l’original de l’exploit, soit sur papier libre, dans le cas prévu à l’article 58. Cette permission sera transcrite en tête de la copie de l’exploit ou du billet portant assignation.

[15] Article 27 .- ( Loi n° 179 du 13 janvier 1934 )

Le jour de la comparution sera fixé par le juge de paix. Le délai entre la date du billet d’avertissement et celle de la comparution devra être au moins de trois jours francs.

[16] Article 30 .- ( Loi n° 197 du 18 janvier 1935 )

Les parties devront comparaître en personne. Elles ne pourront se faire représenter que si elles résident hors de la Principauté ou en cas d’empêchement justifié et seulement par un parent ou allié agréé par le juge de paix, ou par un avocat ou un avocat-défenseur inscrit au tableau.

La comparution aura lieu hors de la présence du public.

[17] Article 31 .- ( Loi n° 508 du 2 août 1949 ; Loi n° 1.247 du 21 décembre 2001 )

En cas d’infraction à la disposition de l’article 24, l’huissier supportera sans répétition les frais de l’assignation par lui délivrée, et pourra, en outre, être condamné à une amende de quinze à soixante-quinze euros.

[18] Article 32 .- ( Loi n° 197 du 18 janvier 1935 ; Loi n° 508 du 2 août 1949 ; Loi n° 1.247 du 21 décembre 2001 )

Lorsque le demandeur, sans motif légitime, n’aura pas comparu conformément aux dispositions de l’article 30, il sera condamné par le juge de paix à une amende de trente euros.

[19] Article 33 .- ( Loi n° 726 du 16 mars 1963 ; Loi n° 1037 du 26 juin 1981 ; Loi n° 1092 du 26 décembre 1985 ; Loi n° 1.247 du 21 décembre 2001 )

Si le défendeur ne comparaît pas ou s’il n’y a pas conciliation, le greffier en fera mention sur le registre indiqué à l’article 26, sans relater aucun dire.

Lorsque la demande n’excédera pas la valeur de 1 800 euros, elle sera immédiatement inscrite sur le rôle de la prochaine audience.

Dans le cas contraire, le greffier délivrera au demandeur, au nom du juge de paix, un permis d’assigner sur papier non timbré, dispensé d’enregistrement, qui reproduira les termes de la demande et la mention portée au registre. Copie de ce permis sera donnée en tête de l’exploit d’assignation.

[20] Article 34 .- ( Ordonnance du 19 mai 1909 ; Loi n° 726 du 16 mars 1963 ; Loi n° 1037 du 26 juin 1981 ; Loi n° 1092 du 26 décembre 1985 ; Loi n° 1.247 du 21 décembre 2001 )

S’il y a conciliation, il sera dressé un procès-verbal des conventions intervenues, qui sera signé par le juge de paix, le greffier et les parties. Si ces dernières ne savent ou ne peuvent signer, il en sera fait mention.

Le procès-verbal aura force d’acte authentique, sans néanmoins pouvoir contenir une constitution d’hypothèque. L’expédition qui en sera délivrée portera la formule exécutoire ; elle sera seule soumise à l’enregistrement et l’article 72 y sera applicable dans les causes dont la valeur n’excède pas 1 800 euros.

[21] Livre – I DES PERSONNES

(Décrété le 21 décembre 1880 et déclaré exécutoire à dater du 1er janvier 1881)

Titre – VI DU DIVORCE ET DE LA SÉPARATION DE CORPS

( Loi n° 1.089 du 21 novembre 1985 ;modifié par la loi n° 1.278 du 29 décembre 2003 ; remplacé à compter du 20 septembre 2007 par la loi n° 1.136 du 12 juillet 2007 ) (1)

Dispositions d’application : Voir les articles 3 à de la loi n° 1.336 du 12 juillet 2007.

Chapitre – I Du divorce

Section – II De la procédure du divorce

Dispositions générales

Article 202-4 .- (Créé par la loi n° 1.336 du 12 juillet 2007 )

À tout moment de la procédure, il peut être proposé ou enjoint aux époux de se soumettre à une mesure de médiation familiale.

[22] Article 200-4. – La requête et l’ordonnance sont signifiées par huissier, en tête de la citation délivrée à l’époux défendeur ; le délai fixé pour la comparution des parties est de huit jours au moins à compter de la citation qui précise que l’époux défendeur doit comparaître en personne ; le tout à peine de nullité de la citation. (Loi n° 1.336 du 12 juillet 2007 modifiant les dispositions du Code Civil relatives au divorce et à la séparation de corps).

[23] Section – I Des attributs de l’autorité parentale

( Loi n° 1.278 du 29 décembre 2003 )

Article 303 .- ( Loi n° 1.278 du 29 décembre 2003 ; modifié à compter du 20 septembre 2007 par la loi n° 1.336 du 12 juillet 2007 )

À la demande du père, de la mère, de tout intéressé ou du ministère public, le juge tutélaire statue sur les conditions d’exercice de l’autorité parentale ou les difficultés qu’elles soulèvent, en fonction de l’intérêt de l’enfant.

À l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge tutélaire peut leur proposer ou leur enjoindre de se soumettre à une mesure de médiation familiale.

[24] CONVENTION du 30/03/1961 UNIQUE SUR LES STUPÉFIANTS DE 1961; CONVENTION du 21/02/1971 SUR LES SUBSTANCES PSYCHOTROPES; Ordonnance n. 10.201 du 03/07/1991 rendant exécutoire la Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes; Ordonnance n. 10.899 du 24/05/1993 rendant exécutoire la Convention de Vienne pour la protection de la couche d’ozone et le protocole de Montréal relatif à des substances qui appauvrissent la couche d’ozone tel qu’amendé par le protocole de Londres; CONVENTION du 11/06/1992 sur la diversité biologique faite et signée à Rio de Janeiro le 11 juin 1992; Ordonnance n. 15.276 du 04/03/2002 rendant exécutoire l’accord sur la conservation des cétacés de la mer Noire, de la Méditerranée et de la zone atlantique adjacente (ACCOBAMS), fait à Monaco le 24 novembre 1996; Ordonnance n. 16.277 du 02/04/2004 rendant exécutoire la convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, faite à La Haye le 19 octobre 1996; Ordonnance n. 2.381 du 28/09/2009 rendant exécutoire le Protocole au Traité sur l’Antarctique relatif à la protection de l’Environnement; Ordonnance n. 3.153 du 24/02/2011 rendant exécutoire le Règlement Sanitaire International (2005) adopté par la cinquante-huitième Assemblée Mondiale de la Santé le 23 mai 2005; Ordonnance n. 1.060 du 13/04/2007 rendant exécutoire la Convention de l’UNESCO sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, adoptée à Paris le 20 octobre 2005; Ordonnance n. 1.729 du 15/07/2008 rendant exécutoire le Traité sur l’Antarctique conclu à Washington en 1959. Cfr. http://www.legimonaco.mc/305/legismclois.nsf/viewTNC?SearchView&Query=mediation%20AND%20(%20%5BTYPETEXT%5D%20CONTAINS%20Ordonnance%20AND%20NOT%20(%5BTYPETEXT%5D%20CONTAINS%20%22loi%22))&SearchWV=FALSE&SearchFuzzy=FALSE

[25] De la médiation (Abrogé par l’ ordonnance n° 4.524 du 30 octobre 2013 ).

Art. 5. La médiation constitue un mode de règlement amiable des différends susceptibles d’intervenir entre les administrés et l’autorité administrative.

La médiation intervient en cas de désaccords résultant soit de recours administratifs préalables formés à l’encontre de décisions à caractère individuel, soit d’autres différends donnant lieu à des réclamations formalisées.

Les dispositions de la présente section sont applicables aux contestations nées de conventions conclues entre l’Etat et des personnes physiques ou morales. Toutefois, lorsqu’une telle convention stipule un mode de règlement amiable des différends, la médiation ne peut intervenir qu’après mise en œuvre du dispositif contractuel demeurée infructueuse.

[26] http://www.legimonaco.mc/305/legismc.nsf/jo-theme.html

[27] Haut Commissariat à la Protection des Droits, des Libertés et à la Médiation

Place de la Visitation

MC 98000 MONACO

Tel. : (+377) 98 98 80 00

[28] Article 16 .- Le Haut Commissaire peut également être saisi, aux fins de médiation, par les autorités mentionnées à l’article 2 ainsi que par les directeurs d’établissements publics.

La médiation constitue un mode de règlement amiable des différends susceptibles de survenir entre les administrés et l’autorité administrative à l’occasion:

– de recours administratifs préalables formés à l’encontre de décisions à caractère individuel dans les conditions visées aux articles 3 et 4 de Notre ordonnance n° 3.413 du 29 août 2011 , modifiée, susvisée ;

– d’autres différends donnant lieu à des réclamations formalisées.

Les dispositions du précédent alinéa sont applicables aux contestations nées de conventions conclues entre l’État, la Commune ou un établissement public et des personnes physiques ou morales. Toutefois, lorsqu’une telle convention stipule un mode de règlement amiable des différends, la médiation ne peut intervenir qu’après mise en œuvre du dispositif contractuel, demeurée infructueuse.

[29] Article 24 .- Le Haut Commissaire peut aussi recommander le règlement à l’amiable du différend, le cas échéant par un accord transactionnel, obtenu grâce à sa médiation.

[30] Article 24 c. 2. Les constatations effectuées et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être ni produites, ni invoquées ultérieurement dans les instances civiles ou administratives sans le consentement des personnes intéressées, sauf si la divulgation de l’accord est nécessaire à sa mise en œuvre ou si des raisons d’ordre public l’imposent.

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